李晓惠：香港普选保留功能组别的法理依据与可行模式研究
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13:56:40 | 文章来源： 《政治学研究》
    摘要:香港立法会实行普选后应否保留功能组别，在香港特别行政区意见极为分歧。从理论层面讲清香港普选保留功能组别的法理依据和现实要求，探讨按普选要求保留功能组别的具体方案与模式，既是理论研究的重大课题，也是香港政制发展的迫切需要。按普选要求保留功能组别，是香港政治体制发展的实际需要，不仅符合基本法的原则，不存在违反《人权公约》的问题，而且是可能争取社会各方面接受的最大公约数。功能组别普选化有两个基本含义和要求：一是需符合普及和平等的要求；二是需确保功能组别选出的议员能够代表和体现业界的利益。功能组别的普选化方案有两种：一是“先界别提名后普选方案”；二是“界别直接普选方案”。尽管这两种方案都难免有争议，但并不存在不可逾越的障碍，都可以作为实现功能组别普选化的一种选择。
    关键词:功能组别；立法会；基本法；普选；香港
    根据中华人民共和国人大常委会日的决定，香港在2017年实行行政长官普选后，立法会可以于2020年实行普选。自第三届开始，香港特区立法会就只剩下分区直选和功能组别两个部分的议员，而分区直选已属于普选性质，因此，讨论立法会普选，实际上就是讨论功能组别的未来去向问题。
    
    一、按普选要求保留功能组别的法理依据
    
    (一)香港功能组别的历史源流
    香港的功能组别，又称功能界别或功能团体，是代表社会上一定行业或界别在特定公职选举(主要是行政长官和立法会选举)中拥有投票权的类别。立法会中的功能组别，则是代表社会上一定行业或界别在立法会选举中拥有投票权的类别，每个功能组别都有权利选举自己的代表出任立法会议员。
    功能组别早在港英管治时期就已是香港政制的重要组成部分。1985年，香港立法局首次引进选举机制，其中就包括“按社会功能划分的选民组别”的功能组别选举，包括商界(分两组)，工业界(分两组)，劳工界(分两组)，金融界，社会服务界，医学界，教育界，法律界以及工程、建筑、测量及都市规划界等9个界别，共选出12个议席。1988年，港英当局将立法局内“按社会功能划分的选民组别”正式更名为“功能组别”，功能组别的议席随后不断增加，直至占立法局全部60个席位的一半即30个议席。香港现在的立法会构成，是分区直选与功能组别的席位各占一半，各为35席。
    港英立法局于1843年设立，初期完全由政府官员组成，1850年开始委任香港英商的要员出任非官守议员，直至1880年，才有华人入局，以后本地华人获委任进入立法局的人数逐步增加。港英当局1985年在立法局引进选举机制时设立功能组别，实际上是将委任本地精英进入立法局的权力下放给工商专业界，由各界别自己选出议员，以确保工商专业界的代表在立法局中占有相当比例的席位。港英当局委任华人精英进入立法局并在立法局中设立功能组别，最主要的考虑有两方面：
    一是香港本地的社会精英透过立法局参与政治，对于增加港英统治的认受性及保持社会稳定，具有重要意义；
    二是香港税基狭窄，如果没有缴税的人却在立法局主导政策，容易令福利主义泛滥，有违审慎理财的原则，而来自于主要纳税阶层又对社会经济运作有较深认识的工商专业界的功能组别代表，有助于在立法层面确保平衡社会各阶层和各方面的利益，有利于资本主义经济的发展并保持香港的繁荣。
    因此，港英当局从来没有把功能组别的选举仅仅只是作为政制发展的过渡安排。功能组别被视为原有政治体制中行之有效的部分，在回归后予以保留。
    (二)按普选要求保留功能组别符合基本法的原则
    发展香港政制，实行立法会普选，必须依法办事。普选的立法会保留功能组别是否符合基本法，这是讨论问题的基础和前提，必须首先作出解答。
    第一，基本法并没有排除功能组别在普选后的立法会中扮演适当的角色。①
    基本法第68条的规定是：立法会“最终达至全部议员由普选产生的目标”。在基本法之中，“分区直选”和“普选”是两个不同概念，也就是说，“普选”与“分区直选”之间不能简单地直接画上等号；实行“普选”不等于全部实行“分区直选”。正因为如此，基本法只是讲的“普选”，既没有说“最终达至全部议员由‘分区直选’产生”，更没有说“最终达至取消功能组别”。“一人一票”的地区直选当然是普选，但却不是普选的唯一形式。现行的功能组别选举中那些以团体票或公司票为基础的间接选举，当然不能称为普选，但按照普选要求改造后具有广泛性和代表性的功能组别选举，则也应该是普选的一种形式。基本法所说的“普选”，既可以包括地区直选式的普选，也可以包括功能组别的普选化安排。显然，基本法并没有排除功能组别在普选后的立法会中扮演适当的角色。只要功能组别能够透过改造后按普选的方式产生议员，达至普选的要求，就不存在所谓违反基本法的问题。
    实际上，那些代表专业界别的功能组别，包括教育界、法律界、会计界、医学界、卫生服务界、工程界、建筑测量及都市规划界、社会福利界等8个界别，其选民一般由具备认可资格的专业人士组成，每名选民可投一票。这些功能组别可以说已经实现了界别内的普及性直接选举。至于一些仍然采用间接选举的功能组别，完全可以按普选要求进行改造和完善。那种一概而论给功能组别加上背离普选、违反基本法标签的做法，是没有根据的。
    第二，功能组别所体现的均衡参与，是基本法所要求的关于香港政制发展的一条重要原则，适用于立法会普选模式的安排。
