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民事诉讼调解制度研究——兼论民事诉讼调解的价值取向
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民​事​诉​讼
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公平价值下的民事诉讼制度安排
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　作者简介：赵广宇，男，汉族，河北唐山人，北京师范大学法学院2010级法学硕士，研究方向：民事诉讼法。 中国论文网 /1/view-5610511.htm　　北京师范大学，北京　100876 　　【摘要】随着近代以来实体法与程序法的分离，程序法的意义及价值便成为了学界关注的对象，在西方，对程序价值的重视成为了一个普遍的现象。在我国，长期以来由于受到“重实体轻程序”的司法观念影响，程序的意义一直没有引起人们的足够重视。本文从总结学界对程序价值的研究成果切入，引出对学界对“公正”一词的不合理的使用以及对“公平”价值的不应有的忽视，并通过讨论“公正”与“公平”的区别以及两者在民事诉讼程序框架下所处的地位和发挥的作用来进一步分析“公平”价值在整个民事诉讼程序中不可或缺的地位，最后从“公平”的角度浅析我国民事诉讼制度的安排。 　　【关键词】公平；价值体系；制度安排 　　说到“公平”，我们大多会联想到天平，不管在中国还是在西方，与法院有关的标志中大都少不了天平这个元素，在民事诉讼程序中，公平这个因素更有着举足轻重的地位，但在我国，“公平”的价值却没有得到应有的彰显。本文从总结学界对程序价值的研究成果切入，引出对学界对“公正”一词的不合理的使用以及对“公平”价值的不应有的忽视，并通过讨论“公正”与“公平”的区别以及两者在民事诉讼程序框架下所处的地位和发挥的作用来进一步分析“公平”价值在整个民事诉讼程序中不可或缺的地位，最后从“公平”的角度浅析我国民事诉讼制度的安排。 　　一、现阶段学界对诉讼程序的价值的基本观点 　　随着近代以来实体法与程序法的分离，程序法的意义及价值便成为了学界关注的对象，在西方，对程序价值的重视成为了一个普遍的现象。在我国，长期以来由于受到“重实体轻程序”的司法观念影响，程序的意义一直没有引起人们的足够重视。在这样的背景下，诉讼程序的意义及其价值的研究就更显得至关重要。 　　诉讼程序的价值在我国学界有着不同的观点，根据现有资料总结，目前诉讼法学者对诉讼程序的价值所作的研究成果主要有如下几种： 　　（1）诉讼程序的三大目标是公正、效率和效益。（2）诉讼程序应当追求的价值是正当、公正、迅速、经济。（3）诉讼程序的价值是其内在价值程序的公正性和外在价值程序的工具性以及次级价值即程序的经济型的协调。（4）诉讼主体在诉讼程序中所追求的价值目标程序公正、程序效益、诉讼效率和保障。 　　二、对以上观点的个人看法 　　（一）“公正”价值的不恰当使用 　　观察以上的几种分类可以总结出学界对于诉讼程序的价值划分主要集中于程序在“公正”、“效率”以及对着两者的保障等方面，而对于这些价值的层级、轻重并未进行明确的区分。从宏观的角度来看，程序法作为法律体系的一个部分，它必然需要承载所有法律所要共同彰显的价值，“公正”是整个法律体系所要追求的目标，从这个角度看不能否认“公正”是程序价值的题中之意，但仅因此便将其并与其他的效率、经济等价值取向并列在一起笔者认为并不恰当。如上文刚刚提到的，“公正”是法律的最终追求，当法律丧失了“公正”时便会沦为恶法，因此任何价值取向都不得与“公正”相冲突，“公正”就如同法律体系中的《宪法》一样有这不可动摇的地位。 　　而从以上学者们对程序价值总结来看，“公正”的地位并没有得到应有的彰显，这导致了一个后果就是效率、效益、迅速、经济等价值对公正的挑战，此前笔者曾看到过很多关于程序公正价值与程序效率价值之间如何平衡的文章，由于本科时期自己的经济类专业背景，笔者也曾对程序的效率、效益、迅速、经济等价值推崇备至。甚至在研究生的课堂上曾站在程序效率和法律真实的角度与支持程序公正的同窗进行过激烈的争论，幸得导师刘荣军老师的及时点播和纠正笔者才在明确了“公正”的价值和重要地位的基础上开始思考：程序诸价值是否应当有不同的位阶？与效率、效益、迅速、经济等价值形成“鱼与熊掌”的对应关系如果不是“公正”价值那么应当是什么价值？等问题，这也是本文写作的缘起。 　　