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　　存在于部分之中，在自然犯中较为常见，但在等法定犯中能否构成却存在争议。
　　一、渎职罪能否存在犯罪未遂状态
　　渎职罪35个罪名中，约有四分之三是结果犯，在日最高人民检察院制定的《关于人民检察院直接受理案件立案标准的规定?试行　》(以下简称《规定》)中，对犯罪后果均有明确的规定。有些人认为，既然《规定》中有了明确的后果才能立案，那么没有造成后果的就不构成犯罪，也不存在犯罪未遂的问题。而且，司法实践中很少见到渎职罪以犯罪未遂判决的。笔者不同意以上观点：
　　第一，在理论层面上，总则明确规定犯罪未遂的定义及特征，《规定》虽然明确了各类检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，但并不意味着这类案件不存在未遂状态。根据我国刑法总则规定，故意犯罪可以有未遂形态，因此渎职罪中的故意犯罪也可以有未遂形态。
　　第二，犯罪构成以形态来划分可分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成一般是指既遂犯或单独犯的构成要件。修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。刑法分则条文大都以犯既遂罪为标本的，而犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定。从《规定》的性质看，其虽然规定的是立案标准，但实质规定的是犯罪构成的标准，而且此种犯罪构成性质上应为基本的犯罪构成。因此，《规定》所列出的只是渎职罪的基本形态所规定的犯罪构成，并不是渎职罪的唯一形态，某些渎职罪完全可以有修正的犯罪构成，即存在依刑法总则规定的、、犯罪未遂以及共同犯罪等形态。
　　第三，司法实践中，在刑法对渎职犯罪的规定中，大部分渎职犯罪是以结果犯作为处罚依据，而未将危险犯作为处罚对象。笔者认为，渎职犯罪侵犯的客体是国家对国家机关工作人员公务活动的管理制度，而对国家机关工作人员公务活动的管理制度的侵犯，并不一定需要在实际上造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，如果等到损害结果发生后才对这种行为处以刑罚，显然是不符合我国刑法规定的立法精神。
　　二、渎职罪中的行为犯能否存在犯罪未遂状态
　　渎职罪35个罪名中，下列罪名为行为犯：私放在押人员罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，徇私舞弊、、暂予监外罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪。这部分渎职犯罪，没有对结果或者情节作要求，对这些犯罪，是否一旦实施行为就构成犯罪，是一个非常值得讨论的问题。
　　在行为犯范畴中，依据既遂的标准不同，可将行为犯简单地分为两类，一类是着手即宣告既遂，包括预谋犯、举动犯、持有犯三种类型;还有一类犯罪的完成有待于行为的充分实施才能认定，即过程犯。过程犯的既遂依赖行为的充分实施，但绝非行为的完成。
　　预谋犯、举动犯、持有犯显然不存在犯罪未遂状态。但在过程犯中，犯罪的实行需要一个阶段，在这个时间段中，由于行为人意志以外的原因导致犯罪的未完成，就是犯罪未遂。当行为人实施的复合行为由于其受主观意志以外的其他原因影响而不能完全实施，构成了过程犯的未遂。在过程犯的未遂中，犯罪结果发生与否并不是决定条件。有时，行为人的复合行为没有完全实施，但其所实施的行为仍然可以造成一定的危害，但该种结果并非其整个犯罪的构成性结果。由于行为犯不需要认定结果，只需要认定行为是否已经充分实施，就能够认定行为完成。因此，在行为犯不存在行为实施终了的未遂，只存在行为未实施终了的未遂。
　　从立法原意及相关(如《规定》)来看，上述罪名应当为过程犯。
　　不少人认为，凡是刑法未对情节或者结果进行规定的犯罪，就属于行为犯，但是对于渎职罪领域中的行为犯，既遂与未遂的标志仍然是行为所造成的危害结果发生与否。笔者认为，这种观点将行为犯与结果犯相混淆。行为犯的出现，可以说是威慑刑的产物。刑事立法中出现的行为犯，主要是基于对行为人所实施的危害行为进行评价，至于是否造成危害结果则在所不问。对于渎职罪也不能例外，由于立法者为了加大对某些特殊的社会关系的保护，对侵犯该类社会关系的犯罪规定为行为犯是完全合理的。对于这些渎职罪中的行为犯，法定的行为(复合行为)充分实施即构成犯罪既遂，而法定的行为已经着手但由于行为人意志以外的原因没有充分实施即构成犯罪未遂。
