诈骗罪律师,合同诈骗犯罪司法认定
诈骗罪律师,合同诈骗犯罪司法认定&&&&
合同诈骗罪的主观方面必须是故意且具有非法占有目的。非法占有目的是合同诈骗犯罪的必备要件，是区分合同诈骗罪与非罪、此罪与彼罪的重要标志。&
(一)非法占有为目的的主观故意难以认定&&
　　刑法规定，合同诈骗罪的主观方面必须是故意且具有非法占有目的。非法占有目的是合同诈骗犯罪的必备要件，是区分合同诈骗罪与非罪、此罪与彼罪的重要标志。从司法实践看，非法占有目的难以认定的原因和表现形式有以下几种：&&
1.主犯在逃，难以确定在案共犯的主观故意。在这些案件中，无论是以合法的单位为幌子进行诈骗，还是以个人普通共同犯罪形式进行合同诈骗，犯罪嫌疑人均辩解不知晓在逃主犯的合同诈骗行为，自己只是单位的一般工作人员。由于主犯在逃，其他证据不足以证实嫌疑人主观上具有非法占有目的，最终只能不捕、不诉或撤销案件。&&
2.合同诈骗与合同欺诈混杂，难以界定主观故意。合同欺诈是指一方当事人故意告知对方当事人虚假情况或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示而与之订立合同的行为。合同诈骗的构成要件和合同欺诈行为的构成要件有很多相同之处，在主观方面，二者都有欺诈的故意;在客观方面，二者都实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，也会给对方当事人造成损失，也有瑕疵履行或履行不能等客观外在特征。合同诈骗与合同欺诈十分近似、差别甚微，难以界定。如何准确划清合同诈骗和合同欺诈之间的界限，是司法实践中经常遇到且十分棘手的问题。&&
3.合同诈骗与合同纠纷混杂，逃匿行为与逃债行为难以界定。一般合同纠纷与合同诈骗很容易区分，但在合同不能履行且行为人逃离时，对于嫌疑人是实施合同诈骗罪中的逃匿行为，还是难以履行合同债务而实施的逃债行为，往往很难确定，从而也影响对犯罪嫌疑人主观上有无非法占有目的的认定。这类案件中，被抓获的嫌疑人均辩解其已不具备履约能力，为躲债而在外藏匿，但正在或准备经营其它项目，获利后再偿还债务。逃债、逃匿二者一字之差，罪与非罪天壤之别。可见如何界定逃匿行为与逃债行为，也是司法认定中的焦点问题之一。&&
4.被骗资金去向不明，影响主观故意的认定。这类案件表现为犯罪嫌疑人一般不进行实质性生产经营活动，嫌疑人对于资金的流向往往辩称为用于经营项目的前期经营或运作，如筹划公司设立、融通关系花费、融资折扣费用等，并因项目不成功而钱款无法返还被害人。侦查机关难以或者无法根据嫌疑人提供的线索查找相关证人和收集相关书证证实该情节，无法判断嫌疑人是否将受害人的资金占为己有，是否具有非法占有受害人钱款的故意。&&
(二)合同诈骗犯罪与普通诈骗、特殊诈骗犯罪的竞合不易处理&&
实践中存在一个行为同时符合合同诈骗罪和普通诈骗罪或其他特殊诈骗犯罪构成要件，如何定罪处罚的问题。解析具体案件，发现在定性上存在以下三方面的困惑。&&
一是合同诈骗和普通诈骗难以区分。
一般而言，合同诈骗和普通诈骗的区别显而易见，但在司法认定中，也存有难解之问题。其一是合同诈骗中的“合同”如何界定，它影响着与普通诈骗的区分。根据1999年颁布的《合同法》中的定义，“合同”是指除“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”外，一切“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，合同的形式包括书面、口头和其他形式。合同诈骗罪中的“合同”是否与《合同法》中的“合同”概念一致，其性质和形式、内涵和外延如何界定，直接影响合同诈骗与普通诈骗的区分。如利用虚假旅游服务合同骗取受害人5000元人民币，数额达到诈骗罪规定的起点，但未达到合同诈骗犯罪起点数额，应如何定性?&[1]利用口头合同作案能否定性为合同诈骗罪?通过劳务合同骗取押金的行为能否定性为合同诈骗?其二是如何理解“利用合同”，这一问题影响对合同诈骗与普通诈骗的区分。在实践中，行为人采取与签订、履行合同有关的其他伪造事实和隐瞒真相的方法骗取财物，但合同中的内容与诈骗的实现无直接关系，定性为诈骗罪还是合同诈骗罪存有一定的争议。&&
