南非前总统纳尔逊o曼德拉最为亲密的战友，南非新宪法起草人，曾受周总理接见——Albie Sachs教授来人大法学院啦！
法学院各位同学：　　为拓宽法学院同学思维视野，提升学生综合素养，促进培育立足社会实践、兼具人文情怀和理性精神的复合型法律人才，法学院党委、团委设立了&启元大讲堂&系列通识教育课程。&启元大讲堂之经世济国篇&从法学与社会学的联系入手，主要目的在于培养法科学生的社会责任感，达到经世济国的目标。　　历史总是深沉的，因为它见证了无数的风风雨雨和起起落落。而每一个新的国家、新的政权的建立，都是历史长河中不容忽视的转折点；而每一部宪法的诞生则是国家步入正轨的标志。我们需要不断地探索，不断地学习，不断地创新，才能让宪法真正成为国之根本，才能推动国家与历史的进步。本期启元大讲堂有幸邀请到南非Albie Sachs教授向大家讲述他与纳尔逊&曼德拉共同战斗与工作的经历。让我们透过那段时光，来感受那个时代的脉搏，来分享一位拥有起草宪法和创立国家的宝贵经验的人的智慧！现场参与提问互动，还将有签名赠书！　　活动时间：日（周三） 15:30-17:00　　活动地点：明德法学楼0202教室　　主讲嘉宾：Albie Sachs& & & &南非新宪法起草人，南非前总统纳尔逊&曼德拉最为亲密的战友，曾受到过中国前总理周恩来的亲切接见。Albie于1935年生于南非约翰内斯，由于父母参加革命，自小深受白人与黑人生来平等观念影响他强烈反对南非政府的种族隔离政策。因此，21岁大学毕业后，Albie开始接触法律方面的工作并一直与南非政府进行着不懈的斗争。年间，Albie经历了囚禁、暗杀等一系列磨难，但他越挫越勇，同时具体计划着南非政府向多种族政府的转变。1990年，曼德拉获释后，Albie加入宪法委员会，起草新宪法；1994年，他被任命为南非最高权利法庭的法官，为期15年，并于2009年退休。Albie著有《狱中日记》等多部作品，获普林斯顿大学、开普敦大学等十八所世界著名学府的荣誉博士学位。　　Louis Sachs (born 30 January 1935) was a judge on the Constitutional Court of South Africa. He was appointed to the court by Nelson Mandela in 1994 and retired in October 2009. Justice Sachs gained internatio...
人人移动客户端下载《涉外民事关系法律适用法》中“最密切联系原则”之立法定位
【法宝引证码】 【学科类别】国际私法 【出处】《甘肃政法学院学报》2014年第3期 【写作时间】2014年【中文摘要】最密切联系原则是冲突法领域的一个重要法律选择规则，自其诞生之日起便因其自身灵活性的特点而在“扬”、“弃”之间徘徊。从目前的国际私法立
【法宝引证码】
【学科类别】国际私法 【出处】《甘肃政法学院学报》2014年第3期 【写作时间】2014年【中文摘要】最密切联系原则是冲突法领域的一个重要选择规则，自其诞生之日起便因其自身灵活性的特点而在“扬”、“弃”之间徘徊。从目前的国际私法立法来看，国际社会已经普遍接受了该原则，只是在接受程度上有所不同。我国2010年颁布的《涉外民事关系适用法》在法律选择方法上一个较大的改变就是将最密切联系原则上升为法律选择的兜底原则，甚至是法律选择的指导性原则而使用。从这种立法定位来看，我国是以非常开放的态度来接受该原则的，但因该原则自身的不足，这种立法定位的转变使得对该原则的立法限制也同样上升到了一个重要的程度。【中文关键字】《涉外民事关系法律适用法》；最密切联系原则；定位；限制【全文】&&& 自十四世纪巴托鲁斯的&法则区别说&以来，在冲突法研究领域最为瞩目的成就莫过于最密切联系原则的创立。最密切联系原则一经诞生，便以其法律选择灵活、适用结果公正（从一般意义上来讲）、自由裁量便利等特点被广泛接受，从而也掀起了一场世界范围内冲突法立法的变革。正如学者所言：&最密切联系理论已成为当今国际私法界共通的语言与趋势，并被某些国际私法学者奉为至高无上、神圣不可侵犯的理论。&[1]&&& 从现代各国国际私法的国内立法来看，其法律选择无不体现出灵活、公正的价值追求。