（二）对“公平”价值的不应有的忽视 　　当我们将公正移至程序法价值的金字塔顶端后，金字塔的基座便出现了残缺。于是上文所提出的问题便再次摆在了面前，与效率、效益、迅速、经济等价值形成“鱼与熊掌”的对应关系如果不是“公正”价值那么应当是什么价值？笔者认为应当是“公平”。 　　程序法中所强调的公平并非结果的公平，而是贯穿于整个诉讼程序的过程的公平，即双方当事人之间的平等、均衡。其实我国学界对“公平”并非完全的忽略，笔者在阅读开篇时所提到的几种主流观点的著述时都发现了体现公平价值取向的内容，但是这些内容大都分散在文中的各个部分，或者作为一个很小的专题进行论述而并没有将其提升到与效率、效益、迅速、经济等价值并列的程度，并且对于公平价值到底在程序法中发挥什么样的作用也没有具体的总结。笔者将在下文中对公平的定义、地位进行具体的论述。 　　三、公平与公正的区别以及程序诸价值的应有层级 　　笔者在进行本文的写作前曾经多方求证“公平”与“公正”的涵义及区别，但发现大多数观点都认为两者是近义词甚至是同义词，为了方便论述在此有必要将“公正”与“公平”的涵义进行区分： 　　首先笔者声明，区分“公平”和“公正”的涵义并不意味着要将两者割裂开来或者对立起来，公平和公正本是一对近义词，甚至在现今的英汉词典中对于“公平”和“公正”的英文翻译里都存在着重合的地方，例如在《现代英汉词典》中，公正和公平都可以被翻译成fir、impartial、just。但是，两者在内容和意义上的相近却并不能妨碍我们在中国的语境下对两者进行区分，而且笔者认为“公平”与“公正”两词内涵的区分恰恰能够帮助我们理解诉讼程序诸价值的层次，以及程序法通过诉答程序、回避程序、法庭辩论、法官释明等程序安排所要达到的目的到底是什么。 　　（一）从历史维度考察
　　“公平”一词并不是一个舶来品，而是源于中国的传统文化，是中国传统理伦理观念的重要内容之一。 　　我国古代法家早期代表人物管仲就曾谈及“公平”的意义：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。无弃之言，公平而无私，故贤者不肖莫不用。故无弃之言者，参伍于天地之无私也。”强调“公平”、“无私”是社会道德中的重要标准，“公”与“私”对立，实现“公”意味着“平”，社会道义美德就可以良好实现。 　　根据以上的分析可以看出从词源的角度来看，公平的词源涵义与公正的涵义相近，甚至可以说是一对同义词，但是随着近代文明的到来，特别是现当代市场经济制度的确立的社会背景下，在法律这门严谨的学科面前再将“公平”与“公正”笼统的等同起来已然不和时宜。 　　（二）在当代社会 　　“公平”与“公正”中的“公”字仍然是相对于“私”而言的，是指“不偏私”的意思，但“公平”中的“平”则有平等、平均、均衡之意，“公平”一词在现代社会的背景下主要是指社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等，我们会用“效率优先兼顾公平”来形容国家分配制度的基本原则，但却不会用“效率优先兼顾公正”即体现了这个道理。 　　同样，“公正”较之“公平”则在“公”（不偏私）字的基础上更加侧重于“正”字，其基本意义是正义、正直、正确。在法律上，我们会说“公正的判决”而很少说“公平的判决”，因为判决作为国家公权力维护社会正义和统治秩序的最后的也是终极的手段。理想状态的判决是在确定了正确的案件事实基础上做出的、合乎法律的、正义的评判，用“公平”来形容判决显然是不正确的。 　　综上所述，公正与公平虽然在含义上有共同的部分，但是公平更加侧重于分配的平衡、地位的平等和博弈的均衡，而公正则更加侧重于结果的正义、正确，公正的价值位阶应当高于公平而处于所有程序法和实体法的终极追求的地位。 　　在明确了公平与公正二词的概念后，我们来看诉讼程序诸价值的层级及关系到底是怎样的。如果说公平一词并非舶来之物，那么效率与公平之争则是一个“舶来之争”。在西方论者那里，效率原则或经济理性原则相对的“公平”概念，无论它用哪个词（equality、equity、fairness或egalitarian等等）来表述，都是一种分配状态，或者说是就一种游戏的结果状态而言的。西方论着正是在这个意义上把“公平”看作是与效率难以兼得的“鱼与熊掌”，他们有的主张效率优先；有的主张公平优先；有的主张经济政策重效率、政治政策种公平等等。 　　但是所有这些论者都并不把公正置于与效率构成“鱼与熊掌”的关系中。换言之，如果说公平与效率也许不能两全的话，那么公正与效率是必须两全的。