二是合同诈骗与集资诈骗、保险诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗等金融诈骗难以区分。
在司法实践中，嫌疑人虚构事实，利用投资合同、保险合同或贷款合同诈骗当事人或金融机构的钱财，是利用特定的合同进行诈骗，其行为既符合集资诈骗罪、保险诈骗罪或贷款诈骗罪的构成要件，亦符合合同诈骗罪的构成要件，此时就会出现法条的竞合。合同诈骗罪和这类犯罪，是包容型的法条竞合还是交叉型法条竞合，最终究竟应如何定性，常常引起争议。&&
三是合同诈骗和诉讼欺诈交织，难以定性。
此类案件类型多样，有采取分期付款形式骗得货物后进行虚假诉讼转移货物;有直接设置合同陷阱造成受害人违约后进行诉讼执行被害人财产;有变造、伪造合同后进行虚假诉讼骗取法院判决、执行获得对方当事人财物的案件。公安机关一般以合同诈骗罪的定性将案件移送检察机关，但最高检2002年公布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：通过法院判决获取对方当事人的财物，一般不宜以诈骗犯罪处理。案件起诉至法院后，法院、检察院对该类案件认定有罪还是无罪、定性为合同诈骗还是妨害作证罪等妨害司法犯罪难以形成共识。&&
三、强化和细化合同诈骗犯罪司法处断的对策&&
　　如何有效解决合同诈骗罪认定中的诸多难题，完善司法认定?我们认为应采取综合、系统的措施，包括根据主客观情况分析判断、从司法操作层面进行规范、强化对证据的收集、准确把握适用法律，等等。&&
(一)适用司法推定，认定行为人非法占有的目的&&
　　怎样准确判断行为人是否具有非法占有目的?我们认为，判断合同诈骗行为人是否具有非法占有目的可采用推定的方法。所谓司法推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候便可以认定另一个事实的存在。&[2]推定行为人故意内容的存在和犯罪的主观心理是英美法系国家常用的证明方法。虽然我国在刑事立法中未明确规定推定的证明方式，但我国司法解释采用推定方法证明行为人的主观心理状态的现象由来已久，体现在“目的”型犯罪和“明知”型犯罪的司法认定中。&&
1.根据行为人的行为方式推定其是否具有非法占有目的。我们认为可以参照最高法颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和最高法、最高检联合制发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》两个司法解释，同时根据《刑法》第224条规定，对行为人在签订、履行合同的过程中，采取下列方式骗取他人财物，且造成当事人较大损失的，应初步认定其具有非法占有目的：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)挥霍对方当事人交付的货款、货物、预付款或担保财产的，造成款物无法返还;(6)使用对方当事人交付的货款、货物、预付款或担保财产进行违法犯罪活动的，造成款物无法返还;(7)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，无正当理由拒不返还的。实践中应依据具体情形，综合分析案件的具体情况来评价和判断。&&
2.注重运用犯罪情景证据推定共犯的非法占有目的。应注意从两个方面来锁定嫌疑人的非法占有目的并参与合同诈骗犯罪事实：(1)收集犯罪情境证据，考察公司或非法人单位的实际经营情况。情景证据是英美法系证据分类中的基本分类，是指证实犯罪基本事实以外的犯罪环境的证据。情景证据虽然不直接证明犯罪基本事实，但对行为人主观犯意的认定有着重要意义。(2)根据行为人的获利情况判断其是否具有主观犯意。如果行为人在公司或非法人单位中，只获得比较低的月薪收入，一般不能认定具有共同非法占有的故意;如果嫌疑人是按收取款物的比例获得赃款或获得不合理的高薪时，可认定为合同诈骗共犯。&&
3.从嫌疑人被迫偿债务过程中的表现推定其是否具有非法占有目的。可从行为人被追债后的表现方式来判定，包括注销经营单位、离开住所的时间、联系方式的有无、有无转移财产等方面。如果行为人在对方当事人不知晓其住所的情况下，恶意注销经营单位或人去楼空逃离经营场所，更换手机等联系方式亦不主动联系对方当事人，转移所有财产，可以认定行为人具有非法占有目的，实施了逃匿行为。&&
