脱离世俗的古代名人_百度知道
脱离世俗的古代名人
古代如此既然已经脱离世俗了，那就不会为世俗所知了，那就不存“脱离世俗”了，也就不存在“脱离世俗的名人”了，如果是世俗所知‘名人’，现代也是如此
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陶渊明，庄子，孔子，
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出门在外也不愁三权分立学说的形成与批判程乃胜3内容摘要 　 三权分立学说萌芽于古希腊古罗马的政治实践和波利比阿 、 西塞罗的分权思想 , 中世纪的教俗 、 市民社会与政治国家的两个二元分立为资产阶级革命后的分权奠定了历史 和心理的基础 ,英国的宪政实践为分权学说的产生提供了实践支撑 。洛克和孟德斯鸠完成 了三权分立学说 。作为资本主义宪政制度理论基础之一的三
权分立学说 ,在理论和实践上 都存在问题 。 关 键 词　 三权分立学说 　 形成 　 批判三权分立是对资本主义政治法律制度和人们的社会心理产生深远影响的学说 、 原则和制度 。谈到三 权分立 ,人们一般认为英国资产阶级革命产生了分权结果 ,洛克在《 政府论 》 中加以理论总结并初步形成 了三权分立学说 ,经孟德斯鸠加工形成了系统的分权制衡理论 ,美国宪法将其法制化 ,成为资本主义宪政 制度的样板模式 。实际上 ,三权分立学说在理论上可以一直溯源到古希腊 、 古罗马并经中世纪传承到近 代 。西方近代三权分立学说 、 原则和制度是古代权力制约思想合乎逻辑的历史发展 。一、 分权学说的萌芽研究三权分立必须追溯到古希腊和古罗马时期 , 因为“ 远在古希腊就有了类似分权的讨论 。柏拉图 在《 理想国 》 中所讲的‘ 混合国家 ’后来亚里士多德在《 , 政治论 》 中论以中等阶层来衡平寡头和贫民势力 的温和民主制 ,都与分权问题有关 。〔1 〕 古代的政治实践产生了国家机关职权分立理论 , 这一理论被视 ” “ 为现代国家权力分散配置国家权力的理论渊源 。〔2 〕 ” 古希腊雅典等城邦的民主实践 ,罗马共和时期精妙的 政治设计是最初的权力制约模式 ,在此基础上的古罗马波利比阿和西塞罗创立了早期的分权学说 。这是 分权学说的萌芽 。 雅典城邦的民主制是“ 在古代自然长成的 ” 雅典人国家产生乃是一般国家形成的一种非常典型的 ,“ 例子 ,一方面 ,因为它的产生非常纯粹 ,没有受到任何外来的或内部的暴力干涉 , …… 另一方面 ,因为在这 里 ,高度发展的国家形态 ,民主共和国 ,是直接从氏族社会中产生的 。〔3 〕 ” 进入阶级社会之后 , 原始社会人 人自由 、 人人平等地享受国家权力的制度为雅典城邦所吸收 、 借鉴 ,形成了最初的分权 ,公共权力和人民大 众产生了分离 ,雅典城邦“ 没有总揽执行权力的最高官员 ”执掌国家权力的是“ , 由十个部落所选出的 500 名代表组成的议事会来管理的 ,最后一级的管理权属于人民大会 ,每个雅典公民都可以参加这个大会并享 有投票权 ; 此外 ,有执政官和其他官员掌管各行政部门和司法事务 。〔4 〕 ” 具体说来 ,雅典城邦的国家权力分为公民大会 、 议事会 、 法庭以及执政官 、 将军等分享 。3 程乃胜 ,南京审计学院法学院教授 ,法学博士 。本文是作者博士论文的一部分 ,在博士论文的基础上作了调整和修改 。 ( 〔1 〕 吴恩裕 :《 论洛克的政治思想 》载 [英 ]洛克 :《 , 政府论 》下篇 ) ,叶启芳 、 瞿菊农译 ,商务印书馆 1964 年版 。 〔2 〕 朱福惠等著 :《 宪法学专论 》科学出版社 2006 年版 ,第 119 页 。 ,( 〔3 〕 《 马克思恩格斯选集 》第 4 卷 ) ,人民出版社 1972 年版 ,第 115 页 。 ( 〔4 〕 《 马克思恩格斯选集 》第 4 卷 ) ,人民出版社 1972 年版 ,第 114 页 。?3 1 ?金陵法律评论 　2008 年秋季卷 公民大会是雅典公民集体意志的法律表现形式 , 在法理上具有最高权力机关的属性 , 是主权的拥有 者 。公民大会“ 通常是每个月召开 4 次 (在雅典历法中 , 一个月为 36 天 ) , 也许在紧急时刻召开的次数更 加频繁 ,大会是在紧挨广场 (Agora )的普奈克斯 ( Pnyx) 坡地上举行 , 法定人数为 6000 人 。那些参加大会 的人会得到相当于半天工时的报酬 。 …… 参加公民大会的每个人都有发言权 ,但是讨论只限于议事会所 规定的日程项目 。 …… 问题的解决方案是由多数人举手投票来表决 。〔5 〕 这种城镇会议通过的法令 ,几 ” “ 乎和以这种方式所作的任何事情一样 , 相当于现代的法规条令 , 其中体现了这个政治机构的全部公共权 力 。〔6 〕 ” 从权力制约的角度来说 ,一方面 ,公民大会制约着其它国家机构行使权力 ,“ 公民大会在国家决策 上怎样起作用这一问题我们仍不清楚 ,但其在防止政治权力集中于民众领袖 、 公众官员或军事将军手上的 ( 作用是显而易见的 。〔7 〕 ” 另一方面 ,公民大会要受其它国家机构的制约 ,首先是受到“ 议事会 ”五百人会 议 )的制约 。亚里士多德在《 雅典政制 》 中记载 :“ 民众会并不能通过未经议事会准备和未经主席团事先以 书面公布的任何法案 ; 因为提出这样法案的人事实上将被起诉为不法行为而受罚金处分 。〔8 〕 ” 作为主权拥 有者的人民大会受到其它国家机构的制约 ,说明了人民大会制度的缺陷 。 一切形式的希腊政体 ,不论是 “ 贵族政治还是民主政治 ,都包含有某种人民大会 ,尽管它在政府中所占的分量实际上可能很小 。〔9 〕 ” 议事会是雅典国家最强力的机构 ,它实际上是人民大会的常设机构 。用现代政府的观念去衡量 ,它既 是议会又是政府 。 它为公民大会准备日程和协调政府的行政活动 。议事会行使一项特别重要的政府职 “ 能 —— — 财政控制 。议事会由 500 名成员组成 ,阿提卡的 10 个部落的每一个部落都选 50 人 。其成员用抽 签的方式从年过 30 的男性公民中选出 ,任期为 1 年 。 …… 议事会虽然比作为决策和行政机构的公民大会 更易管理 ,但似乎仍然规模太大而不能有效率地运行 。名为“ 主席团 ( Prytanes) ” 的执行委员会 ( stangding 10 )要承担大部分细致的工作 。 50 名部落代表组成主席团轮流执政 , 为期 1 个月 。〔 〕 comm ittee ” 议事会作为 人民大会的常设机构不仅要受公民大会的制约 ,还受法庭的制约 。凡议事会所通过的判决必须送交陪审〔 11 法庭 ,而陪审官的任何投票都应当具有最高权力 。 〕 “ 法庭在雅典政治制度中起着重要的作用 ,而且其功能远远超去现代国家的法庭的功能 。〔12〕 ” 法庭除 〔 了对议事会的权力进行制约外 ,还有权对官吏进行审查 ,雅典官吏“ 在任职前 ,其资格皆须先经审查 ” 13〕 。 9 位执政官先在“ 议事会 ” 中审查 ,尔后在陪审法庭审查 ,其他官员在陪审法庭审查 。官员任期届满时还要 受到陪审法庭的审计 。重要的是 ,法庭还可以对法律本身进行审查 。法庭“ 不仅能审判一个人 ,而且能审判一项法律 ,因而它具有真正的立法权 。这样 ,‘ 议事会 ’ 公民大会 ’ 和‘ 的一项决议可能受到来自法院的 一种特殊形式的令状的攻击 ,断定该决议违反宪法 。就是说 ,公民大会也受到来自法院的某种制约 。法院 〔 具有如此崇高的地位 ,因为在雅典人看来 ,陪审团就等于全体人民 ” 14〕 。 当然 ,这种权力的分工是粗糙的 ,远不像现代国家分权制度设计得那样精致 ,这种分权实际上源自雅 典城邦公民自原始社会就有的主人意识 ,他们觉得每个公民都是城邦事务的主人 ,参与城邦事务是他们天 经地义的事 。所以在雅典不仅有分权以制约权力的萌芽 ,还有权力监督的基本制度 。在雅典 ,官员从当选 到卸任 ,都要接受公民的严格监督 。这种监督包括 : 对官员的资格审查 。官员“ 在任职前 , 其资格皆须先 〔 〕 15 经审查 ” 。 有无不良的记录 、 有无纳税能力 、 是否敬父母 、 敬神等 。 如 9 执政官先在议事会中审查 ,而 “〔5 〕 [美 ]斯科特 ? 戈登 :《 控制国家 —— — 西方宪政的历史 》应奇等译 ,江苏人民出版社 2001 年版 ,第 70 71 页 。 , ( 〔6 〕 [美 ]乔治 ? 霍兰 ? 萨拜因著 , 托马斯 ? 兰敦 ?索尔森修订 :《 政治学说史 》上册 ) , 盛葵阳 、 崔妙因译 , 商务印书馆 1986 年版 , 第 26页。〔7 〕 [美 ]斯科特 ? 戈登 :《 控制国家 —— — 西方宪政的历史 》应奇等译 ,江苏人民出版社 2001 年版 ,第 72 页 。 , 〔8 〕 [古希腊 ]亚里士多德 :《 雅典政制 》日知 、 , 力野译 ,商务印书馆 1978 年版 ,第 50 页 。 ( 〔9 〕 [美 ]乔治 ? 霍兰 ? 萨拜因著 , 托马斯 ? 兰敦 ?索尔森修订 :《 政治学说史 》上册 ) , 盛葵阳 、 崔妙因译 , 商务印书馆 1986 年版 , 第 26页。