    均衡参与的基本内涵是：香港的政制发展必须要兼顾到香港社会各阶层、各界别的利益，各方面都有均等的参与机会。作为资本主义的香港，工商专业界对于经济发展的影响举足轻重，但他们人数较少。如果只是采取单一的地区直选方式，人数较少的工商专业界就会在政治参与方面明显处于劣势。因此，通常讲均衡参与，主要是指如何保持工商界专业界在香港政治体制中的必要而适当的参与。功能组别的设置，正是确保工商专业界实现均衡参与的制度保证。
    基本法中虽未明示“均衡参与”四字，但从基本法及其附件和全国人大常委会的决定中，可以清楚看到均衡参与的原则。日，当时的国务院港澳事务办公室主任在“关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)》及其有关文件的说明”中指出，香港特区的政治体制“必须兼顾社会各阶层的利益，有利于资本主义经济的发展”。②这句话通常被认为是“均衡参与”原则的另一种表述，也被看做是对基本法有关“均衡参与”原则最重要的注释。日全国人大常委会的决定明确规定，“香港特别行政区行政长官和立法会产生办法的任何改变，都应遵循与香港社会、经济、政治的发展相协调，有利于社会各阶层、各界别、各方面的均衡参与，有利于行政主导体制的有效运行，有利于保持香港的长期繁荣稳定等原则。”③可见，“均衡参与”作为香港政制发展的一个重要原则，也被全国人大常委会再次确认。
    基本法确立的就是一个社会各界都能均衡参与的政治架构，是代表性比较全面、各种因素都得以照顾的架构。在基本法设计的政治体制中，保证香港各个阶层、各个界别、各个方面均衡参与的途径主要有两个：一是由4大界别产生的800人(2012年起增至1200人)组成的具有广泛代表性的选举行政长官的选举委员会；二是立法会的功能组别选举制度。均衡参与是香港政制发展的一项基本原则，在讨论香港立法会的普选方式时仍须遵循。而按照普选要求改造后保留功能组别，也就成为立法会普选模式符合均衡参与原则的必然选择。
    第三，保留功能组别是落实行政主导原则的重要保证。
    基本法从香港特区的法律地位和实际情况出发，确立了以行政为主导的政治体制。在2007年6月举行的纪念香港基本法实施10周年座谈会上，全国人大常委会委员长吴邦国强调：“香港特别行政区政治体制的最大特点是行政主导。”他还进一步说明，“这套政治体制既保留了香港原有政治体制中行之有效的部分，也适应了香港回归祖国后的现实需要，是实现‘港人治港’、高度自治最好的政权组织形式。全面准确地把握这一点，对于保证‘一国两制’方针和基本法的贯彻实施，正确处理香港特别行政区行政、立法和司法三者的关系，也是至关重要的。”④显然，行政主导也是香港政制发展必须遵循的一条重要原则。对此，日全国人大常委会的决定也予以确认。
    在基本法的政制设计中，功能组别在确保行政主导方面担当重要角色，最能体现这一点的是有关分组点票机制的规定。基本法附件二规定：“香港特别行政区立法会对法案和议案的表决采取下列程序：政府提出的法案，如获得出席会议的全体议员的过半数票，即为通过。立法会议员个人提出的议案、法案和对政府法案的修正案均须分别经功能团体选举产生的议员和分区直接选举、选举委员会选举产生的议员两部分出席会议议员各过半数通过。”⑤政府法案以简单多数票通过的规定，显然比议员议案需要分组点票的门槛低得多。在分组点票中，功能组别扮演着关键角色，也就是说，任何议员提出的议案，如果得不到功能组别议员的多数支持，就不可能得到立法会的通过。基本法的这种安排，使政府的政策较易得到立法会的通过，而议员提出的针对政府的议案则极难过关，有效地确保了公共行政效率。显然，保留功能组别是基本法行政主导原则的内在要求。
    (三)按普选要求保留功能组别不存在违反《人权公约》的问题
    有人认为2020年实行立法会普选后仍然保留功能界别，会违反《公民权利和政治权利国际公约》，即《人权公约》第25条第2款规定的“普及和平等”(Universal and Equal Suffrage)原则。从法理的角度看，保留功能组别尤其是按照普选的要求改造后保留功能组别，并不存在违反《人权公约》中“普及和平等”原则的问题。
    第一，《人权公约》第25条并无规定议会必须经由哪一种模式产生。西方国家的两院制并没有被国际人权委员会批评违反普选的原则。功能组别作出类似于西方参议院选举的普选化改造后，自然也不存在违反普选原则的问题。
    联合国于1994年出版的《人权与选举：选举的法律、技术和人权手册》指出：“联合国有关选举的人权标准性质甚为广泛，因此可透过多种政治制度而达致……并非旨在将任何一个已有的政治模式强加于任何地方”。“我们认同没有一套政治制度或选举方法适合所有人和所有国家……就个别的司法管辖区而言，它们本身最佳的制度，最终都要在符合国际标准的框架内，因应人民的特别需要、诉求及历史现实而制订出来。”⑥《人权公约》第25条并无规定议会的产生模式，一些实行两院制的西方国家的上议院并非由普选产生，如加拿大及英国的上议院的成员，全部或部分由委任产生；爱尔兰的上议院议员则由大学及职业界别产生，但联合国并无对这些产生方式作出批评。
    从政治学理论来分析，功能组别可视为法团主义(Corporatism)的一种。在20世纪，部分英国学者已经质疑以地区划分选举单位是否是最恰当的做法。因为每个人日常生活中最切身的利益，其实都是围绕相关的法团，如工作单位等，并非源于自住的地方，即是说采取法团或工作为单位的选举方式，其实更可反映市民的诉求。因此，法团主义有助政府跟重要的利益群体进行协商，更有针对性地解决社会上不同的矛盾。而以地区划分选举单位其实只是为了回避政治风险而进行的随意编配。