我国2011年颁布的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）作为世界最新冲突法立法的代表，也当然地显现出冲突法立法上的这种时代特点。其中，最直接的体现莫过于最密切联系原则地位的提升，即：从《法律适用法》颁布之前只在合同等个别领域适用向其他债权、物权等更广泛领域的扩展，从一般性的法律适用方法向作为法律适用的兜底条款的法律选择指导原则的转变。追溯最密切联系原则的发展史，不难发现，最密切联系原则所追求的法律选择灵活、适用结果合理的价值目标实际上也正是我国冲突法立法的宗旨所在。&&& 一、最密切联系原则价值解读&&& 对于最密切联系原则的发源，有学者认为，&其源头甚至可追溯至冲突法诞生之时，只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系要求&。[2]按照一般性说法，最密切联系原则的理论根据最早来源于德国法学家萨维尼在其1849年所著的《现代罗马法体系》中创立的&法律关系本座说&。在该理论下，萨维尼从一种普遍主义的观点出发，认为各种特定的涉外民事关系都有适合其性质的&本座&，每一涉外民事关系，只适用于其&本座&（seat）所指向的法律。虽然萨维尼并未直接创立最密切联系理论，但其确定&本座&的方法中隐含了&本座&与特定民事关系重要而密切联系的原理。其后，1963年美国纽约州高等法院富德法官在贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson）中对最密切联系观念的阐释、美国学者里斯对最密切联系理论的论述及至1971年美国《第二部冲突法重述》中对该原则的正式采用，自此，最密切联系原则仿佛冲突法领域的一支强心剂，以迅猛之势横扫各国冲突法，作为现代国际私法立法中最瞩目的法律选择方法在各国冲突法中被广为应用。&&& 在冲突法领域，最密切联系原则之所以被谓以&帝王条款&或&至上条款&而倍受青睐，究其原因，不外乎各国对其理论价值与实践价值的普遍认同。&&& （一）在理论层面，作为法律选择方法，最密切联系原则体现了公平、正义的价值选择&&& 法律作为人类世界最重要的社会规则，从诞生之日起即以&自由、秩序、正义&为其价值追求，指导着法的规范作用和社会作用的实现。即使是在仅以法律选择为己任而不做权利义务评判的冲突法领域，&公平、正义&同样是其所追求的价值目标。&在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用&。[3]在冲突法诞生之初，涉外民事关系的法律选择与法律适用就是学者们研究的核心问题，无论是巴托鲁斯的&法则区别说&，还是胡伯的&国际礼让说&、萨维尼的&法律关系本座说&，及至里斯的&最密切联系说&，无不是围绕涉外民事领域的法律选择方法这一问题而展开。众多的法律适用理论，其评判价值莫不是以&公平、正义&为考量标准。&&& 追根溯源，在国际私法产生之初，国际私法之父巴托鲁斯以其&法则区别说&打破了法律适用上传统的绝对属地主义，站在普遍主义立场上，根据涉外民事关系所涉外国法的性质决定外国法的适用，从而在体现主体地位平等的民商事领域，通过对外国民事法律的适用以实现外国人在最基本民事权利方面与内国人的平等。&法则区别说&之后的&法律关系本座说&更是从国际主义的视角，倡导内、外国法律的平等和内、外国人法律地位的平等。可以说，国际私法理论就是以公平正义为己任，是在对公平正义的不懈追求中诞生并发展的。从最密切联系原则的产生与发展演变过程来看，最密切联系原则的实质就是要克服传统法律选择方法僵化、教条的局限，通过对特定法律关系所涉各因素的综合分析，寻找出与该法律关系或当事人有最重要、最直接、最本质联系的法律，通过对最恰当最合理的法律的适用，获得最公正的案件结果。因此，最密切联系原则的法律选择过程实质上就是一个价值判断、比较的过程，这一选择过程是以公平、公正为最终价值指向的。&&& （二）在实践层面，作为利益平衡工具，最密切联系原则赋予了法官&结果最优&的自由裁量权&&& 国际私法作为调整涉外民事关系的专门立法，对冲突规范的设计可谓是整个立法的核心。冲突规范中连结点的选择最终决定着法律的指向，也对案件的最终裁判发挥着至关重要的影响。因此，各国冲突法制定的优劣，一个很重要的衡量标准即在于其法律选择方法是否灵活、冲突规范中连结点的选择是否合理。而最密切联系原则的运用即被认为是法律选择灵活、法律适用结果公正的重要体现。