〔 〕 [美 ]斯科特 ? 10 戈登 :《 控制国家 —— — 西方宪政的历史 》应奇等译 ,江苏人民出版社 2001 年版 ,第 72 73 页 。 , 〔 〕 参见 [古希腊 ]亚里士多德 :《 11 雅典政制 》日知 、 , 力野译 ,商务印书馆 1978 年版 ,第 49 页 。 〔 〕 [美 ]斯科特 ? 12 戈登 :《 控制国家 —— — 西方宪政的历史 》应奇等译 ,江苏人民出版社 2001 年版 ,第 73 页 。 , 〔 〕 [古希腊 ]亚里士多德 :《 13 雅典政制 》日知 、 , 力野译 ,商务印书馆 1978 年版 ,第 58 页 。 〔 〕 应克复等 :《 14 西方民主史 》中国社会科学出版社 1997 年版 ,第 58 页 。 , 〔 〕 [古希腊 ]亚里士多德《 15 雅典政制 》日知 、 , 力野译 ,三联书店 1957 年版 ,第 49 页 。?32?三权分立学说的形成与批判 后亦在陪审法庭中审查 。其他官吏 ,则在陪审法庭中审查 。如果某侯选人不是一个适合担任公职的人 ,就〔 可以提出起诉并由法院取消他的资格 ” 16〕 这实际上是对抽签任职制的十分重要的补充和完善 ; 对官员 。的信任投票 。执政官和将军“ 在每一主席团期中都举行一次信任投票 , 看他们是否称职 。如果这种投票 反对其中任何一个官员 ,他便应在陪审法庭中受审 ,如有罪 ,则决定他的刑罚或罚金 ,但是如果无罪 ,他即〔 复职 ” 17〕 近代宪政制度中的罢免制和弹劾制均源于此 ; 对官员的离任审计 。每个官员在任职期满后 ,还 。要由专人查他的帐目和检查他经手的公款 ,如果发现贪污或者受贿 ,就要送交法庭 。如果法庭判决他有罪 一般要对他处以相当于贪污和贿赂款额十倍的罚金 ; 对那些滥用权力 、 危害国家利益 、 侵犯公民权利的官 员由公民大会决定而实施“ 贝壳放逐 ” 。 尽管雅典的城邦民主造就了许多伟大的思想家 ,但最早从雅典城邦的分权实际中真正明确提炼出分 权思想的却是古罗马的波利比阿和西塞罗 。因为从某种意义上说 ,与希腊人不同 ,古罗马人更注重其政治〔 制度的设计并“ 对他们所生活的政治制度进行理论上的探讨 ” 18〕 其中寄居于罗马的希腊人波里比阿是 。分权学说的鼻祖 ,他出生于希腊 ,曾长期生活在希腊的城邦当中 ,担任过希腊麦家罗城邦的行政长官 。公 元前 168 年到公元前 151 年 ,他以人质的身份寄居罗马 。波里比阿寄居罗马的时代正是罗马对外扩张势 头猛烈的时代 。是什么让罗马人在短短的 50 多年的时间内几乎征服了西方世界是波里比阿经常思考的 问题 。 罗马以一个小小的城邦 ,几乎征服了整个文明地区 ,并将之置于自己的统治之下 。而这种征服事 “ 业 ,是在不到 53 年的时间内完成的 。罗马何以能够如此 ? 它以一种什么方法致胜的 ? 这些功业是在什么〔 政体之下完成的 ? 对于这样的事迹 ,一个人焉能无动于衷 ,嘿然无述 ” 19〕 最终他将这一切功业主要归结 。为为罗马的国家制度 。 一切事务的首要原因是国家制度的形式 。国家制度是所设想和行动计划的源 “〔 泉 ,也是得以实现的保证 ” 20〕 。波里比阿认为 ,罗马人的成功主要在于他们不自觉地采取了亚里士多德的混合政体学说 ,罗马的制度 就是亚里士多德十分推崇的共和体制 。 在罗马政体中 ,君主制的因素 、 “ 贵族制的因素和平民政制的因素 很好地被融合于政治制度中 ,且保持一种平衡 ,三种要素之间相互制约又相互协调 。通过这种办法 ,罗马〔 政体得以跳出政体循环的命运 ,走上稳固发展之路 ” 21〕 希腊人在反对僭主制的斗争中把平民的权力推 。到了至高无上的高度 ,破坏了权力的平衡 。而罗马之所以能保持共和宪政的长久主要基于他们有一个基 本的政治信念 : 任何凡俗的个人或集团都不得独霸政治权力 。 波里比阿认为 ,罗马共和国的国家权力合理地分配于元老院 、 人民大会和执政官三个部门 ,“ 三个组〔 成部分保持某种张力 ,每个部分都受另两个制约 ” 22〕 但三个部分不是纯粹的制约关系 ,它们之间还有平 。衡 。 他认为罗马政体的优点还在于 ,国家三种权力机关不是各自独立 , 而是在分权基础上相互牵制 , 从 “ 而使政体保持平衡 。从混合政体论进一步发展到权力制约的思想 ,这是波里比阿超越柏拉图 、 亚里士多德 政体理论的重要之点 ,开创了西方分权学说的先河 ,为以后提出分权制衡的理论奠定了基石 。〔23〕 ” 西塞罗在波里比阿的权力制约思想的基础上进一步设计了国家各权力机构相互关系的模式 ,并认为 这是一个使国家权力均衡的模式 。从某种意义上说 ,西塞罗是制衡理论的创始人 。根据西塞罗的方案 ,元 老院为最高权力机关 ,由所有的官员组成 ,它有占卜 、 立法之权并为平民大会准备议案 。但是 ,平民大会选 举的保民官有权主持元老院会议 ,元老院要受到监察官和护民官的制约 ; 由全体罗马公民组成的平民大会 也是罗马国家的权力机构 ,它有权推举执政官 、 制定法律 ,有权处死公民和剥夺罗马公民的公民权 ; 最高执 政官是罗马国家的行政首脑 ,任期 5 年 ,不得连任 。最高执政官设有 2 名 ,一是行政执政官 ,一是司法执政〔 〕 应克复等 :《 16 西方民主史 》中国社会科学出版社 1997 年版 ,第 57 页 。 , 〔 〕 [古希腊 ]亚里士多德 :《 17 雅典政制 》日知 、 , 力野译 ,三联书店 1957 年版 ,第 64 页 。 〔 〕 陈可风 :《 18 罗马共和宪政研究 》法律出版社 2004 年版 ,第 1 页 。 ,( 〔 〕 朱庭光主编 :《 19 外国历史名人传 》古代部分 ? 上册 ) ,中国社会科学出版社 、 重庆出版社 1982 年版 ,第 303 页 。 ( 〔 〕 [古罗马 ]波里比阿 :《 20 历史 》第 6 卷 ) ,第 2 章第 3 节 。转引自丛日云 :《 西方政治文化传统 》大连出版社 1996 年版 ,第 282 页 。 , 〔 〕 蒲兴祖 、 21 洪涛主编 :《 西方政治学说史 》复旦大学出版社 1999 年版 ,第 93 页 。 ,〔 〕 [美 ] F ? 22 瓦尔班克 :《 波里比阿 》 。转引自丛日云 :《 西方政治文化传统 》大连出版社 1996 年版 ,第 286 页 。 , 〔 〕 应克复等 :《 23 西方民主史 》中国社会科学出版社 1997 年版 ,第 104 页 。 ,?3 3 ?金陵法律评论 　2008 年秋季卷 官 ,战争期间要将二人的权力归于一人 ,由一人全权处理军务 ,但时间不得超过半年 。执政官要依法进行 24 统治 ,“ 执政官是说话的法律 ,法律是不说话的官员 。〔 〕 ” 公民有权向元老院和平民大会控告违法的执政 官 ,监察官对执政官的整个任期进行监督 。司法执政官主持审判 ,但要受到平民大会和元老院的监督 ,一 般民事案可由司法官受理 ,重大国事案要由平民大会审理 。 从西塞罗的政治设计中我们可以看出 ,“ 立法 、 行政 、 司法 、 监察机关之间存在着制约关系 。元老院 、 执政官 、 人民三种权力之间保持着牵制和均衡 。当然 ,他的政治倾向依旧是明显的 ,那就是用元老院 —— — 这个贵族阶层的集体力量去同平民 、 执政官双方抗衡 。同平民的抗衡表现为控制共和国的立法权 ,以尽量 削弱 、 降低平民大会的作用 ; 同执政官的抗衡表现为通过种种法律措施抑制执政官的个人行政权力 。 …… 25 权力的制衡 ,特别是对行政权力的限制是西塞罗共和国理论的的基本特点之一 。〔 〕 ” 就是从人类社会的一 般情况来看 ,权力制约的重点也是行政权力 。所以西塞罗的政治设计是具有普遍意义的 。 西塞罗十分推崇法治 ,他不仅像波里比阿一样设计了国家机关之间的分权制衡关系 ,比波里比阿要高 明得多的是他的设计是理性的 ,不只是依靠执政官 、 元老院 、 平民大会等国家机构之间的自我制约 、 自我平 衡 ,而是“ 从法律上规定了国家权力机构之间的制衡关系 ,为共和政体制定了一整套具有宪法性质的法律 制度 。 …… 依靠法律的力量 ,用法律的形式明确各个权力机构 、 各种政治势力的权力 ,具有不容违反的强 〔 制性 。正是这一点被资产阶级启蒙学者视为宝贵遗产 ,直接吸收到近代分权学说之中 ” 26〕 。 关于古代罗马分权理论的价值意义 ,美国学者斯科特 ? 戈登作了如下的论述 : 罗马共和国“ 在公元前 一世纪意味深长地走向终结的是肇端于希腊又进一步由罗马人加以发展的世界上第一次立宪主义的实 验 。在奥古斯都把罗马变成无限君主制后 ,立宪主义实际上在西方世界的政治经验中消失了一千年之久 , 直到它在威尼斯泻湖的岛屿中又找到相同的土壤 。从那时起 ,尽管常常是无足轻重的 ,但它的存在或多或 少是连续的 ,而且在世界上的某些地方发展成为‘ 立宪民主制 ’即大众享有对国家事务的政治参与权利 , , 〔 〕 27 同时国家的权力又受到有效的制约的政治体系 。 ” 在我们看来 ,古代罗马是一个法律实践理性的时代 ,罗马人创造的与高度发达的商品经济相适应的横 跨欧亚非三大洲的庞大古代国家的政治统治和行政管理模式 ,在承继并努力实践古代希腊所开创的古代 宪政的基本价值理念的基础上 ,创造了其独特的法律机制 、 权力相互制约的政治体系 ,将古希腊的宪政实 践推向了一个新的时代 ,充分体现了古代罗马人的政治和法律智慧 ,为人类宪政理念 、 、 制度 实践的发展作 出了不朽的贡献 ,为近代西方分权学说的产生提供了丰厚的历史遗产和肥沃的政治法律文化土壤 。当然 我们也应该看到 ,“ 古代的国家职权分立理论并没有主张一种人员分离的原则 ,与现代意义上的职权分立 〔 〕 28 理论相距甚远 。 ”二、 中世纪的两个二元分立奠定了分权的历史和心理基础中世纪虽未形成系统的分权理论 ,但独特的教会与世俗国家和市民社会与政治国家的两个二元分立 使世俗国王较少地握有立法和司法权力 。所以当神权逐步退出世俗领域 ,世俗国家在市民社会基础上重 建之后 ,以权力的分立为根本特征的分权观念易于为人们所接受 ,因此中世纪是分权理论形成的关键 。 基督教会从西罗马帝国灭亡后就逐渐取得了司法权和立法权 ,当然这是一个渐进的过程 ,一开始从教 会内部 ,然后逐步具有了普遍适用性 。伪《 爱西多尔文献 》 规定 ,神职人员犯罪只由教会法庭处理 。 不仅 “ 教会的各级神职人员是如此 ,连教会杂役也不能听从政府 ,犯了罪只能由教会法庭处理 。主教神甫更是身 具神职 ,无论罪恶多么严重 ,只要表示坚信教会信条 ,就是祝圣的 ,是‘ 神的眼珠 ’ 。俗人是属肉欲的 ,得罪〔 〕 [古罗马 ]西塞罗 :《 24 论共和国 、 论法律 》王焕生译 ,中国政法大学出版社 1997 年版 ,第 225 页 。 , 〔 〕 蔡拓 :《 25 西方政治思想史上的政体学说 》中国城市出版社 1991 年版 ,第 92 93 页 。 , 〔 〕 蔡拓 :《 26 西方政治思想史上的政体学说 》中国城市出版社 1991 年版 ,第 93 页 。 , 〔 〕 [美 ]斯科特 ? 27 戈登 :《 控制国家 — 西方宪政的历史 》应奇等译 ,江苏人民出版社 2001 年版 ,第 116 页 。 , 〔 〕 朱福惠等著 :《 28 宪法学专论 》科学出版社 2006 年版 ,第 119 页 。 ,?34?三权分立学说的形成与批判 了神职人员就是得罪了神 ,当然更不准控告神职人员 。〔29〕 ” 汤普逊说 :“ 中世纪教会 , …… 以宗教大会和会 议作为自己的立法会议 ; 它制订自己的法律 ,设立自己的法院和自己的监狱 。〔30〕 ” 教会法庭的设立是教会取得司法权的开始和标志 ,起初教会法庭的设立是为了解决教会内部纠纷 ,但 很快就不仅仅限于裁决教会内部纠纷 , 教会法庭成为与世俗法庭并立的一种特殊的法庭 。 教会法庭有 “ 双重的活动范围 。它们力求将教士和修士等所有出家人都纳入其审判权内 。另外 ,它们或多或少地完全 把持了一些即使只涉及俗人也被认为具有宗教性质的案件 : 从异端到立誓和婚姻案件 。封建时代教会法 庭司法权的发展 ,不仅说明世俗权力的衰微 (加洛林王朝曾更多地限制教士的独立性 ) ,也证明了一种趋 势 ,即教会世界日益拓宽横亘在上帝的仆人这个小团体和世俗众生之间的鸿沟 。 …… 这样 ,教会司法制度 和教会法在封建主义特有的各种制度中可谓是国中之国 。〔31〕 11 世纪 ,教皇格列高里宣称“ ” 到 教皇法庭是 ‘ 整个基督教世界的法庭 ’ 。从那时起 , 教皇对于任何人呈交于他的案件都拥有普遍的管辖权 —— — 他是 ‘ 直接管辖所有人的法官 ’ ” 〕 。〔32 基督教会取得了凌驾于世俗权力之上的司法权 。基督教会司法权的取得 使得西欧封建社会的司法权开始脱离世俗统治者 ,使得普通百姓对世俗统治者不享有或较少享有司法权 习以为常 ,为资产阶级革命中提出权力分立理论奠定了心理和历史的基础 。 当然 ,基督教会获得司法权甚至立法权不完全来自教会对世俗权力的争夺 ,日耳曼人侵后的西欧没有 建立自己的法律体系也是重要的原因 。 以 12 世纪的眼光看 , 1000 年北欧和西欧各民族的立法制度和审 “ 判制度是非常初级的 。虽然国王们发布法律 ,但他们只是偶尔为之 ,而且那么做在很大程度上是为了确认 或修改既有的习惯 。教皇 、 大主教和主教的立法权在很大程度上也限于偶尔的确认或修改既存的规则 ,这 些规则产生于 圣经 》或者是由教父或宗教会议所制定 。人们还根本不认为王室或教会的权威担负着系 《 , 统地发展一种制定法体系的任务 。所谓的法典 ,无论是尘世法的还是神法的 ,都是特定习惯或特定规则的 不完整的汇集 ; 它们具有省略的特性 ,没有对原则或概念作出界定 。审判方面的情况也相类似 。没有专职 的法院 ,即 ,没有配备了专职法官的法院 ,人们也根本不认为应该按照某种发达的普遍原则体系去判断案 件 。 …… 从这个意义上讲 ,当时还没有一个欧洲民族拥有一种法律体系 。〔33〕 ” 所以教会立法与司法权的取 得既是一种教权在与世俗权力争斗中占据上风的表现 ,也是一种不得已的填补空白的行为 。11 世纪以后 ,教会获得了普遍立法权 , 建立了系统的教会法 。由于中世纪西欧的居民基本上全是教徒 ,因此 ,教会立法权具有普遍意义 。 教皇统治整个教会 。他是普遍的立法者 , 他的权力只受自然‘ ’ “ 法 和实在神法‘ 即在《 圣经 》 和类似的启示文献中规定的神法 ’ 的限制 , 他召集并主持全体宗教会议 。〔34〕 ” 这 种状况到了宗教改革才有了变化 ,“ 由于把法从神学教条和教会的直接影响下解放出来 ,宗教改革遂使西 方法得以经历一种崭新的和辉煌的发展 。〔35〕 ” 因为路德的宗教改革“ 通过使教会失去法律效能 ,打破了主 张两种官方等级制度 、 两种正式的法律制度 —— — 教会和世俗当局的法律制度 —— — 中世纪的二元论 。路德 教的立足之地 , 教会就被视为一种无形的 、 非政治的 、 不具有法律效能的组织 ; 唯一的主权 , 唯一的法律 (政治意义上的 ) ,便是世俗王国或者公国的主权和法律 。〔36〕 ” 宗教改革为启蒙运动和世俗的资产阶级革 命提供了前提 ,资产阶级在革命胜利之后 ,发展了路德的思想 ,在教会与世俗国家之间建立了一堵墙 。但 是 ,千年形成的世俗王权不拥有全部立法权 、 司法权的传统已经成为西方政治法律文化的一部分 。 除了教俗二元分立导致西方社会在中世纪形成分权传统之外 ,中世纪还有另外一个二元分立 —— —世 俗社会内部的市民社会与王权的二元分立也是形成分权传统的极重要的原因 。中世纪中期以后 ,欧洲的( 〔 〕 杨真 :《 29 基督教史纲 》征求意见稿 ? 上册 ) 中国社会科学院世界宗教研究所 1978 年印 ,第 123 页 。 ( 〔 〕 [美 ]汤普逊 :《 30 中世纪经济社会史 》下册 ) ,耿淡如译 ,商务印书馆 1963 年版 ,第 261 262 页 。 ( 〔 〕 [法 ]马克 ? 31 布洛赫 :《 封建社会 》下 ) ,李增洪 、 侯树栋 、 张绪山译 ,商务印书馆 2004 年版 ,第 586 页 。〔 〕 [美 ]哈罗德 ?J ? 32 伯尔曼 :《 法律与革命 —— — 西方法律传统的形成 》贺卫方等译 ,中国大百科全书出版社 1993 年版 ,第 120 页 。 , 〔 〕 [美 ]哈罗德 ?J ? 33 伯尔曼 :《 法律与革命 —— — 西方法律传统的形成 》贺卫方等译 ,中国大百科全书出版社 1993 年版 ,第 92 93 页 。 , 〔 〕 转引自 [美 ]哈罗德 ?J ? 34 伯尔曼 :《 法律与革命 —— — 西方法律传统的形成 》贺卫方等译 , 中国大百科全书出版社 1993 年版 , 第 120 ,页。〔 〕 [美 ]哈罗德 ?J ? 35 伯尔曼 :《 法律与宗教 》梁治平译 ,中国政法大学出版社 2003 年版 ,第 57 页 。 , 〔 〕 [美 ]哈罗德 ?J ? 36 伯尔曼 :《 法律与宗教 》梁治平译 ,中国政法大学出版社 2003 年版 ,第 56 页 。 ,?3 5 ?金陵法律评论 　2008 年秋季卷 城市开始在商品经济发展的基础上兴起 。城市与王权具有一致性 ,那就是市民希望王权强大来消除封建 割据 ,清楚市场壁垒 ,建立统一的市场并建立世俗主权 。 城市的兴起及随之而来的‘ “ 商业革命 ’不仅增 , 加了新的政治力量 ,也改变了传统社会结构 。市民阶级的形成 、 发展和城市市民社会权利的增长伸张 ,成 为多元权力斗争的重要调节器 。然而 ,城市商业经济发展所产生的清除市场壁垒 、 建立统一规划 、 维护社 会安全 、 保障贸易自由及国际贸易保护等必然要求 ,只能通过王权的强化而消除封建割据 , 并建立世俗国 家主权来完成 。〔37〕 ” 城市从国王那里获取特许状 ,通过特许状获得城市自治 。国王通过出售特许状获得经 济利益 ,在许多城市表现为向领主纳定额赋税 。这种城市与国王的一致性就是市民社会与政治国家的结 合 。尽管特许状本身已经具有宪法意义 ,但更具有宪法意义的是市民社会与政治国家的分离 。 城市获得自治权后 ,在城市管理上完全体现市民社会的法权要求 ,即城市不仅拥有完全的行政管理权 还获得了立法权和司法权 。