    港英政府在引入功能组别时亦参考了这套思维，因为在香港这个弹丸之地，地区的利益分歧并不严重，反而是工作上的利益更加五花八门，功能组别正可全面反映各界别的利益。港英政府在1984年发表的《代议制绿皮书——代议政制在香港的进一步发展》中明确提出，广泛征求民意和寻求民意达致所归的制度得以成长，就是循着两个不同的途径，去寻求最能够代表本港市民的办法。根据过去经验，发现有两大类情况，能够促使市民共同关注一些问题。第一类是由居住地区相近所引起的，而第二类是由工作性质相似而产生的。这样的划分可以称为“选民组别”，即按区域划分的选民组别和按社会功能划分的选民组别。正是在此思路的基础上，港英于1985年在立法局推出了功能组别选举。西方一直以来都没有将法团主义视为违反普选的制度，因此，没有理由将香港的功能组别与普选对立起来。
    第二，《人权公约》不是香港普选的法律根据。
    事实上，当1976年《人权公约》被引入香港时，英国对第25条涉及普选的有关款项做出了保留，直至香港回归前，英国并未撤回，保留继续有效。《人权公约》如何在香港实施的法律依据是基本法。中国政府已经通过基本法，对因英国保留而无法在香港适用的公约第25条b项的实质内容，做出了明确的承诺并予以法律保障。《人权公约》的各项规定已经在基本法和香港法律中得到充分体现。香港居民所企望的普及而平等的选举并非借由《人权公约》而将是通过基本法予以实现。既然香港普选的法律依据是基本法而不是《人权公约》，按照普选的要求改造后保留功能组别，也就不存在违反《人权公约》的问题。
    不过，港英政府1991年制定了《香港人权法案条例》(简称人权法)，将人权公约第25条b项包括其中的“选举权必须普及而平等”的内容照搬过来，列入之中。如果实行普选后仍然保留已达至普选要求的功能界别，反对派人士有可能用本地的人权法，挑战功能组别是否符合人权法中“普及而平等”的定义。到时，难免会掀起一场普选定义及香港普选的法律依据是基本法还是人权法的争议。
    
    二、按普选要求保留功能组别的现实需要
    
    (一)香港功能组别的现实重要性
    香港立法会原有的30个传统功能组别议席(不包括2012年新增的5个区议会组别议席)，包含了全港28个行业界别。这28个界别所创造的财富，占本地生产总值的90%以上，代表了在香港经济发展中作出了重大贡献和投资的界别。实际上，香港回归以来，功能组别在立法会内，为涉及重大经济民生事务、加强两地经贸合作和维护“一国两制”的重要议案保驾护航，发挥了不可替代的“保险作用”，为香港的繁荣稳定作出了重要贡献。如果采取简单化的方法，完全取消功能组别议席，全部按分区直选，将会至少出现以下三方面的严重后果：
    第一，由功能组别所体现的均衡参与将从此消失。
    研究显示，现时香港立法会分区直选产生的议员，其专业和职业背景高度集中在法律、教育、社工和传媒四个界别，来自香港经济支柱行业背景的人士寥寥可数。银行、金融、物流、商贸、旅游的从业人员，都很难透过分区直选途径进入立法会。香港主流产业界别特别是工商界对一人一票的直选深怀戒心，这绝不是什么秘密。20世纪80年代初基本法起草期间，工商界代表曾提出“要选票还是要饭票”的质疑，在社会上引起一场激辩。香港是一个经贸中心，经济是香港的基石。工商界对政治的必要参与不可或缺。功能组别的设置，正是为了令工商界及专业界代表可以在立法会中保持适当的席位，达至均衡参与。如果全面取消功能组别，工商专业界在立法会内没有适量的席位，均衡参与的原则将从此消失，兼顾香港独特的政制发展史以及有利资本主义发展的要求将难以体现，最终会损害香港的传统优势及国际商业中心的地位。
    第二，行政主导的运作将受到严重冲击。
    行政主导是香港特区政治体制的最大特点。香港基本法中最能体现行政主导原则的规定，就是分组点票机制，而功能组别与分组点票是皮与毛的共存关系，皮之不存，毛将焉附？如果废除了功能组别，分组计票机制也将自动消失，立法会对政府的制衡作用更加强大，将会对行政主导体制造成巨大冲击，行政主导的运作将更加困难。
    第三，香港将快速滑向西方福利主义的泥沼。
    简单低税制是香港的重要特点和优势。不过，奉行简单低税制的香港税基狭窄，纳税人的数量较少。2011年的数字显示，香港的工作人口约有350万，缴税者有140万，只占四成左右，另外的六成人根本不需要交税。同时，缴税最多的人只有6%，大约20万人，已经交了84%的税。不用纳税而往往倾向于福利主义的阶层在人口数量上占有绝对优势，通常成为主导地区选举成败的重要力量。一些政党为了争取基层的选票，势将操弄民粹主义，要求大派福利，加重纳税人的负担。如果全面废除功能组别，没有功能组别议员担当平衡把关者的角色，民粹主义将会在立法会缺乏制衡而大行其道，香港将快速滑向西方福利主义的泥沼。事实上，西方主要资本主义国家的企业利得税高达30%左右，个人所得税更达至35-40%，销售税也有10-19%；而香港的企业利得税却只有16.5%，个人所得税仅17%，销售税更是没有。如果全面废除功能组别，香港就要准备迎接高税率年代的来临，香港简单低税的营商环境以及与之相联系的传统优势和竞争力，将会从此消失。
    (二)“路径依赖”理论为保留功能组别提供理据