&&& 一直以来，自由裁量权被认为是英美法系国家法官的一项固有权利，法官自由裁量权甚至被认为是司法独立、司法公正的一种象征。在英美司法体制下，法官为了达到&正义、公正、正确和合理&的案件结果，可以根据情势所需，在一定的限度内行使自由裁量权。法官自由裁量权的行使过程，实质上就是通过一定的价值判断来行使司法权、裁判具体案件的过程。[4]而作为当今最瞩目的法律选择方法的最密切联系原则，正是在这种价值判断中得以诞生。1963年美国纽约州高等法院审理的&贝科克诉杰克逊&案是最密切联系说运用的经典案例。在该案中，富德法官采纳了&重力中心地&或&关系聚集地&理论，认为这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果，从而开&侵权行为适用侵权行为地法&的传统法律适用理论，综合案件各种因素，以与案件联系和利益更为直接和更为重大的纽约州的法律作为案件准据法优先适用。因此，最密切联系原则诞生于法官的自由裁量权，同时，又因其过于弹性的特点在实践中反向赋予了法官较大的自由裁量权，从而作为利益平衡的工具，保障了个别正义和实质正义的有效实现。&&& 二、最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的立法定位&&& （一）我国&其他法&中的最密切联系原则&&& 在国际私法立法上，我国虽然早在唐朝时就已制定有世界上最早的冲突规范，但历史的发展将这一最早的冲突立法定格了一千余年，及至欧美国家的国际私法理论、立法蓬勃发展之际，我国仍处停滞状态。可以说，无论是1918年北洋政府时期的《法律适用条例》，还是新中国成立之后《民法通则》等立法中为数较少的法律选择法，甚至2010年颁布的冲突法单行法规《涉外民事关系法律适用法》，无一不体现为对域外之立法经验、理论成果的充分借鉴。最密切联系原则作为现代国际私法立法中最受瞩目的法律选择方法，也是十九世纪外来文化渗透下的舶来品。&&& 我国立法对最密切联系原则的接纳始于1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》。此后，1986年的《民法通则》、1987年最高人民法院发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》、1988年的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、1992年颁布的《海商法》、1999年颁布的《合同法》中都采用了最密切联系原则。但是，从整体来看，在2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国适用最密切联系原则的领域是非常有限的，最密切联系原则的适用主要是集中在涉外合同领域，是在涉外合同的法律选择上作为意思自治原则的补充原则加以适用的，而且多部立法中的条文重叠、类同。除合同领域之外，虽然在涉外扶养、住所、国籍冲突的解决、区际法律冲突的解决方面也采用了最密切联系原则，但和其他国家对最密切联系原则的适用程度相比较，这种点状的适用模式显现出我国在《法律适用法》颁布之前在法律选择上保守的态度。&&& （二）《法律适用法》对冲突规范的软化处理&&& 日通过并于日开始实施的《涉外民事关系法律适用法》是新中国立法史上第一部以涉外民事关系的法律适用为内容的单行法律，标志着我国国际私法立法的一次较大规模和较大程度的现代化。[5]《法律适用法》借鉴了各国先进的法律选择经验，吸收了国际私法学界的理论研究成果，力图通过灵活、合理、便利的法律选择手段，实现法律适用结果的公允。与《民法通则》等立法中的法律选择规则相比较，《法律适用法》从一般性规定到具体的法律适用规则，无不显现出立法系统化、选择灵活化、结果合理化的特点。在法律选择上，一方面在某些涉外民事领域仍沿袭传统的法律选择方式，以固定的连结点作为法律指引，意图实现法律适用的一致性和稳定性；另一方面，在更开放的一些涉外民事领域，注重对冲突规范的软化，根据不同法律关系的特点，以多层次、开放、灵活的连结点进行法律选择，力求法律适用结果的公正合理。《法律适用法》对冲突规范的软化最主要体现在两个方面：&&& 1.增加复数连结点，选择适用的冲突规范被大量运用。