或者说可以把公正（justice）视为超越于平等与效率两者之上的更基本的价值。因此，从价值层级的角度看，“公正”是民事诉讼程序所不可动摇的统领，处于金字塔的塔尖位置，公平与效率、效益、经济、迅速以及程序保障则处在公正的下位，处在金字塔的中间位置，而处在公平与效率、效益、经济、迅速以及程序保障等价值下位的，即金字塔基座位置的则应当是实现以上价值所需要的具体的各类原则，例如程序公开、程序参与、程序维持等等。 　　四、“公平”在民事诉讼程序中的地位和作用 　　为了直观的诠释笔者对“公平”在民事诉讼程序中地位的理解，笔者特意绘制了下图，下面笔者希望通过对下图的解读来论述“公平”价值在民事诉讼程序中的作用： 　　民事诉讼的双方当事人在进入民事诉讼程序之初，其地位是不平等的，如同图中程序法圆圈中的虚线一样，虚线两端的当事人a和b由于经济实力、知识档次、社会地位的差异必然导致其诉讼能力有高低之分。 　　但是当双方当事人进入了良性的民事诉讼程序之中后，程序法就会通过其对程序的设置、通过赋予诉讼能力较低一方当事人以各种权利（例如申请法院调取证据）或者对地位较高的当事人进行各种限制（例如证据交换制度）甚至是赋予法官各种职权（例如法官的释明权）来使得双方当事人处于一个平等的地位，即将图中的虚线修正成三角形的下边，使得双方当事人a与b能够处在一个平等的地位上。以上的过程便是程序实现“公平”价值的过程。 　　当双方当事人在程序中实现了地位对等和能力的均衡后，代表国家行使公权力的法院便可以居中判断双方当事人所主张的事实是否存在以及其主张是否成立，并将程序中所得到的判断与实体法的规定相结合，就如图中程序法与实体法两个大圆中的箭头所标注的一样，做出“公正”的判决。在此，我们用公正来形容判决其实再次表明了公正一词在含义和价值的位阶上处于最高的位置，因为判决是实体法与程序法共同作用而得出的，用公正来形容判决表明了公正是实体法与程序法所共同追求的终极目标，在整个法律体系中具有最高的价值追求。 　　通过对上图的分析我们可以看到公平价值的地位和作用有三： 　　贯穿于整个诉讼程序始终的：在诉讼程序中，任何一方当事人要破坏双方的平衡使得双方的位置再次回到虚线的位置，程序法都应通过权利和义务的阀门进行调节以实现公平直到审判程序的终结 　　为公权力的裁判提供形式理性的支持：“公平”的实现营造了一种形式上的平等，这符合了程序法形式理性的要求，从而维护了判决的公信力。 　　发挥了实体法所不具有的作用：实体法虽然也存在着公平原则，但实体法中的公平是一种结果的、静态的评判，而程序法所追求的公平是一种过程中动态的实现，程序法通过实现过程中动态的公平为实体法结果的评判提供形式理性的支持并为公权力从当事人的平等对抗中寻求真相提供了方法和途径。而程序法的这一功能也是实体法所无法达到的。失去了程序中的公平，法院将无法对案件事实做出正确的判断，那么适用实体法的基础也就不复存在，公正更是无从谈起。 　　五、从“公平”的角度浅观我国民事诉讼制度的安排
　　综合以上的论述可以得出结论，“程序公平”是诉讼程序的重要价值取向，在程序法的价值体系中它处于“程序公正”的下位，并与“程序效率”、“程序经济”、“迅速”、“程序保障”等价值相并列，它贯穿于整个诉讼程序，具有为双方当事人平等对抗提供方法和途径、为判决的权威提供形式理性的支持两大功能，是诉讼程序价值的重要组成部分。下面笔者将从公平的角度来浅析我国民事诉讼制度的安排： 　　审前程序：审前程序是民事诉讼程序的重要组成部分，特别是在美国，民事诉讼案件98%在身前程序中便已经得到了解决，真正进入庭审的只有2%，这个数据足以表明审前程序举足轻重的地位。西方审前程序的核心价值在于通过诉答程序、证据开示、审前会议三个部分的配合实现一种初始的公平从而保证公正。通过审前程序，双方当事人可以充分了解对方的诉讼请求、对方所掌握的证据、并且明确双方的争点，从而避免了由于一方掌握资源过多或过少或者争点不固定所造成的对诉讼公平的破坏。而我国的审前程序只设置了诉答程序和证据交换程序，证据交换程序也并非所有案件的必经程序，并且对于证据交换的内容、证据交换的种类等规定也并不细致，因此可以说我过的审前程序并没有达到平衡当事人之间地位的不平等，实现公平的功能。 　　当事人制度：当事人制度中最能体现公平原则的是代理制度，如果说诉讼程序的其他制度是法律主导实现程序公平，那么民事诉讼中的代理制度则是法律赋予当事人权利来弥补自己诉讼能力的不足从而实现双方平等对抗的制度。