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渎职罪研究
【摘要】：“治国必先从严治吏”,加强和完善对国家机关工作人员渎职犯罪的惩处,是我国建设社会主义法治国家的必然要求。在这一理念的指导之下,本文展开对渎职罪的深入研究。全文除引言外,共分八章。
引言部分以公共权力为视角,探讨了公共权力的产生、特点和表现形式,指出基于共同需要产生的公共权力是为了满足社会成员共同利益而进行的资源配置的一种手段。公共权力无疑会受到内在于人性的本原力量欲望的支配,这样一来,公共权力的行使者就可能偏离公共角色和公共权力的行使规则,出现公共权力的非公共运用,造成公共权力的运行及结果与其自身相背离,从而导致公共权力的异化。而渎职犯罪在本质上就是一种滥用职权、亵渎权力的行为,是公共权力运作过程中的权力异化现象。在引言部分,还揭示了渎职犯罪作为现阶段常见的多发性犯罪,给公共财产、国家和人民利益所造成的巨大损失,进而分析了渎职犯罪呈蔓延趋势的主要原因。
第一章首先介绍了渎职罪的概念及其分类,指出渎职罪的概念应表述为:国家机关工作人员在行使国家公共管理职权时,玩忽职守、滥用职权或徇私舞弊,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,依照刑法应受处罚的行为。同时,根据不同标准,对渎职罪进行了分类。然后,对我国古代和近代有关渎职罪的立法进行了考察,分析了古代渎职罪立法的主要特点,通过合理吸取历史经验,对于当前惩治和预防渎职犯罪具有积极意义。在本章中,介绍了国外渎职罪的立法现状和特点,并从罪名归属、构成要件、刑罚处罚等方面对中外渎职罪刑事立法进行了比较分析。
第二章着重对渎职罪的法益进行了探析。刑法的基本功能是保障功能,刑法要保障社会生活秩序,就必须将社会成员生活关系中的生活利益上升为法益,通过对这种生活利益的确保来追求秩序的形成。本文赞成法益侵害理论,认为在当前着力强调保障人权的社会形势下,提倡法益侵害理论对我国的法治建设具有重要性。在重点介绍和评述中外关于渎职罪法益各种观点的基础上,本章对渎职罪的法益重新进行了界定,指出国家机关工作人员职务行为的规范性及其所保障的现实利益是渎职罪的法益。规范性是职务行为的根本属性,本章以职务行为作为考查角度,认为规范性可包含这样两层意思:第一,确立一定的标准或范式,使得职务行为的实施有法可依,有章可循;第二,职务行为实施的过程符合所确立的标准或范式。前者偏重于国家机关工作人员开展职务活动的前提条件,而后者则侧重于对职务行为的实质评价。作为渎职罪的保护法益――职务行为的规范性包含三方面的含义:合法性、正当性和勤政性,而这三方面与我国《公务员法》所规定的公务员的主要义务相统一。把职务行为的规范性作为保护法益是与当前我国正努力建设现代法治国家在精神实质上是一致的。
第三章对渎职罪的构成要件进行了解析。在客观方面,对渎职罪违法性要素――渎职行为作了分析。本文认为,渎职行为的核心在于违反职权,而职权在本质上就是一项能引起法律责任的法定义务,也即国家机关工作人员在享有和行使其职权时所依法必须忠实履行的特定义务,这种特定义务隐含在职责中。职权和职责的一致性意味着行使职权即履行职责,而履行职责是国家机关工作人员所享有和行使其职权的前提、着眼点和落脚点,因此,违反职权,使得渎职行为具有违法性。此外,本章对渎职罪可罚性要素――危害结果也作了讨论,认为渎职罪的危害结果除了公共财产、国家和人民利益的重大损失外,也包括了国家机关工作人员职务行为的规范性。在主体方面,介绍了渎职罪主体的立法演变,阐述了渎职罪主体的本质特征,对国家机关的范围和公务的内涵作了界定,认为公务应当表现为与国家公共管理职权相联系的相关事务。在主观方面,通过质疑复合罪过,认为复合罪过理论难以解决渎职罪主观方面的认定,因此,本文赞成单一罪过,并重点论述了渎职罪的故意和过失形态,指出根据渎职罪主观方面认识因素与意志因素的具体特点,渎职罪的罪过形态既可以由故意构成,也可以由过失构成。对于一些疑难复杂案件,当行为人的罪过形态具有不确定性,行为人对自己的行为所造成的危害后果所持的心理态度难以辨明,既可能是故意,也可能是过失,甚至几种心态交织在一起,在无法确定罪过形态的条件下,一般应以过失认定。