在《法律适用法》颁布之前的民商事立法中，我国较多采用的是双边冲突规范类型，即对某一特定的涉外民事关系，只给出一个抽象的连结点，法官确定案件准据法时，仅根据这一固定的连结点进行法律选择。双边冲突规范的优点在于法律适用的可预见性和适用结果的稳定性，但随着科技的高速发展与国际贸易和国际人员流动的空前活跃，双边冲突规范僵化和呆板的局限也暴露无疑。这种僵化和呆板直接导致的便是个案结果的不公与外国法的随意排除适用。《法律适用法》作为当今较新的国际私法立法，必然要顺应软化冲突规范的国际私法立法潮流，在法律选择上注入更多的灵活性，以克服以往法律选择方式上僵化、呆板的不足。《法律适用法》立法技术的改变之一便体现为选择适用冲突规范的大量增加。从第二章民事主体到第七章知识产权共计四十条冲突规范中，选择适用的冲突规范的数量就达到了30条之多，远远高于传统的双边冲突规范的数量。尤其对于婚姻家庭与债权关系的法律适用，绝大部分采用了选择适用的冲突规范类型，其中，有条件选择适用的冲突规范又占了大多数。这种立法上的设计不仅反映了立法者希望实现法律选择灵活、适用结果合理的意图，体现了立法者实现法律适用公平和弱势利益保护的政策取向，更体现了我国当今对某些涉外民事领域越来越开放、对外国法越来越包容的态度。例如，对于结婚手续、遗嘱方式、遗嘱效力的法律适用，设置多个连结点，通过无条件选择适用的冲突规范尽量保证法律行为的有效性，充分尊重当事人的意愿，体现&婚姻自由&、&遗嘱自由&的私法自治精神；对于父母子女关系、扶养、监护、消费合同、产品责任，又通过有条件选择适用的冲突规范实现对受害者和弱势利益的权利保护以维护社会公平。&&& 2.意思自治原则的扩大适用。国际私法领域引入意思自治莫不是受到私法自治理念的影响，其核心就是要尊重当事人的自由意志，由其自己选择所参与的国际民商事关系的准据法。意思自治原则起源于合同领域，自16世纪法国学者杜摩兰创立之后在很长的时期里都主要是在涉外合同领域加以适用。及至20世纪中后期以来，意思自治原则才逐步拓展到夫妻关系、侵权等其他领域。如1939年《泰国国际私法》规定：&夫妻财产关系，婚前无契约时，依本国法&；1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》规定：&夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配&；1988年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：&侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。&若说夫妻财产关系因带有明显的契约性质而适用意思自治显现不出意思自治原则的扩张，那么，1988年《瑞士联邦国际私法》首次在涉外侵权领域采纳意思自治则表明了意思自治原则从合同领域向其他涉外民事领域的突破。目前，从各国的国际私法立法来看，除合同、侵权、婚姻家庭领域外，意思自治原则已经逐步拓展到物权、知识产权、继承等领域，且有进一步扩大适用的趋势。&&& 从我国国际私法的立法来看，我国在立法之初就采用了意思自治原则，但在《法律适用法》颁布之前，在有限的法律适用条文中，意思自治原则仅仅适用于涉外合同领域，其他领域并无涉及。这种适用方式显现出来的是对当事人自主意志的过度限制，这与我国开放经济下倡导的私法自治精神也是不相匹配的。《法律适用法》对以往立法的变革，在意思自治原则的运用上体现为对该原则适用领域的扩大。除仍然在最传统的涉外合同领域适用外，对契约特征明显的委托代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、知识产权转让和许可使用等民事关系以及非传统的物权、侵权、不当得利、无因管理等领域都采纳了意思自治原则。意思自治原则的扩大适用顺应了国际交往新形势的发展需要，也与私法自治理念相吻合，同时实现了我国的国际私法立法与国际上现行的通常做法的接轨。&&& （三）《法律适用法》中最密切联系原则的立法定位&&& 自1971年美国《第二部冲突法重述》正式确立最密切联系原则以来，该原则即以其灵活、弹性的特点，作为一种重要的法律选择方法受到两大法系学者的广泛关注并被各国广为采用。在1978年的《奥地利联邦国际私法法规》中，甚至把最密切联系原则上升到了法律选择的基本原则。