在立法上 ,城市法表现出诸多的法律渊源 ,除了特许状外 ,还有城市法典 ,如 9 世纪伦巴城市的 伦巴法汇编 》 10 世纪基罗亚城市法 、 世纪的《 《 、 11 毕士托瓦城市法典 》 13 世纪的《比萨 、 城市法典 》 13 世纪的《 、 米兰城市法典 》 15 世纪的《罗马城市法典 》 、 、 《多托沙城市法典 》 、 《萨克森城市管 辖法 》16 世纪的《 、 巴黎城市法典 》 。此外还有城市议会制定法 、 等 城市习惯和判例 、 行会规章等 。由于城 市法的最重要的内容是肯定市民享有的人身自由权 ,这是中世纪城市法有别于封建等级特权法的显著标 志之一 。只要是市民 ,哪怕是原来的农奴都是自由的 ,领主不能再对其进行奴役 。说到底 , 城市法是市民 社会与政治国家分离的典型标志 。 由于市民社会的一个重要价值倾向就是保持其自身的独立和自治 , “38 防止国家对市民社会独立性的侵犯和干预 ,因此 ,近代政治国家必然是有限国家 ,政府是有限政府 。〔 〕 ” 国家与城市在这里形成了二元结构 。 城市最晚在十二世纪时获得了独立的司法权 。 1116 年 ,法兰德斯伯爵在伊泊尔废除了司法决斗 ,相 “ 信就在同时在他自己所统辖的大部分城市中 ,设立了从市民里选出的市参事会的地方法庭 ,只有这样的法 庭才有资格对市民进行裁判 。在所有的国家里 ,都先后设立了这样的法庭 。意大利 、 法兰西 、 德意志 、 英格 兰的诸城市都获得了司法自治 ,使它们成为超然于地方惯例之外的司法独立的地方 。〔39〕 ” 司法就这样获得 了独立 。 中世纪的两个二元分立使得基督教文化区分权成为历史文化传统 。三、 英国的分权实践近代分权学说的事实依据是英国“ 光荣革命 ” 后建立起来的资本主义国家制度 ,直接源自资产阶级和 教俗新贵族对权力的分享 ,来源于封建势力与资产阶级的妥协 。马克思说 :“ 在某一个国家里 , 某个时期 王权 、 贵族和资产阶级争夺统治 , 因而在那里统治是分享的 , 在那里占统治地位的思想就会是分权学 说 。〔40〕 ” 近代分权学说是英国君主立宪制的理论表现 , 是英国君主立宪制的理论完善 。从事实层面来说 , 对近代分权学说具有决定意义的是《 自由大宪章 》 的产生和英国资产阶级革命 。 自由大宪章的制定过程就是限制王权的过程 ,自由大宪章本身之所以成为世界上最古老的宪法性文 件被保留至今 ,就是由于它的内容的分权 。 《 自由大宪章 》 是约翰王与教俗贵族所订立的政治契约 。 该宪章实可谓英王与当时大小贵族 (即当 “ 时的封建诸侯 )及僧侣所结的一种契约 , 其目的是限制国王的权力 。〔41〕 ” 约翰是亨利二世最小的儿子 , 为 了从其兄理查德国王处继承王位 ,约翰与其侄亚瑟展开了艰苦的王位争夺战 , 最后虽然俘获了亚瑟 ,但却 因此失去了诺曼底 。为了恢复诺曼底 ,约翰大量征发兵役 、 筹措军费 ,最终导致了整个英国的危机 。在企〔 〕 马长山 :《 37 国家 、 市民社会与法治 》商务印书馆 2002 年版 ,第 64 页 。 , 〔 〕 刘旺洪 :《 38 国家与社会 —— — 现代法治的基本理论 》黑龙江人民出版社 2004 年版 ,第 22 页 。 , 〔 〕 [比 ]亨利 ? 39 皮朗 :《 中世纪欧洲经济社会史 》乐文译 ,上海世纪出版集团 、 , 上海人民出版社 2001 年版 ,第 50 页 。 ( 〔 〕《 40 马克思恩格斯全集 》第 3 卷 ) ,人民出版社 1972 年版 ,第 52 53 页 。 〔 〕 王世杰 、 41 钱端升 :《 比较宪法 》中国政法大学出版社 1997 年版 ,第 16 页 。 ,?36?三权分立学说的形成与批判 图收复诺曼底的战争中 ,约翰于 1214 年战败 ,当他回到英国时 ,等待他的是教俗贵族一份措辞严厉的联合 声明 ,声明要求约翰承认爱德华王的法律和亨利一世的宪章 。 1215 年 ,约翰王被迫与教俗贵族进行正式 的谈判 ,同时 ,约翰向罗马教廷派出使者 。这样 ,谈判实际上在伦敦和罗马两个地方同时展开 ,兰顿大主教 为谈判的中间人 。由于双方巨大的立场差异 , 1215 年 5 月 5 日 ,贵族宣布撤回对约翰的忠诚誓约 , 5 月 12 日 ,约翰下令剥夺反叛者的土地与财产 ,贵族与约翰的战争爆发了 , 5 月 17 日 ,贵族占领了伦敦 ,约翰被迫 再次与贵族进行谈判 。 1215 年 6 月 ,约翰与贵族正式达成了分权协议 ,这就是 自由大宪章 》 《 。 《 大宪章 》 有绪言和 63 条 ,近万字 ,在它面世后的两个世纪内被重新颁布或确认了 44 次 ,这足以说明 它的重要 。 大宪章 》 真正价值在于树立了一系列原则 ,包括国王征税必须经‘ 《 的“ 全国人民普遍同意 ’ 的 原则 ; 国民有被协商权的原则 ; 国王应受监督和国民有权合法反抗政府的原则 ; 国民享有人生自由原则〔 等 ” 42〕 直到今天 ,这些仍是英国宪法的原则 。 。1. 《 自由大宪章 》 的条文清楚地表明它是国王与教俗贵族妥协的产物 。表面看来 ,约翰通过接受并签署《 自由大宪章 》 使反叛贵族重新服从国王 , 约翰王通过《大宪章 》 渡过了统治危机 , 但实际上《自由大宪 章》 使限制王权法律化 。在《 自由大宪章 》 简短的前言中 ,约翰王说明《 自由大宪章 》 制定的原因和目的 ,尽 管含蓄 ,但还是清楚地表明了它是教俗贵族谏议的产物 。 受命于天的英格兰王兼领爱尔兰宗主 ,诺曼底 “ 与阿奎丹公爵 、 安茹伯爵约翰 ,谨向大主教 ,主教 ,主持 ,伯爵 ,男爵 ,法官 ,森林官 ,执行吏 ,典役官 ,差人 ,及 其管家吏与忠顺的人民致候 。由于可敬的神父们 ,坎特伯里大主教 ,英格兰大主教兼圣罗马教会红衣主教 斯提芬 ,都柏林大主教亨利 ; …… 暨培姆布卢克大司仪伯爵威廉 ; 索斯伯里伯爵威廉 …… 等贵族 ,及其他忠 顺臣民谏议 ,使余等知道 ,为了余等自身以及余等之先人与后代灵魂的安全 ,同时也为了圣教会的昌盛与43 王国的兴隆 ,上帝的意旨使余等承认下列诸端 ,并昭告全国 。〔 〕 ”2. 尊重教会自由 。此前教会与英王的授职权之争和财产之争等涉及到教会根本利益问题在《自由大宪章 》 中都得到了解决 ,在教俗权力的争斗中 ,基督教会通过《 自由大宪章 》 这一成文的法律达到了分权的 目的 。约翰王在《 自由大宪章 》 的第 1 条中即承诺 :“ 首先 ,余等及余等之后裔坚决应许上帝 ,根据本宪章 , 英国教会应当享有自由 ,其权利将不受干扰 ,其自由将不受侵犯 。关于英格兰教会所视为最重要与最必需 之自由选举 ,在余等与诸男爵发生不睦之前曾自动或按照己意用特许状所颁赐者 , —— — 同时经余等经得教 王英诺森三世所同意者 —— — 余等及余等之世代子孙当永以善意遵守 。从某种意义上说 ,教会是当时那场 ” 斗争的最大赢家 。非常有趣的是 ,《 自由大宪章 》 的最后一条即第 63 条再次强调 :“ 英国教会应享自由 。 ”3. 限制王室的封建特权 。 自由大宪章 》 《 对王室封建特权的限制内容繁多 ,主要包括对封地继承金的征收限制 (第 2、、 条 ) 、 3 43 对监护权和监管权的限制 (第 4、、 、 、 条 ) 、 5 32 37 46 对封建捐税 、 供金的征收限制 (第 12、 、 条 ) 、 14 15 对寡妇改嫁控制权的限制 (第 6、、 条 ) 、 7 8 对封建军役 、 劳役的限制 (第 16、 、 条 ) 、 23 29 对地方官吏的限制 (第 25、 、 、 条 ) ,这些限制条款 ,使得“ 28 30 31 有限王权 (权力 ) ” 的思想在英国得以确立 。 所以英国资产阶级革命后 ,“ 包含着一定限制王权内容的 自由大宪章 》就成为资产阶级在资本主义的君 《 , 主立宪制度下继续限制王权提供了法律依据 。因此资产阶级在对《 自由大宪章 》 的有关内容作了新的解 释之后 ,将其在资本主义君主立宪制度下继续沿用 。〔44〕 ”4. 规范司法权 。 自由大宪章 》 《 打破了国王对司法权的垄断 ,不仅详细地规定了法庭的组织 ,还具体规定了诉讼程序 。鉴于在此前所有的诉讼都要追随王座法庭的情况 ,《自由大宪章 》 17 条规定 :“ 第 一般 诉讼应在一定地方审问 ,无需追随国王法庭请求处理 。由于《自由大宪章 》 ” 的规定 , 王座法庭改变了以往 随国王的巡游而不断变换地点的情况 ,固定在伦敦西敏寺 ,方便了当事人的诉讼 。 自由大宪章 》 《 的第 18、19 条确立了“ 地方纠纷地方审理 ” 的司法管辖原则 , 对国王的司法专断是沉重的打击 。此外 , 第 18、 条 19还规定了州郡法庭的组织方式 ,“ 法官二人 ,每年四次分赴各州郡 ,会同该州郡所推选之武士四人 ,在指定〔 〕 丛日云 :《 42 西方政治文化传统 》大连出版社 , 1996 年版 ,第 487 页 。 , 〔 〕 姜士林等主编 :《 43 世界宪法全书 》青岛出版社 1997 年版 ,第 1260 页 。本文下引《 , 自由大宪章 》 条文均出自此书 ,不再一一注明 。 〔 〕 赵宝云 :《 44 西方五国宪法通论 》中国人民公安大学出版社 1994 年版 ,第 137 页 。 ,?3 7 ?金陵法律评论 　2008 年秋季卷 之日期 ,于该州郡法庭所在地审理之 。“ ”州郡法庭开庭之日 ,如上述案件未能审理 , 则应就当日出庭之武 士与自由佃农中酌留适当人数 ,俾能按照事件性质之轻重作出合宜裁决 。这一规定 , 是英美后来陪审团 ” 制度的法律基础 。 自由大宪章 》 39 条规定“ 《 第 任何自由人 , 如未经其同级贵族之依法裁判 , 皆不得被逮 捕 ,监禁 ,没收财产 ,剥夺法律保护权 ,流放 ,或加以任何其他损害 。这一规定被认为是正当法律程序的肇 ” 始 ,英国法学家布莱克斯通认为 ,《 自由大宪章 》 正是由于有第 39 条才成其为《自由大宪章 》 。 〕 美国 的 〔45 宪法学家爱德华 ?S? 考文教授认为“ 就美国宪法史和宪法理论史而言 ,《 大宪章 》 任何一部分的重要性都 〔 〕 46 无法与其 39 条的重要性相比 。 任何审判 ,只要超越《 ” 自由大宪章 》 的规定 ,“ 大主教和主教都要给他们 〔 〕 47 以开除教籍的惩罚 。 正当法律原则的确立 ,是对司法擅权的有效制约 。 ” 5、 建立“25 男爵会议 ” 确保国王遵守《 自由大宪章 》 。在《 自由大宪章 》 61 条中 ,约翰王承诺 :“ 第 余等 愿再以下列保证赐予之 。诸男爵得任意从国中推选男爵 25 人 ,此 25 人应尽力遵守 ,维护 , 同时亦使其余 人等共同遵守余等所颁赐彼等 ,并以本宪章所赐予之和平与特权 。如国王或国王的臣仆有任何侵犯任何 ” 人权利的行为 , 25 人中的任意 4 人可以要求国王或王座法庭的法官予以改正 ,如不愿意改正 ,则“25 男爵 即可联合全国人民 ,共同行使其权力 ,以一切方法向余等施以抑制与压力 ,诸如夺取余等之城堡 、 土地与财 产等等 ,务使此项错误终能依照彼等之意见改正而后已 。此外 ,第 61 条还规定了 25 男爵中有人死亡 、 ” 离 国或不能视事时 ,“ 推选另外之人 ” 替补的权力归“25 男爵会议 ” 25 男爵会议 ” ;“ 的表决以简单多数为有 效 。 25 男爵会议 ” “ 的建立 ,“ 为英国资产阶级在资本主义的君主立宪制度下 , 建立以资产阶级为核心的 议会制度 ,赋予议会以限制 、 监督王权 ,提供了最早的法律依据 。例如 ,《自由大宪章 》 关于国王征税要经 大会议批准和同意的规定 ,至今仍被认为是英国议会有权决定财政案的法律依据 。这是英国资产阶级在 48 建立资本主义宪政制度后 ,仍对 自由大宪章 》 《 继续加以沿用的另一原因 。〔 〕 ” 英国资产阶级革命是近代分权学说的催生婆 。马克思说 :“ 最初的过程总是发生在英国 ; 英国是资产 〔 〕 49 阶级世界的缔造者 。 洛克分权学说的原型就是通过英国资产阶级革命建立起来的资本主义君主立宪 ” 制度 。资产阶级和新贵族通过革命 , 一步一步地将权力从国王的手里分过来 , 到 1688 年“ 光荣革命 ” 结 束 ,资产阶级从国王手中夺取了立法权和司法权 ,行政权是在以后的岁月中慢慢地夺取的 , 以“ 国王不能 为非 ” 的宪法惯例将国王最终变成了虚君 。 1640 年 7 月 , 国会就迫使查理一世取消了星法院 、 高等法院 ; 1641 年 ,“ 长期国会 ” 通过的“ 大抗议 ” 中就有“ 大臣对国会负责制 ” 的条文 ,“ 大抗议 ” 虽最后未得到国王的 批准未能成为法律 ,但已露分权的端倪 ; 1649 年 1 月 , 国会下院通过决议 , 宣称 :“ 人民是一切公正权力的 来源 …… 集合在国会里 、 为人民选出并代表人民的英国下院 ,在这个国家里享有最高的权力 ; …… 下院所 制定的或宣布的任何法律都具有法律上的效力 ,这个国家的所有人民都受这些法律的约束 ,尽管没有得到 国王或上院的同意或批准 。〔50〕1649 年 1 月对国王的审判不是国会进行的 ,而是专门建立了“ ” 最高司法裁 判所 ” — 司法与立法分开的第一次尝试 ; 1649 年 2、 月 ,国会通过法律取消上院及国王 ,同时宣布成立 —— 3 从属于下院的国务会议 。英国成为一院制的共和国 。国务会议虽是国会的下属机关 ,但由于其职权无所 不包 ,又是执行机关 ,故已带有独立的行政机关的色彩 —— — 这是立法与行政分开的开始 ; 1653 年的《政府 大纲 》 虽然随着护国政府的垮台而失效 , 但它称得上是世界上第一部规定了部门分权原则的法律 。它规 定政府由护国主 、 国务会议和议会三个部分组成 。立法权由议会行使 , 政府管理由护国主和国务会议主 持 。两者虽在一定程度上可互相干预 ,如护国主有权在立法通过后 20 天内批准或否决 ,但与君主制下的 体制相比 ,两者的独立性明显增强 ,基本上是各司其权 。最显著的变化是护国主不得像以往的国王一样随51 意解散议会 ;〔 〕 斯图亚特王朝复辟后 ,国会的立法权没有被完全取消 。 1679 年 ,国会通过《人身保护法 》 ,〔 〕 A. E. D ick Howard,Magna Carta: Text & Commentary, V irginia, 1998. p. 14. 45 〔 〕 [美 ]爱德华 ?S? 46 考文 :《 美国宪法的“ 高级法 ” 背景 》强世功译 ,三联书店 1996 年版 ,第 26 页 。 , 〔 〕 [美 ]爱德华 ?S? 47 考文 :《 美国宪法的“ 高级法 ” 背景 》强世功译 ,三联书店 1996 年版 ,第 28 页 。 , 〔 〕 赵宝云 :《 48 西方五国宪法通论 》中国人民公安大学出版社 1994 年版 ,第 137 页 。 ,( 〔 〕《 49 马克思恩格斯选集 》第 1 卷 ) ,人民出版社 1972 年版 ,第 487 页 。 〔 〕 刘祚昌等主编 :《 50 世界史 ? 近代史 》人民出版社 1984 年版 ,第 50 页 。 ,〔 〕 J. P. Kenyon, ed, The Stuart Constitution: Documents and Commentary, Cambridge, 1986. p. 308 —313. 51?38?三权分立学说的形成与批判 规范了基于人权保护的司法权 。资产阶级革命中的这些措施及革命结束后初期的一系列做法 ,为英国的 宪政制度的建立奠定了基础 。 标志英国宪法产生的法律文件 ,主要有英国资产阶级革命的进行过程中 , “ ( ( 以及革命结束后的初期阶段 ,先后制定出的《人身保护法 》 1679 年 ) 、 《权利法案 》 1689 年 ) 、 《王位继承 〔 〕 52 ( 法 》 1701 年 ) 。 在这 3 部宪法性法律里 ,确立了许多宪法原则 , 为近代宪政理论的发展提供了宪法依 ” 据 。 人身保护法 》 《 否定了国王肆意侵害人身权利的专横行为 ,规定了由专门的司法机关依司法程序进行 司法审判活动 ,这就为建立独立的司法审判制度提供了宪法根据 。而 权利法案 》 《 《 和 王位继承法 》 则否定 了王权至上的专制制度 ,确立了议会权利至上 、 议会的权力高于国王的权力的宪法原则 ,议会实际上成为 唯一的立法主体 。王权的行使范围及王位的继承问题 , 全部置于法律之下 。这 3 部宪法性法律“ 已撮述 了英国资产阶级与新贵族阶级的基本要求 。这些要求体现在资产阶级国家法的一些最重要的制度在中 , 即体现在以驾于王权之上的国会至上观念为基础的国会制度 ; 承认国会的最重要的特权 ,即决定预算与规 定军事员额之权 ; 承认国会是唯一的立法机关 ; 管理的‘ 法制 ’ 原则 ; 臣民之许多重要权利 —— 言论自 —‘ 由 ’ 选举代表自由 ’ 、 ‘ 等等之‘ 不可侵犯 ’按照 …… 分权 ’ ; ‘ 学说进行立法与行政的划分 ,以及最后所谓的 〔 〕 53 ‘ 法官常任 ’ 制度等等之中 。 他们“ ” 为在英国建立资产阶级议会民主制度 ,实行以议会为中心的君主立 〔 〕 54 宪制度 ,提供了宪法依据 。 ”四、 洛克与孟德斯鸠的三权分立学说批判洛克和孟德斯鸠完成了三权分立学说 , 他们的三权分立理论承前启后 , 不仅是对前人分权理论的继 承 ,是对英国资产阶级革命成果的吸收 、 总结 ,也为后来的资本主义宪政制度提供了理论指导 ,直接为美国 宪法的提供了理论支撑 。 近代分权学说是由洛克所倡导 ,由孟德斯鸠加以发展和完成的 。〔55〕 “ ” 洛克见证了英国资产阶级革命的全过程 。洛克在哲学上崇尚经验论 , 他见证资产阶级革命的经验对 他确立分权学说有重大的帮助 。洛克的父亲约翰 ? 洛克在英国资产阶级革命中站在代表资产阶级和新贵 族利益的国会一边 ,这对洛克产生了重大影响 。 1667 年 , 洛克成了国会派 (后辉格党 ) 领导人莎夫兹伯利 伯爵的朋友和政治顾问 ,查理二世复辟后 ,莎夫兹伯利伯爵被迫逃亡荷兰 ,洛克也随之逃亡 。 光荣革命 ” “ 后 ,洛克随荷兰执政威廉和玛丽女王回国 , 成为政界要人 。 1689 年后 , 洛克写下了分权论的代表著作《政 ( 府论 》下篇 )和大量的其它著作捍卫英国资产阶级革命的成果 ,对英国资产阶级革命进行法理论证 。 