    在经济学及政治学的理论中，有一种“路径依赖(Path Dependence)理论，指的是一种制度一旦形成，不管是否有效，都会在一定时期内持续存在并影响其后的制度选择，就好像进入一种特定的“路径”，制度变迁只能按照这种路径走下去。“路径依赖”理论最先由诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家道格拉斯·诺斯(Douglass C. North)提出，其目的是要从制度的角度解释，为什么所有的国家并没有走同样的发展道路。
1       论行政复议适用调解
[摘要] 我国《行政复议法》对调解没有具体规定，但实践中适用调解比较普遍，行政复议能否适用调解是当前行政法理论迫切需要研究的问题，本文从理论与实践的结合上，从分析公权不可处分的理论缺陷入手，面向实践
[摘要] 我国《行政复议法》对调解没有具体规定，但实践中适用调解比较普遍，行政复议能否适用调解是当前行政法理论迫切需要研究的问题，本文从理论与实践的结合上，从分析公权不可处分的理论缺陷入手，面向实践，回应实践，突显行政法服务与合作的特质，以行政自由裁量为法理支撑，以化解行政争议为行政复议的目的目的，将调解引入行政复议程序。
关键词：行政复议 调解 自由裁量权 化解争议
行政复议是否适用调解，这既是法学理论问题，又是实践中面临的现实问题。我国行政复议法对调解没有作规定，行政法学界通常将不适用调解作为行政复议的一项原则。[1]确切地说，我国行政复议理论和立法是不承认行政复议调解制度的。但是，《行政复议法》实施以来，务实界对行政复议案件的处理非但没有一概以复议决定形式结案，相反，30%左右的行政复议案件是以申请人撤回复议申请而结案，甚至有的地方高达80%。撤回复议申请基本上都是协调、调解的结果，可以说，行政复议适用调解已经成了一个公开的秘密，同时也是有效化解行政争议的好办法。行政复议调解不仅是行政法理论不可回避的一个问题，而且也是当今行政复议实践呼唤解决的现实问题。从理论与实践结合上深入研究这一问题，对于进一步完善我国行政复议制度，有效发挥行政复议在化解行政争议，构建社会主义和谐社会，无疑具有重要的理论和现实意义。
一、行政复议是否适用调解的法理分析
我国行政复议制度是伴随20世纪80年代行政法学的兴起而逐步建立起来的一项救济制度。按通说，行政复议是指公民、法人和其他组织以行政机关的具体行政行为侵害其合法权益为由，依法向有复议权的行政机关申请复议，受理申请的复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。[2] 行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的法定渠道，二者既有区别，又有密切联系。行政复议与行政诉讼在审查对象上都针对具体行政行为的合法性，对公权力的行使实行监督，防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
由于行政复议与行政诉讼都是对公权的监督，因而公权不可处分便成了处理行政争议案件不适用调解的法理支撑。在我国，最早作出有关处理行政争议不得调解规定的，是1985年最高人民法院在《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》所作出的，通知指出：审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作了规定1989年颁布的《行政诉讼法》正式确立行政诉讼不适用调解的原则。至此，理论界也没有过多争论，认同立法，承认行政诉讼不适用调解。一些教科书甚至把行政诉讼不适用调解作为行政诉讼的特殊原则之一。[3] 受《行政诉讼法》的影响，1990年国务院发布，1994年修正的《行政复议条例》第8条作出同样规定：复议机关审理复议案件，不适用调解。不难理解，行政复议与行政诉讼立法上均确立不适用调解原则，与我国行政法强调公权不可处分的理论有直接关系。换言之，公权不可处分是支撑行政复议与行政诉讼不适用调解的法理基础。然而，在《行政诉讼法》第50条规定人民法院审查行政案件，不适用调解这一原则没有改变的情况下，1998年制定，1999年实施的《行政复议法》既没有规定复议机关审理复议案件，不适用调解的原则，也没有作出行政复议可以调解的条文规定。这是否可以理解为行政复议不排除调解的适用呢?有人认为，在《行政诉讼法》中明确规定不适用调解，而在《行政复议法》中却对此问题无明文规定。无明文规定的问题，其是否适用，就有存在的可能性。[4]笔者以为，还不能简单下结论。虽然《行政复议法》没有作出复议机关审理复议案件，不适用调解的原则规定，但是，该法规定的结案方式除第25条申请人撤回行政复议申请的，行政复议终止外，必须按第28条规定作出行政复议决定，而没有调解结案方式。正因为如此，学者主张不适用调解原则还是行政复议的一项原则。实践过程中，虽然各地行政复议机关为化解行政争议，实现案结事了，尽最大努力去反复进行案外和解、协商、协调，但最终都是以申请人撤回复议申请而达到结案目的，这种实质上是调解，却不以调解方式结案，而以撤回复议申请结案的做法，也充分显现了制度建设的缺陷和现实的无奈。
既然行政复议不适用调解源于公权不可处分的理论，我们讨论行政复议应否适用调解这一问题，不妨先从公权不可处分的理论入手。学者在阐述行政复议 不适用调解原则时，其立论依据在于，行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。[5]行政机关行使行政权力时，无权按照自己的意志处置手中的权力，这就是所谓公权不可处分的表述，也是禁止行政复议适用调解的基础。公权不可处分能否适用于一切公权领域，我们暂不作评论，但强调行政公权的至高性，将公权不可处分绝对化，以致根本否定行政公权依法可以处分的特性，这是值得商榷的。笔者以为，以公权不可处分为理论支撑否定行政复议适用调解的可行性至少存在如下缺陷：