该法第1条规定：&（1）与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。（2）本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。&&&& 对于最密切联系原则的采用，我国自始就表现出一种积极的态度。虽然在《法律适用法》颁布之前最密切联系原则的适用领域较为有限，但在我国国际私法立法落后、保守的初始状态，最密切联系原则在有限的法律适用条文中的多次出现不能不说明我国对该原则的积极肯定态度。虽然如此，最密切联系地也主要是作为涉外合同领域意思自治之外的一个替代性连结点被使用。直到2010年颁布的《法律适用法》，才真正将最密切联系原则的地位提升到法律选择的指导原则这一高度。《法律适用法》第2条第2款规定：&本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。&从该规定可见，在新的国际私法立法中，我国已经将最密切联系原则从个别领域的法律选择方法上升到了立法上的兜底规则。虽然这一规定并不意味着最密切联系原则能够成为法律选择的基本原则，[6]但这一兜底性条款的兜底救济性质至少确立了最密切联系原则作为法律选择上法无明文规定的指导性原则地位。由此，在我国的国际私法立法中，最密切联系原则终于实现了从一般性的法律适用方法向法律选择的指导原则的转变。&&& 任何立法都不可能是完美的。我国是典型的成文法国家，以制定法作为唯一的法律渊源。法律的制定具有僵硬性，法律的漏洞因此在所难免。另外，法律的制定总是以当时的社会现状为依据的，而社会又是不断发展进步的，新事物的不断出现必然会导致法律的滞后。立法上的漏洞与制定法的滞后性使得法律的变动性成为法律的内在属性。但同时，法律的权利、义务作为法律的内容，法律的形式作为法律内容的依托，法律的权威性这一本质特性又要求在一定的时空之内法律的权利义务、法律的形式保持不变，法律又具有稳定性的属性。法律的变动性是绝对的，稳定性是相对的，法律既不能朝令夕改，也不能不顾社会发展的现实而一成不变。协调法律的稳定性与变动性这一矛盾，就需要加强立法预测，提高立法的适应性与灵活性。&&& 《法律适用法》作为整合我国已有的法律适用规范、系统处理法律冲突的首部单行法律，其给我国冲突法体系带来的重要革新之一就是明确将最密切联系原则规定为整个体系的突出原则。[7]在协调冲突法立法的稳定性与变动性这一对矛盾属性上，以最密切联系原则为补充的这种立法上拾遗补漏的兜底设置无疑发挥了至关重要的作用。至此，最密切联系原则灵活、弹性的特点满足了立法技术上的伸缩性需要，在《法律适用法》中完成了从一般性法律适用方法到法律适用的指导性原则的转变。实际上，即使是在已经制定有冲突规则的民事领域，固化的连结点的选择不能不说从某种程度上也会受到这种指导原则或是指导思想的影响。&&& 三、对最密切联系原则的应有限制&&& （一）最密切联系原则之弊端分析&&& 在当今冲突法领域，从理论层面，最密切联系原则作为法律选择方法，体现了公平、正义的国际私法价值取向；从实践层面，最密切联系原则作为利益平衡工具，赋予了法官&结果最优&的自由裁量权，保障了个别正义和实质正义的有效实现。最密切联系原则的理论价值和实践价值已经得到国际私法学界的普遍肯定。[8]但是，基于最密切联系原则弹性、灵活的特点，自该原则诞生之时，其过于灵活、随意的弊端在其整个发展、扩张过程中一直就是如影随形的。&&& 1.法律适用的灵活性对法律结果确定性的冲击。法律的价值在于自由、正义、秩序。在人类社会法律实践的历史中，确定性始终是维护法律之社会价值的一种力量。[9]正如18世纪哈特维克勋爵所断言：&确定性是和谐之母，因而法律的目的就在于确定性&。然而，社会生活总是复杂的，过于僵化、教条的确定性，其代价就是个案结果的不公。因此，确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾，法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。[10]最密切联系原则作为冲突法立法灵活性的代表，无疑就是对法律确定性的一种灵活变通。但同时，最密切联系原则的灵活性又以牺牲法律的确定性为代价。最密切联系原则在客服传统法律选择方法的僵化局限时，又因其赋予了法官过大的自由裁量权而导致法律适用的不稳定性和难以预见性，过度的灵活不能不说是对法律确定性的巨大破坏。