洛克的政治法律哲学包括他的分权论 , 都是为君主立宪制作辩护的 。 《政府论 》 “ 的上篇主要是驳斥 罗伯特 ? 菲尔麦的君权神授说 ,下篇主要阐述君主立宪制下的议会主权理论 。 政府论 》 、 《 上 下篇是洛克 主要的政治思想著作 。 政府论 》 《 是对 17 世纪英国革命期间代表各阶级 、 各阶层的各派政治思想进行清 56 理和总结 ,为 1688 年英国封建贵族同资产阶级和新贵族的妥协从理论上作了辩护 。〔 〕 ” 正如恩格斯所指 出的那样 ,“ 洛克在宗教上就象在政治上一样 ,是 1688 年的阶级妥协的产儿 。〔57〕 ” 近代宪政的分权理论实际上就是以国家权力制约国家权力 ,这种理论最关注的不是在上位权力与下 位权力 (下文皆用上 、 下级权力进行表述 ) 之间进行的权力制约 ,上下级之间的权力制约自从国家一产生 就存在 ,它存在于任何政体之中 ,一般说来 ,极权政体中 ,上级权力对下级权力的制约最为有效 。分权理论 关注的是最高权力是否能得到有效的制约问题 ,最高权力无论是掌握在个人手中还是掌握在一个集团手 中 ,是否真正做到对人民负责 。由于权力本身的扩张性 ,近代分权理论设计的最高权力制约模式是将最高 权力分开 ,使它们相互制约 ,完成在最高权力层面的以权力制约权力 。〔 〕 赵宝云 :《 52 西方五国宪法通论 》中国人民公安大学出版社 1994 年版 ,第 129 页 。 , ( 〔 〕 苏联司法部全联盟法学研究所编 :《 53 国家与法权通史 》第 3 分册 ) ,中国人民大学国家与法权历史教研室译 , 中国人民大学 1955 年出版 ,第 40 页 。〔 〕 赵宝云 :《 54 西方五国宪法通论 》中国人民公安大学出版社 1994 年版 ,第 134 页 。 , 〔 〕 何华辉 :《 55 比较宪法学 》武汉大学出版社 1988 年版 ,第 83 页 。 , 〔 〕 韩承文 、 56 徐云霞主编 :《 世界近代政治思想史 》河南大学出版社 1991 年版 ,第 71 , ( 〔 〕《 57 马克思恩格斯选集 》第 4 卷 ) ,人民出版社 1972 年版 ,第 486 页 。72 页 。?3 9 ?金陵法律评论 　2008 年秋季卷 洛克认为一个国家有三种权力 ,这就是立法权 、 执行权和对外权 。洛克认为立法权每一个国家中的最 高权力 ,“ 是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力 。〔58〕 ” 立法机关行使59 人民委托的立法权 ,“ 只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权 。〔 〕 ” 洛克的执行权实际上就是行政权 ,他认为执行权是一个与立法权分立的权力 ,是“ 经常存在的权力 , 负责执行被指定和继续 有效的法律 。〔60〕 ” 为了将执行权与对外权加以区分 ,洛克认为执行权是对社会内部一切成员执行国内法的 权力 ,对外权是对外处理有关公共安全和利益的有关事项的权力 。 洛克的是第一个明确提出了分权学说的近代思想家 ,这是他的伟大的贡献 。当然洛克的分权思想欠 缺也很明显 : 一是实际上只提出了两权 ,对外权不是国家权力的一极 ,或者说对外权只是行政权的一部分 。 洛克自己也认为执行权和对外权“ 两种权力几乎总是联合在一起的 。〔61〕 ” 二是忽视了司法权 。洛克自己 在政府论中也提出了这一问题 ,即立法与司法出现争执以后怎么办 ? 他说 :“ 在立法部门和行政部门的争 执中某些案件在苍天底下没有法官 。由于苍天不下明白的判决 ,所以这实际上就是说只能凭打仗取得解 决 。〔62〕 ” 令人不解的是 ,司法组织问题在洛克时代是个讨论得热火朝天的问题 ,而且在光荣革命之后 ,法官 已取得了非经国会两院的同意不得免职的地位 。 不管怎样 ,凡约制与均衡原则得势的地方 ,司法部门就 “63 和立法及行政部门并列 , 成为政府的第三个独立的分支 。〔 〕 ” 在这种情况下 , 洛克居然会忽视司法权力 。瑕不掩瑜 ,洛克的分权学说虽不完备 ,但它是对新兴的资产阶级从封建势力的手中逐渐夺取全部国家权力 的经验总结和理论提炼 ,“ 分权 ” 实际上就是从封建势力手中分权 、 夺权 。尽管洛克崇尚君主立宪制 ,但我 们丝毫不怀疑他的分权学说的革命性 。洛克的分权学说 ,与他的经验主义哲学思想一脉相承 ,对英国资产 阶级革命时期的革命理论悉数吸收 ,对革命后建立的资产阶级新贵族和封建势力妥协的政权的宪政经验 进行了概括和总结 ,并在此基础上进行了理论加工 ,在很多地方高出英国革命的经验 。 尽管把洛克的影响传到法国去的主要人物是伏尔泰 ,但洛克的分权学说在法国的主要鼓吹者却是孟 德斯鸠 。孟德斯鸠曾经游历英国 ,对英国人能够既保留国王 ,又不让国王巩固自己的权力成为独裁者交口 称赞 。他的政治法律学说的内容十分广泛 ,从基本的社会演变理论到具体的法律环节 ,都有精彩的论述 。 透过他的政治法律主张 ,我们可以发现他的“ 明显的贵族主义的倾向 , 又不乏资产阶级的要求 , 他试图把 君权与资产阶级的自由 、 法治加以调和 ,创造出适合时代发展的政体 。这既是他阶级立场使然 ,也是他在 考察各国政体后 ,认识到各种政体的固有特点并进行综合的产物 。〔64〕 ” 他的分权学说主要体现在他花 20 年心血写就的 论法的精神 》 。 《 之中 孟德斯鸠是从对专制政体的批判中导入他的三权分立学说的 。他认为政体有三种类型 : 共和政体 、 君 主政体 、 专制政体 。共和体制就是全体人民或部分人民拥有最高权力的体制 ; 君主政体意味着只有一个人 统治国家 ,只不过遵循业已建立和确定的法律 ; 专制政体非但毫无法律与规章 ,而且是由独裁者独自 — 人 按照自己的意志以及变化无常的情绪领导国家的政体 。他认为 :“ 共和国需要品德 , 君主国需要荣誉 ; 而 专制政体则需要恐怖 。〔65〕 ” 孟德斯鸠对专制政体进行了深入的研究 ,他认为在专制国家里 ,权力是完全授予接受权力委托的人 。 宰相就是专制君主自己 ,而每 — 个官吏就是宰相本身 ,君主授予权力 ,但又加以限制 。他的权力分配方式 是 ,当他把一部分权力授予别人时 ,就必定为白己保留更大的一部分权力 。因此 ,在专制国家 ,城市的执政 官虽然由省督管辖 ,但是由专制君主管辖的地域更为广大 ; 军队里的军官对将军的服从不能超越对专制君 主的服从程度 。他指出 :“ 在专制政体下 , 权威总是揣摆不定的 , 最低级的官吏的权威也不比专制君主的( 〔 〕 [英 ]洛克 :《 58 政府论 》下篇 ) ,叶启芳 、 瞿菊农译 ,商务印书馆 1964 年版 ,第 91 页 。 ( 〔 〕 [英 ]洛克 :《 59 政府论 》下篇 ) ,叶启芳 、 瞿菊农译 ,商务印书馆 1964 年版 ,第 89 页 。 ( 〔 〕 [英 ]洛克 :《 60 政府论 》下篇 ) ,叶启芳 、 瞿菊农译 ,商务印书馆 1964 年版 ,第 91 页 。 ( 〔 〕 [英 ]洛克 :《 61 政府论 》下篇 ) ,叶启芳 、 瞿菊农译 ,商务印书馆 1964 年版 ,第 92 页 。 ( 〔 〕 [英 ]罗素 :《 62 西方哲学史 》下卷 ) ,何兆武 、 李约瑟译 ,商务印书馆 1976 年版 ,第 172 页 。 ( 〔 〕 [英 ]罗素 :《 63 西方哲学史 》下卷 ) ,何兆武 、 李约瑟译 ,商务印书馆 1976 年版 ,第 172 页 。 〔 〕 浦兴祖 、 64 洪涛主编 :《 西方政治学说史 》复旦大学出版社 1999 年版 ,第 252 页 。 , ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 65 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 26 页 。?40?三权分立学说的形成与批判 权威更为稳定 。在政治宽和的国家里 ,无论在哪里法律都是明智的 ,并且是家喻户晓的 ; 所以即使是最小 的官吏 ,也能够有所遵循 。但是在专制国家里 ,法律仅仅是君主的意志而已 。即使君主是英明的 ,官吏们 又如何遵从自己的意志了 。〔66〕 ” 之所以出现这种情况 ,是因为权力 ,权力具有自我扩张的本能 ,如果不加以 限制 ,权力一定会被滥用 ,如果限制不是特别有效 ,仍然不免要被滥用 。哲学家波普尔认为 :“ 虽然我们可 以设计各种制度 ,以使这些权力被滥用的危险减少到最低限度 , 但我们决不可能根绝这种危险 。〔67〕 ” 在孟 德斯鸠看来 ,一个自由的的国家 ,必然是一个权力受到限制的国家 。他认为 ,国家是实行什么政体并不重 要 。因为 ,在任何政体下滥用权力都是一种普遍的现象 。即使在民主制国家 , 如果国家权力过分集中 ,超 出了人民所能控制的范围 ,来之于人民大众的国家权力也会转化为专制地统治人民的工具强权 ,腐化 、 贪 污等各种丑恶的官场弊病也会随之产生 。孟德斯鸠说 :“ 民主政治和贵族政治的国家 ,在性质上并不是自 由的国家 。