第四章对渎职罪的若干疑难问题进行了研究。对于犯罪形态问题,笔者提出在行为犯中,既遂与未遂的区别就在于行为人实施的法定构成要件行为是否完成。但由于我国刑法分则中对危害行为的规定错综复杂,加之行为犯中行为的特殊性,要准确理解构成要件中法定行为的完成,无论在理论上还是实践中都具有较大难度。因此,对行为犯中既遂标准的分析需要结合具体犯罪的实行行为和刑法所保护的法益来加以确定。对共犯问题,针对无身份者与有身份者能否构成身份犯之共同实行犯,本文指出,应当根据不同情况区别对待:对某些渎职罪,由于其实行行为具有他人不可替代的性质,因而无身份者在与有身份者实施渎职犯罪时不能成为共同实行犯;对其它渎职罪而言,无身份者可以与有身份者一起实施部分渎职的实行行为,即可构成共同实行犯。在罪数问题中,通过对牵连犯特征的分析,对于收受贿赂而同时构成渎职罪的,应成立受贿罪与渎职罪的牵连犯形态。此外,对渎职罪的前案问题也进行了分析,提出对徇私枉法罪等几种以前案成立为条件的渎职罪可赋予检察机关优先管辖权。在本章的最后部分,还讨论了渎职罪法条竞合问题。
第五章对渎职罪中三个典型个罪之一的玩忽职守罪作了较为深入的探讨。其中包括玩忽职守罪注意义务的认定。玩忽职守罪的本质在于国家机关工作人员在主观上违反注意义务,导致危害结果的发生,从而构成犯罪,因而,注意义务在认定行为人过失责任时意义重大。尽管刑法条文并未明确规定各种职责的注意义务,但无法否认注意义务具有规范性的结构。对于国家机关工作人员而言,其注意义务均来自于有关规章制度的具体要求以及岗位职责的习惯做法,因此,考察国家机关工作人员是否违反注意义务,就必须了解其职责内容。只要国家机关工作人员不遵守职责规范,对危害结果有预见并且未采取相应的避免措施,就可以认定行为人未履行注意义务,反之,行为人的行为不能受到法律上的否定评价。在对严重不负责任的认定中,本文站在刑法解释论立场,对严重不负责任进行体系解释,认为严重不负责任实际上是对玩忽职守行为的高度概括,严重不负责任就是不履行和不正确履行职责。最后,在本章中对玩忽职守罪因果关系进行了考察,并以客观归责理论为依据,对几个实例进行了分析。
第六章讨论了滥用职权罪中相关的实务问题。首先,对滥用职权行为作了考量,分析了职务权限内的滥用行为,并对超越职权行为作了界定,指出滥用职权行为方式既包括了职务权限内的滥用,同时也包括超越职权。其次,讨论了滥用职权罪的罪过,指出行为人在违背职责义务时,应当知道自己的权力范围,履行职责的程序和方式。但行为人违反法律法规,明知这种行为必然造成职务行为规范性被违反以及所保障的利益必然或可能受到侵害仍然为之,其追求或放任这种结果发生的心理态度说明了行为人具有较高的主观恶性,其主观罪过形式应该为故意。在本章的最后部分,通过对具体案例的分析,指出滥用职权罪与玩忽职守罪两罪之间的界限在于主观方面。
第七章对徇私枉法罪进行了研究。重点探讨了实践中监管人员、司法专业技术人员、书记员以及内勤是否可构成本罪,指出对于徇私枉法罪主体的判定,必须紧紧结合司法工作人员的实质要件,即负有侦查、检察和审判职责来加以判断,只有具有上述职责,才能构成本罪主体。因此,实践中在对司法工作人员进行认定时,需要对职责的来源、承担特定职责的范围以及时间长短等因素综合起来加以考察。针对徇私徇情的地位、性质等问题,本文提出:应从动机的角度来理解,将徇私徇情作为推动行为人实施枉法行为的内在力量。正是在这种内心起因的驱动下,司法工作人员才通过枉法行为来满足其内心“私”和“情”的需求,因此,动机说具有合理性。在这一章中,还探讨了徇私枉法罪的客观方面,对利用职务便利、追诉等问题进行了深入的研究。
第八章在分析渎职罪现行立法不足的基础上,提出了需从渎职罪的主体、法定刑、罪过等方面完善渎职罪的立法建议。对渎职罪的主体,应以国家工作人员的概念取代国家机关工作人员,这样更加符合当前打击渎职犯罪的现实需要。针对法定刑问题,应当适当提高法定刑,并增加剥夺政治权利作为附加刑。就罪过问题而言,应当明确滥用职权罪和玩忽职守罪的主观罪过,将故意犯罪和过失犯罪分开设置并规定不同的法定刑。此外,本章还分析了监督过失理论,认为在当前我国社会处于转型时期,渎职犯罪发生率呈上升态势的情况下,提倡监督过失理论具有重要的实践意义。
【关键词】：
【学位授予单位】：华东政法大学【学位级别】：博士【学位授予年份】：2008【分类号】：D924.393【目录】：
Abstract8-17
第一章 渎职罪概论21-47
一、渎职罪的概念及其分类21-27
（一） 渎职罪的源流及其概念界定21-25
（二） 渎职罪的分类25-27
二、渎职罪及其法律规制的历史沿革27-39
（一） 中国古代渎职罪的立法27-34
（二） 中国近现代渎职罪的立法34-35
（三） 新中国成立后渎职罪的立法35-39
三、渎职罪的立法比较39-47
（一） 国外渎职罪的立法现状和特点39-41
（二） 中外渎职罪刑事立法的比较分析41-47
第二章 渎职罪的法益47-61
一、法益界定的理论前提47-50