&&& 2.法律适用上属地主义的回归。国际私法以法律适用的公平、公正作为价值导向，追求内、外国法的平等适用和内、外国当事人法律地位的平等。最密切联系原则也是基于这样的价值导向而产生。但是，作为一种法律选择方法，最密切联系原则不能在与案件有联系的众多因素中直接完成最密切联系的质与量的分析，最密切联系法律的确定完全依赖法官的分析与判断。在最密切联系原则的法律适用规则指引下，基于主权观念的影响和法律适用便利性的考虑，法官在确定准据法时，更倾向于法院地法的适用，从而导致外国法的随意排除及法院地法的滥用，国际私法向狭隘的属地主义回归。&&& 3.政府利益对个人利益的侵蚀。追根溯源，美国的政府利益分析说和最重要联系说被认为是最密切联系原则确立的理论根据，最密切联系原则从诞生之始就被烙上了政府利益平衡的印记。被认为是最密切联系原则最早确立的1971年美国《第二部冲突法重述》中，规定了法院在进行法律选择时应当考虑的七个因素，即：（1）州际与国际体制的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的基本政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。[11]由此，在最密切联系原则下，法律的适用往往受制于政府利益的考量。在私法领域，将政府利益凌驾于个人利益之上，这是有违以平等主体之间的民商事关系为调整对象的国际私法的私法性质的。&&& （二）对最密切联系原则的限制方式&&& 最密切联系原则因灵活性而被推崇，也因灵活性而被排斥，各国对最密切联系原则的态度莫不体现出一种爱恨交织的矛盾。实际上，从最密切联系原则创立伊始，不论是在立法上还是在理论研究上，对最密切联系原则表现出的始终是扩张与抑制并行的态度。&&& 我国在最初接受最密切联系原则时，就已充分关注到了该原则的弊端，在立法中也试图对其灵活性予以必要限制。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》189条规定：&父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。&已经废止的1987年《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》也曾经采纳特征性履行说，对人民法院按照最密切联系原则确定涉外经济合同所应适用的法律予以了限制。因此，从我国已有的作法来看，对最密切联系原则也体现出了限制的态度。但是，在2010年的《法律适用法》将最密切联系原则上升到了法律选择的兜底救济条款甚至法律选择的指导性原则，在更为广泛的领域适用该原则进行法律选择的立法设计下，却并未对最密切联系地的确定予以立法上的指导。这种立法上的疏漏可能会导致最密切联系原则的滥用，从而大量出现上述的种种适用弊病。所以，必须运用法律选择方法对最密切联系原则进行规范化处理，才能像人们所希望的那样达到当代对两种价值目标（秩序价值与正义价值）的综合追求。[12]&&& 基于我国目前对最密切联系原则的适用程度，借鉴其他国家对最密切联系原则的运用经验，就最密切联系原则的限制问题，笔者认为可以作如下设计：&&& 1.对《法律适用法》第二条的兜底条款，可以借鉴美国《第二部冲突法重述》，具体列举确定最密切联系地时应参考的各种因素。在将最密切联系原则作为兜底条款的立法设计下，对于最密切联系地的确定，应当通过立法规定价值评判标准，为法官选择法律给予价值指引，由此适当限制法官过于自由化的随意裁量，实现法律选择的公允。对此，1971年美国《第二部冲突法重述》做了很好的示范。笔者认为，在公平、正义、秩序的法律价值理念之下，《法律适用法》第2条第2款可以做如此设计：&本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。对最密切联系地的确定，应当根据下列因素综合确定：（1）法院地的相关政策；（2）对正当期望的保护；（3）适用结果的确定性、可预见性和一致性；（4）受害人或弱势一方利益的实现；（5）法律适用的可能性和便利性。&&&& 2.