政治自由只有在宽和的政府里存在 ,不过它并不是经常存在于政治上宽和的国家里 ; 它只在那 样的国家权力不被滥用的时候才存在 。但是一切有权力的人都容易滥用权力 ,这是万古不易的一条经验 。 有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止 。说也奇怪 ,就是品德本身也是需要界限的 ! 从事 物的性质来说 ,要防止滥用权力 ,就必须以权力约束权力 。我们可以有一种政制 ,不强迫任何人去做法律 所不强制他做的事 . 也不禁止任何人去做法律所许可的事 。〔68〕 ” 孟德斯鸠不仅主张约束权力 , 而且明确提 出“ 以权力约束权力 ”这就是孟德斯鸠找到的解决专制和实现公民自由的途径和办法 ,也是到目前为止 , 人类找到的唯一可以真正有效约束权力的办法 。阿克顿说 :“ 古罗马人发现了这么一个道理 —— — 正是按 这个原理建构了罗马共和国 ,那就是 : 权力 ,一旦它处于分立状态时 ,那么 ,就没有必要取消它的存在 。〔69〕 ” 与洛克不同 ,孟德斯鸠的分权理论不仅非常明确地提出了权力分立 ,而且提出了三种国家权力之间彼 此的制约与平衡的三权分立的主张 。孟德斯鸠在“ 《论法的精神 》 这一名著第 11 卷确曾把英国的自由归 结为立法 、 、 行政 司法三权分立 ,以及三权的彼此约制与均衡 , 并把这一学说作为自由立宪的信条 。〔70〕 ” 他 说 :“ 世界上还有一个国家 ,它的政制的直接目的就是政治自由 。我们要考察一下这种自由所赖以建立基 础的原则 。如果这些原则是好的话 ,则从那里反映出来的自由将是非常完善的 。〔71〕 ” 这个国家就是英国 , 他认为这种政治自由建立的基础就是三权分立 。他在英国的基础上推而广之 , 认为“ 每一个国家有三种 权力 : (一 )立法权力 ; (二 )有关国际法事项的行政权力 ; (三 ) 有关民政法规事项的行政权力 。 …… 我们 〔 〕 72 将称后者为司法权力 ,而第二种权力则简称为国家的行政权力 。 ” 立法权是制定临时的或永久法律 、 以及修订已经制定的法律的权力 ,是国家的一般意志 。孟德斯鸠认 为 ,“ 在一个自由的国家里 ,每个人都被认为具有自由的精神 ,都应该由自己统治自己 ,所以立法权应该由 人民集体享有 。〔73〕 ” 孟德斯鸠的这一论断充满了民主精神 ,但孟德斯鸠终归是个贵族 ,他崇尚自由 ,但并不 主张平等 ,他甚至完全轻视人民 , 认为“ 人民是完全不适宜于讨论事情的 。这是民主政治的最大困难之 〔 〕 74 一。 “ ” 古代的大多数共和国有一个重大的弊病 , 就是人民有权利通过积极性的 、 在某种程度上需要予 〔 〕 75 以执行的决议 。这是人民完全不能胜任的事情 。 在立法权上他主张贵族与平民的不平等选举权 , 当 ” 然 ,这也是英国宪政实际的反映 。在立法权的具体行使上 ,孟德斯鸠主张代议制和两院制 。 在立法机关的活动上 ,孟德斯鸠认为立法机关不能不集会 ,如果立法机关不集会 ,要么导致无政府状 态 ,要么会产生行政专制 ; 如果立法机关时时集会 ,不仅会给代表们带来不便 ,也会过多地占据行政者的精 力和时间 。不能同一个立法机关永存不变 ,立法机关可以改选 。( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 66 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 66 页 。 〔 〕 刘军宁 :《 67 保守主义 》中国社会科学出版社 1998 年版 ,第 91 页 。 , ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 68 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 154 页 。 〔 〕 [英 ]阿克顿 :《 69 阿克顿勋爵论说文集 》侯健 、 , 范亚峰译 ,商务印书馆 2001 年版 ,第 343 页 。 ( 〔 〕 [美 ]乔治 ? 70 霍兰 ? 萨拜因著 ,托马斯 ? 兰敦 ? 索尔森修订 :《 政治学说史 》下册 ) ,刘山等译 ,商务印书馆 1986 年版 ,第 626 页 。 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 71 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 155 页 。 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 72 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 155 页 。 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 73 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 158 页 。 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 74 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 158 页 。 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 75 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 159 页 。?4 1 ?金陵法律评论 　2008 年秋季卷 行政权是执行立法机关的意志 ,维护公共安全 ,派遣和接受外交使节 ,防御外国侵略的国家权力 。孟 德斯鸠认为行政权需要迅速的行动 ,所以正好与立法权相反 ,由一个人管理行政权要比几个人好些 。孟德 斯鸠认为应该掌握行政权的人就是国王 。 如果没有国王 , 而把行政权赋予一些由立法机关产生的人的 “ 话 ,自由便不存在了 ; 因为这两种权力便将合而为一 ,这些相同的人有时候同时掌握这两种权力 ,而且无论76 何时都能够同时掌握他们 。〔 〕 ” 孟德斯鸠认为军事指挥权应属于行政权 ,“ 因为军队的事业是行动多于议论的 。〔77〕 ” 司法权是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力 。孟德斯鸠指出 :“ 司法权不应给与永久性的元老院 ,而应 由选自人民阶层中的人员 ,在每年一定的时间内 ,依照法律规定的方式来行使 ; 由他们组成一个法院 ,它的〔 存续期间看需要而定 ” 78〕 法官的职位不为某一特特阶级或某一特定职业的人所专有 。要使人人畏惧司 。法权 ,畏惧法官其职 ,而不畏惧法官其人 。孟德斯鸠在司法权方面也为贵族保留了特权 。对贵族们的审判 不应到国家的普通法庭 、 而应该到立法机关的上议院中由贵族自己审讯 。 因为显贵的人容易遭人嫉妒 ; “ 他们如果由平民来审判 ,就要陷于危险的境地而不能享有一个自由国家最渺小的公民所享有的受同等人 裁判的特权 。因此 ,贵族不应该被传唤到国家的普通法院 ,而应该被传唤到立法机关由贵族组成的那部分 去受审 。〔79〕 ” 对特殊的案件 —— — 现代国家称之为弹劾案件 , 孟德斯鸠设计了下院代表人民起诉 , 上院审判 的特殊审判方式 ,直到今天 ,英美对弹劾案件的审判采用的还是这种方式 。 法官要正确地适用法律 ,不得采用暴戾的手段 。因为“ 国家的法官不过是法律的代言人 。〔80〕 ” 法院不 仅要适用立法机关制定的法律 ,还要固定判例 ,“ 以便做到判例只能是法律条文的准确解释 。〔81〕 ” 与洛克相比 ,孟德斯鸠的分权思想与之最大的不同是在分权之外设计了制衡 。 洛克只说明了分权 , “ 未论及在权力行使过程中发生矛盾冲突如何解决 ; 孟德斯鸠则于分权之外 ,还谈到制衡关系 。〔82〕 ” 孟德斯鸠关注的重点是立法机关和行政机关的关系 。孟德斯鸠认为立法权和行政权不能由一个机关 来行使 ,如果行政机关拥有立法权的话 ,行政权将变成专制的权力 。 当立法权和行政权集中在同一个人 “ 或同一个机关之手 ,自由便不复存在了 ; 因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律 ,并暴虐地执〔 行这些法律 ” 83〕“ 。 同一个机关 ,既是法律的执行者 ,又享有立法者的全部权力 。他可以用‘ 一般意志 ’ 去蹂躏全国 。〔84〕 ” 就立法对行政的制约而言 ,孟德斯鸠认为 : 第一 , 立法机关应约束行政机关 , 不能让行政机 关胡作非为 ,他说 :“ 如果立法机关让行政机关有权力把能够为自己的善良行为提出保证的公民投进监狱 的话 ,自由就不再存在了 。〔85〕 ” 第二 ,立法机关可以通过授权行政机关处理紧急事务 。 如果立法机关认 “ 为由于某种危害国家的阴谋或通敌情事 ,国家已处于危险境地的时候 ,他可以在短促的 、 一定的期间内 ,授〔 86 权行政机关 ” 〕 予以紧急处置 。