(1)公权不可处分绝对化与法律赋予行政机关自由裁量权不相符。行政自由裁量权是法律赋予行政机关的一种权力，什么是行政自由裁量，西方行政法学者有不同的理解，我国学者的观点也不尽一致，主流的观点认为，行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。[6]我国法律、法规赋予行政机关的行政自由裁量权是比较宽的，在法律许可的范围内，既有选择作为或不作为的权力，也有选择怎样作为的权力。法律要禁止的是行政主体任意处分其无权处分的行政管理权，即越权行政行为，并没有禁止行政主体依法行使其享有的自由裁量权。行政主体在实施具体行政行为时可以自由裁量，其自由裁量是否适当，将直接关系到行政相对人的切身利益，行政相对人为此申请行政复议，不仅是针对具体行政行为的合法性，而且更关注具体行政行为的适当性。在行政复议中，作为被申请人的行政主体将其当初不适当的行政行为，作适当的调整，这也是行政复议要解决的问题，否则，就没有具体行政行为适当性审查的必要。对不适当的具体行政行为的调整，要么在行政复议中解决，要么撤销原具体行政行为，由被申请人重新作出。无论是行政复议中直接调整，还是撤销重作，都属于行政自由裁量的范围。承认行政主体享有自由裁量权，又不允许行政主体对其不适当的自由裁量进行纠正，这不符合有错必纠的法制原则。
(2)公权不可处分论忽视了行政裁决行为中的民事权益的可调性。
众所周知，行政复议机关受理复议既包括不服行政职权行为，也包括不服行政赔偿、行政裁决等。行政裁决是行政机关依法审理和裁决与行政管理活动相关的民事纠纷的活动。行政裁决与行政职权行为不同，实施行政裁决的机关虽然是行政机关，但它不是以行政管理人的身份而是以公断人的身份出现，行政裁决处理的民事纠纷，只不过是该民事纠纷与行政管理活动密切相关而已，行政裁决民事纠纷事先进行协商、调解，只有协商、调解不成的才由行政机关裁决。很显然，不服行政裁决引起的行政复议案件，形式上行政机关是被申请人，复议的结果与该行政机关有一定关系，但与复议案件有直接利害关系的却是该民事纠纷的双方当事人，在复议中，作为被申请人的行政机关仍不失其公断人的身份。对这种与行政管理密切相关的民事纠纷，明显具有调解解决的可能性和必要性，行政机关裁决前必须先行调解，调解作为行政裁决前置程序。进入行政复议程序后，行政复议机关对行政裁决中的民事权益争议调解，顺理成章。如果说行政复议不适用调解是基于公权不可处分，那么，行政裁决民事权益其性质就属公断私权，复议行政裁决中的民事权益争议不存在行政职权处分的问题。在复议中，复议机关对行政裁决案件进行调解，只不过是对所裁决的民事纠纷进行再次调解，不过是行政裁决前置调解的继续或补救。复议调解双方达成协议，解决了纠纷，不仅符合民事纠纷双方当事人的愿望，而且并不损害行政裁决机关的公权，调解解决也正是行政机关最初追求的结果。
(3)公权不可处分理论过分强调行政机关的单方意志而忽视了行政机关与行政相对人的合作性。现代行政法理论认为，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对人的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。[7]行政机关与相对人的关系是一种利益冲突关系，由于利益冲突，难免不产生对立或对抗，形成互不信任，但是，这种因具体行政行为产生的利益冲突是可以通过协调趋向一致的。在不损害国家利益、公共利益和他人利益的前提下，行政机关与相对人有必要也有可能在行政复议程序中协商一致，使双方利益达到平衡，从而由利益冲突发展到利益一致，由对立或对抗转变为服务合作、相互信任。
上述可见，我国实定法规定审理行政争议案件不适用调解，是在学理研究不充分的情况下，由司法解释演变而来的。以公权不可处分作为行政复议不适用调解的法理依据存在缺陷。据此，笔者认为，行政复议仍存在适用调解的法理空间，行政自由裁量理论承认行政权在法律允许的范围内可以作出处分，这就是行政复议适用调解的法理基础。
调解作为中国解决纠纷的传统，被誉为东方经验。中国的法文化传统是法律与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，追求和合境界，培育了人们忍为尚、和为贵的法律心态。[8] 和为贵、息讼厌讼、崇尚调解的传统法文化，在现代中国民事诉讼立法中得到了很好继承。强调民事纠纷调解解决是中国的一大特色和优势。从民事诉讼中分立出来的行政诉讼以及与行政诉讼有密切联系的行政复议却禁止适用调解。这不仅与中国的传统文化相悖，而且也与当今世界各国解决争议方法手段多元化的发展趋势不相符。我国立法和行政法理论需要重新反思自己的价值取向，摒弃已不合时宜的行政法理念。
二、行政复议现状考察