就《法律适用法》中适用最密切联系原则的具体民事领域，将最密切联系原则作为法律选择的补充原则&&& 《法律适用法》除了在一般性规定中将最密切联系原则作为兜底救济的法律选择指导原则之外，第6条关于域外区际冲突的解决、第19条关于国籍积极冲突的解决、第39条关于有价证券的法律适用、第41条关于合同的法律适用均采纳了最密切联系原则，但除了在第19、39、41条将最密切联系作为两个选择性连结点之一外，对最密切联系原则的适用并未进行过多限制。对此，笔者认为可以视情况进行如下立法设计：&&& （1）设立复数连结点，对&最密切联系地&进行必要的范围限制。每一涉外民事关系都与诸多因素相关联，在最密切联系地的确定上，应尽量选择与案件有着实质联系的因素所指向的法律而避免一些无关紧要因素的影响。对此，立法上可以根据具体法律关系的特点，选择关联性较强的几个因素，设立复数连结点，选择适用多个连结点指向的法律中与案件有最密切联系的法律。此外，规定例外条款，效仿1987年《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》的做法，规定&如果其他法律和案件有更密切联系，该法仍可得以适用。&&&& （2）最密切联系让位于意思自治，将最密切联系原则作为意思自治原则的补位原则。对于这种限制方式，在涉外合同的法律适用上已有体现。在赋予当事人更多自治权的民事领域，比如有价证券的法律适用，可以基于私法自治的理念，借鉴涉外合同的法律适用，首先适用当事人自己选择的法律，当事人没选择的，可以通过上述将最密切联系作为连结点之一的复数连结点的方式进行法律选择。&&& 结语&&& 我国《涉外民事关系法律适用法》作为当今世界国际私法领域最新立法的代表，理应反映冲突法领域的最高立法技术，这种反映不仅仅体现为对外国先进立法的简单移植，更应体现为根据本国的价值理念与利益需要进行的自我创新。在法律的稳定性与变动性、确定性与灵活性之间，最密切联系原则作为一个利益平衡工具无疑是一把双刃剑，立法上的疏漏必然导致权利的滥用而使案件结果陷于不公，从而违背该原则的初衷。在《法律适用法》将最密切联系原则作为法无明文规定时的兜底适用原则的立法定位下，必须要对该原则的有效适用进行科学设计，以&扬其长而避其短&，发挥其应有的利益平衡作用。【作者简介】叶竹梅，甘肃政法学院法学院副教授。 【注释】基金项目：本文系甘肃政法学院科研项目&我国《涉外民事关系法律适用法》立法局限评析&（项目编号为 GZF2012XZDLW01）的阶段性成果。
[1]肖永平：《第三次冲突法重述：美国学者的新尝试》，载《武汉大学学报》2004年第1期。
[2]刘想树：《论最密切联系的司法原则化》，载《现代法学》2012年第3期。
[3][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，法律出版社1999年版，第35页。
[4]李燕芳：《法官自由裁量权的赋予及阻却》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第2期。
[5]陈卫佐：《中国国际私法立法的现代化&&兼评〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的得与失》，载《清华法学》2011年第2期。
[6]法律选择的基本原则应当是制定法律适用规则时遵循的基本准则，但《法律适用法》在对各种涉外民事关系的调整中，各冲突规范的制定并未明确要求以最密切联系原则为准则。
[7]涂广建：《解读我国涉外民事关系法律适用法》，载《时代法学》2011年第2期。
[8]江较红、石林：《最密切联系原则比较研究》，载《郑州航空工业管理学院学报》2004年第3期。
[9]周少华：《法律之道：在确定性与灵活性之间》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2011年第4期。
[10]张榆青：《冲突法中法律选择的确定性与灵活性&&欧美冲突法演进的两条不同路径》，载《理论导刊》2008年第11期。
[11]参见1971年《美国第二部冲突法重述》第6条。
[12]杜新丽：《国际私法中法律选择方法的价值探究》，载《政法论坛》2005年第6期。 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。转载请注明出自北大法律信息网
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