（一） 法益侵害说与犯罪本质47-49
（二） 法益与犯罪客体49-50
二、渎职罪法益（犯罪客体）观点介评50-54
（一） 渎职罪法益（犯罪客体）的观点介绍50-52
（二） 渎职罪法益（犯罪客体）的观点评述52-54
三、渎职罪法益的本体界定54-61
（一） 法益界定的基本原则54-56
（二） 渎职罪法益的重新界定56-61
第三章 渎职罪的构成要件61-90
一、客观要件61-73
（一） 渎职罪违法性要素——渎职行为61-66
（二） 渎职罪可罚性要素——危害结果66-73
二、主体要件73-82
（一） 渎职罪主体的立法演变73-76
（二） 渎职罪主体的本质特征76-80
（三） 对受委托从事公务的理解80-82
三、主观要件82-90
（一） 复合罪过理论的质疑82-86
（二） 单一罪过理论的展开86-90
第四章 渎职罪若干疑难问题90-119
一、渎职罪形态问题90-96
（一） 渎职罪中特定结果的意义90-92
（二） 渎职罪中行为犯既遂未遂的认定92-96
二、渎职罪共犯问题96-102
（一） 无身份者与有身份者共犯之构成96-98
（二） 无身份者与有身份者共犯之定性98-100
（三） 渎职罪中相关人员责任之承担100-102
三、渎职罪罪数问题102-109
（一） 徇私类渎职罪罪数形态分析102-107
（二） 渎职罪中牵连犯处罚原则诠释107-109
四、渎职罪前案问题109-115
（一） 前案标准论析109-112
（二） 前后案立案管辖相分离的不足与解决途径112-115
五、渎职罪法条竞合问题115-119
（一） 刑法第397 条与第398 条至第419 条的法条关系115-116
（二） 渎职罪法条竞合的适用原则116-119
第五章 玩忽职守罪实务问题分述119-146
一、立法概说119-125
（一） 我国关于玩忽职守罪的刑事立法119-121
（二） 国外关于玩忽职守罪的刑事立法121-125
二、玩忽职守罪注意义务研讨125-130
（一） 注意义务的一般理论125-127
（二） 玩忽职守罪的注意义务127-130
三、玩忽职守罪客观方面探究130-138
（一） 玩忽职守行为方式的梳理130-133
（二） 严重不负责任的认定133-138
四、玩忽职守罪因果关系考察138-146
（一） 因果关系理论的反思138-141
（二） 客观归责理论的应用分析141-146
第六章 滥用职权罪实务问题分述146-165
一、立法概说146-150
（一） 我国关于滥用职权罪的刑事立法146-147
（二） 国外关于滥用职权罪的刑事立法147-150
二、滥用职权罪行为考量150-154
（一） 职务权限内之滥用行为150-152
（二） 超越职务权限之滥用152-154
三、滥用职权罪罪过辨析154-159
（一） 理论上的分歧及评说154-157
（二） 滥用职权罪罪过为故意的论证157-159
四、滥用职权罪概念评析及与玩忽职守罪的界分159-165
（一） 概念评析159-162
（二） 与玩忽职守罪的界限162-165
第七章 徇私枉法罪实务问题分述165-183
一、立法概说165-168
（一） 我国关于徇私枉法罪的刑事立法165-166
（二） 国外关于徇私枉法罪的刑事立法166-168
二、徇私枉法罪主体研判168-172
（一） 监管人员是否可构成本罪169-170
（二） 司法专业技术人员是否可构成本罪170-171
（三） 书记员、内勤是否可构成本罪171-172
三、徇私枉法罪罪过阐释172-177
（一） 关于徇私、徇情问题172-176
（二） 关于间接故意问题176-177
四、徇私枉法罪客观方面释疑177-183
（一） 关于利用职务便利177-179
（二） 关于追诉179-181
（三） 关于不作为181-183
第八章 渎职罪的立法完善183-196
一、渎职罪现行立法的不足183-189
（一） 关于犯罪主体的立法缺陷183-185
（二） 关于法定刑的立法缺陷185-186
（三） 关于罪过的立法缺陷186-187
（四） 关于徇私类渎职罪的立法缺陷187-189
二、完善渎职罪的立法建议189-196
（一） 关于渎职罪主体的立法完善189-191
（二） 关于法定刑的立法完善191-192
（三） 关于罪过的立法完善192-193
（四） 关于其它相关问题的立法完善193
（五） 关于提倡监督过失理论的立法建言193-196
参考文献196-204
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