尽管我国《行政复议法》没有规定调解制度以及学理上将不适用调解作为行政复议的一项原则，但《行政复议法》实施以来，务实界并不拘泥于法律的规定和学理解释，而是从行政复议的现实出发，对行政复议工作进行了有益的探索，行政复议调解已在全国各地普遍开展。据统计，重视运用调解手段的行政复议机构，如上海、河北、湖北、黑龙江、浙江、广东、卫生部等，通过调解达成和解的行政复议案件，一般能占到行政复议案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政复议案件中，80%是通过协调终止行政复议。湖北省从几年来的实践看，通过行政调解解决的行政复议案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地权属纠纷、企业改制、房屋拆迁、特许经营权等方面案件，简单作维持或撤销决定，都会损害另一方当事人的利益。对此，湖北省提倡尽可能通过协调解决纠纷。如某市政府授予某燃气公司特许经营权的行为，因行政程序不到位损害了原煤气公司的利益，两家公司扯皮又导致居民供气受影响，群众到政府静坐，维持或撤销市政府的决定都会有很大后遗症。省政府受理此案后，先后多次派人到该市协调，达成燃气公司收购原煤气公司的协议，各方都比较满意。2003年以来，各地各部门通过调解结案的行政复议案件占受案数的30%以上。去年省政府直接审理的案件42件，有21件实现了调解结案。[9]
很显然，务实界对行政复议适用调解的态度与学理界大不相同。难道说是实践部门有法不依或者规避法律吗。恐怕还不能过早下这个结论。法律虽然没有规定行政复议可以调解，但《行政复议法》第25条规定行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回撤回行政复议申请的，行政复议终止。实践中的调解都没有制发调解书，形式上没有出现调解结案方式。申请人撤回复议申请，复议终止，这并不违反《行政复议法》规定的程序，也谈不上规避法律，因为法律也是允许这样做。问题是，申请人撤回复议申请单纯是申请人的意思，还是复议机关经过做工作，解决了申请人所要求解决的问题之后才撤回申请。这是需要探究的问题。从实践看，申请人撤回复议申请一般有四种情况：一是申请人申请复议后，认识到行政机关作出的具体行政行为或行政裁决正确，发现申请行政复议错了，因而主动撤回二是申请复议后被申请人改变了原具体行政行为，申请人同意并撤回申请三是行政复议机关审查发现被申请人的具体行政行为或行政裁决明显违法，经责令纠正后，申请人同意撤回四是行政复议机关发现案件比较复杂，撤销或维持都有后遗症，经反复做协调工作，被申请人与申请人达成和解，申请人同意撤回。第一种情况比较少，由于行政复议不收取费用，而且受厌讼的中国传统习惯影响，人们一般不轻易打官司，更不愿轻易民告官，只有在不得已情况下才告官，求公道，因此，申请人宁愿复议维持，也不会主动撤回申请。后三种情况则比较常见，虽然最终都是申请人同意撤回申请，但是撤回申请的背后，却隐藏着一个公开的秘密，即复议机关从中协调、协商、劝说等法律未作规定的工作。道理很简单，申请人是以被申请人的具体行政行为侵害其合法权益为由而提起复议程序的，如果申请人不认为自己申请复议有错，要申请人同意撤回申请，要么是被申请人改变原具体行政行为，要么被申请人与申请人达成某种能让申请人同意撤回申请的妥协或其他替代式的安排。复议中的协调、协商、劝说工作，实质上就是所谓的变相调解。
《行政复议法》没有规定调解，或者说法律不允许行政复议适用调解，为何务实界却乐于去做这种没有法律依据的调解，而且成为务实界复议案件追求的目标呢?笔者认为，有如下原因：(1)复议机关着眼于化解行政争议，实现案结事了目的。在理论上，行政复议属于行政机关内部层级监督，依据《行政复议法》的规定，行政复议审查具体行政行为的合法性和适当性，审查的结果是维持、撤销、变更或者确认违法，如果简单地适用这几种法定结案方式，行政复议并不困难。问题在于，经过行政复议后，不能案结事了，部分行政争议案件虽然经过行政复议，当事人不服复议决定有权向人民法院提起行政诉讼，而行政诉讼也仅限于合法性审查，法院依法只能作出维持或撤销的行政判决，法定程序走完了，行政争议并没有了结，当事人对行政复议和行政判决不服而引发的信访遍及全国上下，本来已经依法裁定的行政争议案件，在执行中困难重重，阻力甚大，由此引发的冲突和社会矛盾，直接影响到社会稳定。一些山林、土地、水利和其它自然资源确权纠纷，经过了行政裁决、行政复议以及行政诉讼，都没能解决好，以致影响社会稳定和经济发展。面对这种现状，行政复议工作不得不寻找更有利于化解行政争议的有效办法和途径。行政调解便应运而生，并且很快在实践中得以推开。(2)行政争议的复杂性促使行政复议机关只能作调解处理。行政复议中涉及自然资源确权的案件相当复杂。以某省为例，由于历史的原因，农村山林、土地、水利三大纠纷十分突出，由此引发的群体性事件屡见不鲜，处理三大纠纷便成了行政机关的一大难题。行政调解不成的，为防止发生群体性事件，维护社会稳定，行政机关通常要依法作出行政裁决，而对行政裁决的复议首先遇到的问题是证据的审查认定，由于过去并没有对山林土地权属进行过全面的调查、登记、发证，发生权属纠纷之后，时过境迁，证据难以收集，双方调解不成的，行政裁决也难以依据充分的证据来处理。如果复议时不认真做好协调，简单地维持或撤销，并不能彻底解决争议。因为这类案件复议撤销重作，行政机关也不可能收集证据重作决定，即使进入行政诉讼，法院也同样遇到证据不充分的难题。法院因证据不充分撤销复议决定，由原行政机关重新作出裁决，一般情况下，行政机关要么是依据现有证据，要么搁置不理。因为行政机关根本无法再收集新证据。其它行政争议虽然不存在证据不充分的问题，但由于情况复杂，撤销或维持都将带来后遗症，如果调解解决，各方满意，是最好不过的。因此，行政复议本着复议为民的理念，通过协商调解，使争议得以解决，这也符合行政复议制度保护公民、法人或其它组织合法权益之目的。(3)行政机关也考虑撤销决定对行政机关造成负面影响。