但是，代理制度在实现当时人自主实现公平的同时也会造成另一种不公平，因为双方当事人的经济实力、社会地位的不同很可能会造成经济实力强、社会地位高的一方当事人在本就具有优势的情况下取得更大的优势，而对于那些经济实力差，在诉讼中本来就处于弱势的当事人可能会使其劣势更加明显，因此对于代理制度应当由相应的配套制度予以配合才能实现实质的公平，例如法律援助制度、对于没有能力委托代理人又缺乏相关知识的人可以法官可以在庭审过程中对其进行释明的制度等，只有这些配套的制度得到重视和完善，双方当事人才能实现或者不断接近实质的公平。 　　证据制度：证据制度中能够体现程序公平的主要有法院依当事人申请调取证据、法院依职权调取证据。法院依当事人申请调取证据是为了弥补当事人取证能力的不足而设置的，它弥补了当事人取证能力的不足，是典型的通过赋予当事人申请法院行使职权的权利来实现公平并最终达到公正的制度。法院依职权调取证据则与当事人申请法院调取证据有着本质的区别，前者是当事人主导的程序，当事人对于调取证据的范围、具体项目都有决定权，其体现的价值是通过弥补当事人取证能力不足实现双方的平等对抗以达到公平的目的，而法院依职权调取证据则属于国家公权力主导的，其价值取向则不仅包括了实现当事人双方的平等对抗，还包括了保护国家集体利益、维护程序公正等多元的价值取向，由于其发动不受当事人的制约，因此很容易造成公权力对私权利的侵犯，所以对于法院依职权调取证据我国法律进行了严格的限制，以保证私权利不受公权力的侵犯。 　　庭审过程中法官的释明：从维护当事人之间的平等对抗，实现诉讼公平的价值取向来看，法官的释明制度是必不可少的，它是直接保证当事人之间处于平等的诉讼地位，是实现公平的重要手段。但如同法官依职权调取证据一样，法官的释明制度也是一柄双刃剑，我国现阶段法律对法官的释明并没有做出具体的规定，因此这给法官留下了很大的自由裁量空间，从性质来看，法官释明还属于法官的一种权力，但权利的一个特性就是权力是可以放弃的，如果法官在一方当事人明显处于劣势的时候放弃自己的释明权，那么就会造成一种实质的不公平，因此对于法官释明需要不断的总结实践经验进行细化的规定，只有这样才能实现公平的价值目标。 　　参考文献： 　　［1］陈桂明.诉讼公正与程序保障［M］.北京：中国法制出版社，1996. 　　［2］［日］谷口安平.程序正义与诉讼［M］.王亚新译.北京：中国政法大学出版社，1996. 　　［3］陈瑞华.刑事审判原理论［M］.北京：北京大学出版社，1997. 　　［4］何勤华.法律名词的起源［M］.北京：北京大学出版社，1997. 　　［5］秦晖.天平集［M］.北京：新华出版社，1998.
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　　2.诉讼费用关系到宪法基本权DD诉权的保障与实现。从当今民事诉讼法学的发展来看，诉权的基本权利属性已经成为共识。在我国，民事诉讼法学者更是力图通过确立诉权的基本权利地位，努力从国家根本法DD宪法那里寻求诉权保障的终极法律依据。一方面，诉讼费用的收取是维持法院正常运转，保证司法供给可持续性的必要。只有这样，法院才能实现为最广大社会公众提供救济途径的目标。这一点在我国的国情下而言特别突出。另一方面，在具体的制度设计上，诉讼费用与当事人可承担的限度之间的平衡，以及对特殊当事人的缓、减、免等诉讼救助机制的完备程度，又直接在运作层面上体现出诉讼费用制度对诉权保障所发挥的作用。
　　3.诉讼费用影响到司法的公正性。司法公正并不仅仅在裁判结果的公正性方面具有实际意义，整个司法过程本身就是一个实体公正与程序公正交织的综合体。实体公正的内涵不消多言。程序公正则至少应当包含如下必要因素：其一，法官必须在程序和实体两个层面均保持中立超脱地位;其二，当事人的实体利益与程序利益必须在诉讼中得到一体的尊重与实现。就前一个因素而言，诉讼费用制度的初衷以及实际效果(收益)只应当服务于维持法院的运作以及司法的可持续再生产，而绝不能包含任何利益性的驱动因素。为此，法院在诉讼费用的收支、管理等方面决不应当有任何追逐部门利益的机会和可能。否则，作为程序公正重要内容的法院中立势必会由于法院自身的利益驱动受到严重动摇。就后一个因素而言，当事人选择诉讼作为解决纠纷、保护私权的方式，其中不仅包含着对于公正结果的期待，也反映了当事人对成本、实效等因素的综合考量，这些因素都是诉讼程序应当给予尊重和保障的程序利益。如果有关诉讼费用的程序规则使得当事人利用诉讼救济所获得的实际利益与其期待落差过大，实际上是对当事人程序利益的漠视。
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