第三 ,立法机关有权随时向行政机关检查自己所制定的法律的实施情况 。第四 ,由于军队的指挥权是交给立法机关的 ,为了防止行政机关的压迫行为 ,不仅军队应由老百姓所组成 , 立法机关还有权随时解散军队 。 也就是说 ,在立法权与行政权的关系上 ,立法处于主动者的地位 。当然如果仅仅是这样 ,那么行政权 将沦为立法权的奴仆 ,就会出现立法擅权 ,所以孟德斯鸠又设计了行政对立法的制约 。首先是行政机关有 权制止立法机关的越权行为 ,“ 如果行政权没有制止立法机关越权行为的权利 , 立法机关将变成专制 ; 因( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 76 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 77 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 78 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 79 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆〔 〕 80 〔 〕 81 〔 〕 82 〔 〕 83 〔 〕 84 〔 〕 85 〔 〕 861982 年版 ,第 1982 年版 ,第 1982 年版 ,第 1982 年版 ,第 ( [法 ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( [法 ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 何华辉 :《 比较宪法学 》武汉大学出版社 1988 年版 ,第 84 页 。 , ( [法 ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( [法 ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( [法 ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( [法 ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第160 页 。 164 页 。 157 页 。 162 页 。 163 页 。 157 页 。 156 页 。 156 页 。 158 页 。 158 页 。?42?三权分立学说的形成与批判 为它会把它所能想象到的一切权力都授予自己 ,而把其余二权毁灭 。〔87〕 ” 其次 ,行政机关通过“ 反对权 ” 来 参与立法 ,来制约立法权 。行政机关不能通过“ 裁定权 ” 来反制立法机关 , 因为“ 裁定权 ” 本身带有主动地 性质 ,行政机关如果获得“ 裁定权 ” 自由就不复存在了 。不过 ,它又必须自卫 ,所以它应当通过‘ ,“ 反对权 ’ 〔 〕 88 来参与立法 。 如果立法机关由两院构成 ,则两院之间通过反对权彼此钳制 ,“ ” 二者都受行政权的约束 , 〔 〕 89 而行政权又受到立法权的约束 。 由于行政权仅能通过反对权参与立法 , 制约立法权 , 所以它不能参加 ” 立法事项的辩论 ,“ 它甚至无须提案 ,因为它既然可以不批准决议案 , 它就能够否决它所不愿意人们提出 〔 〕 90 的议案 。 其三 ,立法机关不能审讯行政者本人并因而审讯他的行为 。 因为行政者之不可侵犯 , 对国 ” “ 91 家防止立法机关趋于专制来说是很必要的 ,行政者一旦被控告或审讯 ,自由就完了 。〔 〕 ” 在政治法律学说史上 ,孟德斯鸠第一个阐述了司法权在国家政治权力中的独立地位 ,并强调了司法权 与立法权和行政权的分立 。虽然他认为法院是比立法机关低的国家机关 ,但他还是认为司法机关必须和 立法机关分开 ,他说 :“ 如果司法权不同立法权和行政权分立 , 自由也就不存在了 。如果司法权同立法权92 合二为一 ,将对公民的生命和自由施行专断的权力 ,因为法官就是立法者 。〔 〕 ” 如果一个机关既有立法权 , 又有司法权 ,它便可以“ 用它的‘ 个别的意志 ’ 去毁灭每一个公民 。〔93〕 ” 不仅是立法权 ,司法权还应与行政 权分立 。 如果司法权与行政权合而为一 ,法官便将握有压迫者的力量 。〔94〕 “ ” 孟德斯鸠对分权学说的最伟大的贡献在于他发现了第三权 —— — 司法权 ,并设计了使之与立法权 、 行政 权相互制约并达到平衡的法理机制 。正如萨拜因所说 ,孟德斯鸠对分权这一古老的学说的修改是 :“ 把权力分离的思想变成为政治结构各组成部分在法律上相互制约与平衡的体制 。 …… 他的学说具体表现在 , 〔 〕 95 他主张一切政治职能必然可分为立法 、 行政和司法三类 。 孟德斯鸠在设计这三种权力之后 , 考虑的不 ” 仅仅是它们如何相互制约 ,还要达到平衡 。他说 :“ 这三种权力原来应该形成静止或无为状态 。不过 , 事 物必然的运动逼使他们前进 ,因此他们就不能不协调地前进了 。〔96〕 ” 也许他从他的朋友“ 博林布鲁克的下 述言论中受到教益 : 正是由于把君主权力 、 贵族权力和民主权力三者加以混合 ,组成一个系统 ,并且使这三 大等级相互平衡 ,才使我们的自由宪政体制得以长期保持神圣不受侵犯 。〔97〕 ” 萨拜因在评述孟德斯鸠探索三权分立理论的原因时说 , 孟德斯鸠在批评专制政体的“ 背后所包含的 思想也就是《 论法的精神 》 发挥的关于专制政体的概念 —— — 在这种政体下 ,一切介于国王与人民的中间权 力都被摧毁 ,法也就成了君主的意志 。正是基于对专制政体的这种解释 ,才使权力的分立变得重要 。孟德 斯鸠认为他从英国的政治结构中找到了权力分立的办法 。〔98〕 ” 纵观孟德斯鸠的《论法的精神 》 一书 , 我们 认为萨拜因的评判是准确的 。 权力必须被制约这是任何权力服务于民的不二选择 ,但权力制约是否一定要采取三权分立则未必尽 然 。我们认为 ,只要能够确保权为民所用 ,任何有效的权力制约模式都是可取的 。实际上三权分立有许多 缺陷 ,姑且不论其在实践中的诸多问题 ,就是在理论上 ,它也无法克服与人民主权原则的内在矛盾 —— —作 为民意产物的行政权制约着主权体现的立法权 ,甚至离民意甚远的司法权也“ 平等地 ” 制约立法权 , 使得 主权失去了“ 最高 ” 的地位 ,人民主权有可能被行政擅权和司法专断所绑架 。这种内在的理论冲突是 200 多年来西方学界所没有解决的 。( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 87 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 88 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 89 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 90 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 ( 〔 〕 [法 ]孟德斯鸠 :《 91 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第〔 〕 [法 92 〔 〕 [法 93 〔 〕 [法 94 〔 〕 [美 95 〔 〕 [法 96 〔 〕 [美 97 〔 〕 [美 98161 页 。 163 页 。 164 页 。 164 页 。 162 页 。 ( ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 156 页 。 ( ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 156 页 。 ( ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 153 页 。 ( ]乔治 ? 霍兰 ? 萨拜因著 ,托马斯 ? 兰敦 ? 索尔森修订 :《 政治学说史 》下册 ) ,刘山等译 ,商务印书馆 1986 年版 ,第 627 页 。 ( ]孟德斯鸠 :《 论法的精神 》上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 1982 年版 ,第 164 页 。 ( ]乔治 ? 霍兰 ? 萨拜因著 ,托马斯 ? 兰敦 ? 索尔森修订 :《 政治学说史 》下册 ) ,刘山等译 ,商务印书馆 1986 年版 ,第 628 页 。 ( ]乔治 ? 霍兰 ? 萨拜因著 ,托马斯 ? 兰敦 ? 索尔森修订 :《 政治学说史 》下册 ) ,刘山等译 ,商务印书馆 1986 年版 ,第 619 620 页 。?4 3 ?
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