行政机关的权威性、公信力以及形象是行政机关施政不可缺少的因素，一个行政机关的决定被上级行政机关或人民法院撤销，意味着该行政机关违法行政或不当行政，在人民群众心目中行政机关的权威性、公信力和形象都将受到一定程度的影响。行政复议制度建立初期，行政复议决定被人民法院依法撤销的比例偏高，有些地方撤销率高达4050%，一时间，社会反响很大，行政机关也忧虑甚多，直到现在，人民法院撤销行政复议决定也占一定比例。行政机关和行政首长怕当被告，怕败诉，这不是个别现象。以致社会呼吁行政首长出庭应诉，响应者不多。为了避免上法庭、当被告，行政复议机关只好做协商调解，争取申请人撤回申请，了结案件。实在协商调解不了的，为了下级行政机关的面子，也为了自己不当被告，一些案件，不该作维持的也作维持处理了。如某省级行政复议机关三年来没有撤销过一起案件，全部是协调、协商，由下级行政机关自行纠正或者作维持处理。(4)部分行政争议案件客观上具有调解的可能性。具体行政行为大都有行政自由裁量权，而且法律规定自由裁量的空间幅度比较大。以行政处罚为例，《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类有7种，行政法规对具体违法行政又有处罚幅度，且幅度较大，如药品管理法第73条规定处违法生产、销售的药品货价值金额二倍以上五倍以下的罚款。法律还根据行政违法行为的情节轻重，规定了从重、加重、从轻、减轻及免予处罚等。行政机关实施具体行政行为时，在法定种类和幅度内处理都不属违法，但处罚轻重与行为性质、情节应当相适应，否则，处罚就存在适当性的问题。应当指出，行政处罚的适当性与行政相对人申请复议最密切，行政相对人对自己违法而被处罚，其处罚的合法性多无质疑，更关注的是该处罚是否适当、合理，不适当、不合理的自然要讨个公道。而行政执法的现状表明，执法部门确实存在滥用自由裁量权，随意处罚的问题，如吉林公主岭市公安局暗下罚款指标将罚款数额作为考核干干警的重要依据，还规定将罚款的10%返还给予个人。 [10]个别地方如上海、广西等为了控制交通违章事故高发态势，要求对三大类交通违章在罚款和记分上一律按上限处罚。[11]这种不分情节轻重，一律按上限处罚的做法，其执法的适当性存在严重问题。对自由裁量不适当、不合理的处罚，在复议中作协调处理，是应该的，也是可以做到的。如某市公安局处理治安行政复议案件时，对申请人提出处罚过重的问题，及时组织协商解决，一年多来复议案件全部是通过撤回申请解决，双方都满意。
实践说明，行政复议适用调解，对有效化解行政争议既有必要，也有可能，尽管法律没有规定，学理界也存在争论，但实践已对行政复议不适用调解的理论提出了新的挑战。现在，行政复议调解已经由过去的协调、协商，一种自发的探索实践，上升为高层决策，公开提倡，复议调解已不再是什么秘密。一些地方已经相继出台了行政复议调解相关规定，以调解为重要手段的行政复议新机制正在开始形成，并取得了良好的社会效果。至此，行政法学界理应尽快从书斋里走出来，回应实践，进行理论上的反思与检讨，重构适合我国行政复议实践的理论学说，并用于指导实践。
三、行政复议理论创新与立法完善
我国的行政复议制度从建立到现在才20多年，与其它一些法律制度相比，行政复议还是一个新制度。由于我国行政法理论是从介绍国外行政法开始的，行政法很多原理、制度都是引进、吸收国外的成果。由于我国学者初期收集到的各国行政法的第一手资料很薄弱，因而对国外的行政救济制度研究并不够。其实，据后来学者考究，国外并没有严格意义上的行政复议。英国虽有法院以外的公共机构对行政行为实施审查和救济，但没有系统的行政复议制度。美国行政程序法就行政决定规定了听证程序，也并不存在我们所说意义上的行政复议制度。法国对行政活动的监督分为行政诉讼和诉讼外的救济，最主要形式是行政诉讼，诉讼外的救济是在法院以外进行的，主要包括议会救济、行政救济和调解专员三种方式。德国将行政法院以外的其他行政机关受理并审理行政行为的法定救济活动称为诉愿。日本的行政救济有行政过程中的救济与裁判过程或司法过程中的救济，按照日本行政法学界的分类，严格意义上与行政复议制度相对应的是行政不服审查制度。[12]由此可知，西方国家行政法虽有行政救济，但并没有我们所称的行政复议。除法国行政监督中有调解专员外，其他国家行政监督程序是否有调解，我们还不很清楚，但世界上早有国家和地区在行政诉讼中引入调解制度。美国在司法审查时向来援用民事诉讼程序，且在公法领域大量存在诉辩交易的传统习惯，社会对行政机关在诉讼中与相对人和解，已不存在观念障碍。据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中也有90%的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决。联邦德国行政法院法第106条规定：只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，书面方式在法院达成。仿效德国法律的我国台湾地区，也在新的行政诉讼法中用10个条文的篇幅(从第219条到第228条)规定了行政诉讼和解制度，其实质规定为第219条：当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。另外，法国的行政法明文规定，可以有限度地进行和解，日本、瑞士在司法实践中也允许法官为一定程度的和解。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。[13]行政诉讼允许和解、调解，而行政程序适用和解、调解,那是理所当然的。我们在建立行政复议制度时，对是否适用调解的问题，一方面受行政诉讼立法的影响，而行政诉讼立法时又受不成熟的司法解释的影响，以行政诉讼不适用调解作为与民事诉讼相区别。另一方面，理论上受当时占统治地位的控权论支配。控权论认为，行政法就是对行政权力进行控制的法。控制行政权力是行政法的目的。因此，对行政权力的控制理所当然要排除对行政职权的处分。控权论便成了公权不可处分的学理基础。但是，随着我国行政法基础理论研究的深入，控权论受到了猛烈的批判，基本上失去了主导地位。学者从不同角度提出了平衡论、公共权力论、公共利益本位论、服务论等理论观点。其中，以平衡论影响最大。[14]但尽管如此，争论并没有结束，平衡论也同样越来越受到批判。著名学者薛刚凌教授提出行政法的目的既不是平衡，也不是控权，而是保权----保障公民的行政权益。[15] 从控权到保权体现了行政法理论的进步。随着建设法治政府、服务政府进程的加快，有学者认为，公共利益与个人利益关系、行政主体与相对人交互行为的特殊性，决定了行政法精神的特殊性。近代个人主义的人文精神在行政法上的体现，就是行政主体与相对人之间的命令与服从、权力与控制的对抗关系。现代集体主义的人文精神在法中体现为合作精神并旨在建立主体之间的合作伙伴关系。在公共利益与个人利益之间，即行政主体与相对人之间也是如此。行政权作为一种服务权，不以相对人的服从为目的，而应以相对人提供服务为目的。公众对服务具有配合的义务。[16]这一行政法理论主张行政主体与相对人之间的服务与合作，克服了以往过分强调行政权力的命令服从、权力与控制的对抗性，忽视行政主体与相对人利益的一致性及合作性的理论缺陷，因而比较符合现代行政法的精神。按照服务与合作的行政法理论，行政法不在于控权，而在于服务与合作。行政复议是行政法的重要组成部分，行政法服务与合作的理论对行政复议同样具有重要价值。行政复议对于行政机关而言，监督行政权行使是否合法、适当，只是服务与合作的手段，而非其目的，对于行政相对人而言，其申请行政复议目的不是为了控制行政权，而是为了保护其自身的合法权益不受具体行政行为的侵害。因此，因相对人申请而引起的行政复议，要解决的是行政机关与相对人之间发生的行政争议，如果相对人不申请复议或者提起行政诉讼，即使具体行政行为存在不合法、不适当，行政争议监督也无从说起，以行政复议达到监督行政行为的前提不存在，行政监督只能是其他方式，而不是行政复议的方式。据此，笔者认为，行政复议的目的是为了化解行政机关与相对人业已产生的行政争议。将化解行政争议作为行政复议追求的目的和价值取向，符合构建社会主义和谐社会的时代要求。
应当承认，目前行政复议中适用调解与现行立法是不尽一致的。要从根本上解决这一问题，必须进行立法修改。随着时间的推移，现行《行政复议法》已经暴露其许多不适应之处，适用调解是其中之一。修改《行政复议法》是构建符合中国国情的行政复议制度的客观要求，也是实践的迫切期望。由于《行政复议法》的修改至今尚未列入立法机关的立法计划，而且法律的修改还有一个过程。为解决行政复议实践中适用调解有法可依的现实问题，笔者以为，可以先由国务院根据《行政复议法》制定《行政复议条例》，明确将调解的原则、调解的适用范围、调解程序、调解的效力等规定下来，待条件成熟时再启动《行政复议法》的修改程序。
------------------------------------------------------------------------------------ [1] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，2004年版，第315页
[2] 同上第313页
[3] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，第313页
[4] 蔡梅风：《行政复议是否适用和解问题的探讨》，福建法律论坛
[5] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，第313页
[6] 姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载于《法学研究》1993年第1期
[7] 黄尔琳：《论设立行政诉讼调解制度势在必行》，载于《中国法律资源网》。
[8] 姬晓红：《浅谈中国传统法律文化与社会主义法治》，见法律论文资料库，http//www.
[9] 李立：《引领社会通向公平正义和谐 ----行政复议工作座谈会发言综述 》，见《北大公法网》
[10] 据日人民日报报道
[11] 据《东方网》、《人民日报 华南新闻》报道
[12] 应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社，第页
[13] 引自韩猛 施海红：《行政诉讼调解制度的反思与建构》，载于《安徽司法行政信息网》
[14] 莫于川、林鸿潮：《2003年行政法治发展报告》，(载《宪政与行政法治发展报告》，中国人民大学出版社，第91页)
[15] 薛刚凌著：《变迁时代的行政法思考》，学苑出版社，第5 页
[16] 叶必丰著：《行政法的人文精神》，北京大学出版社，第133~153页
注：本文刊载于《广西政法管理干部学院学报》 2007年 第05期
《广西政府法制研究》2008年 第2期
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