(二)从主客观上解析合同欺诈与合同诈骗之差别，明晰界定合同欺诈与合同诈骗&&
　　虽然合同欺诈与合同诈骗十分近似，但二者有着质的区别。一是二者的主观形态不同。合同欺诈的主观形态既可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。而合同诈骗只能限于直接故意，且必须具有非法占有的目的。二是主观目的内容不同。合同诈骗的行为人是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，即意图永久地排除对方当事人的财产所有权。合同欺诈行为人虽然具有欺诈的故意，但不具有非法占有的故意。其目的虽然也是为了谋取不当或不法利益，但这种利益的取得，行为人是意图通过合同的履行来实现的。三是客观方面表现不同。合同诈骗行为人在客观上没有基本的履约行为，总是千方百计地逃脱合同义务;即使在有些情况下，行为人履行部分合同义务，但这仅仅是一种假象，其目的是骗取对方当事人的信任而交付更多的财物或便于自己逃匿。&[3]以上区别仅仅是原则上的区分，在具体的司法实践中，还应从五个方面加以整体判断。&&
1.考察行为人在签订合同时的履约能力。
行为人的履约能力可以细分为三种情况：一是具有完全履约能力。行为人因客观原因造成履行不能或只履行部分义务。一般不认定具有非法占有的故意，属于合同纠纷或合同欺诈行为;但如果行为人自始至终无任何履约行为或者部分履行意在诱使对方继续履行，一般应认定为合同诈骗。二是签订合同时完全无履约能力。如果在签订合同后仍无履约能力，依然蒙蔽对方，占有对方财物，可认定为合同诈骗。但如果签订合同时无履约能力，但事后经过努力具备履约能力，且有积极的履约行为，则不论合同最后是否得以完全履行，均可以按合同欺诈处理。三是有部分履约能力。行为人签约后，积极履约，即使最后未完全履行，一般应认定为合同纠纷。但如果始终无履约行为，欺骗对方履约，占有对方财物，一般可认定为合同诈骗。&&
2.考察行为人签订和履行合同的行为。首先考察行为人签订、履行合同的诚意。
虽然合同诈骗和合同欺诈都有虚构事实和隐瞒真相的情况，但二者毕竟不能等同。合同诈骗行为人往往一无资金、二无场地、三无货源，故意掩盖其根本无履约能力的真相，或者掩盖无诚意履约的意图而签订合同，骗取对方当事人签订、履行合同后自己则根本不履行合同，或者故意制造障碍，设置陷阱破坏合同履行的条件，致使合同不能履行。其次，考察行为人的实际履行行为。如果行为人在签订合同后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行部分合同义务，无论其有无履行合同的实际能力，一般应以合同诈骗论处。在考察履行行为时，应注意两种情况的认定：一是履行中的合同诈骗，即行为人虽然采取了积极履约行为，但在未履行完毕前，如果产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有，那么先前积极履行的行为不能对抗其后占有行为的刑事违法性，仍应对其后行为定性为合同诈骗。二是“拆骗”行为，即行为人在一定时期内连续多次实施合同诈骗行为，拆东墙补西墙，边骗边还，这不是一种真实的履行行为，应以合同诈骗论处。&&&
3.考察行为人对财物的处置情况。
(1)如果行为人将占有的他人财物全部或者大部分用以非法活动、偿还他人债务、挥霍，或者携款逃匿、隐匿财物拒不返还等，应当推定行为人具有非法占有目的，认定为合同诈骗行为。(2)如果行为人将取得财物的全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同义务，不能推定行为人具有非法占有目的，不以合同诈骗论处。&[5](3)如果行为人将取得的财物没有用于合同履行，而是用于其他合法经营活动，只要在合同有效期内将对方财物返还，应视为民事欺诈。但如果行为人能履行而不履行，也不返还占有的财物，一般可以初步推定具有非法占有目的。&&
4.考察行为人事后的态度。
行为人事后的态度也是区分合同诈骗与合同欺诈、合同纠纷的重要标志。如果行为人取得对方当事人的财物后，因为不履行义务给对方当事人造成财产损失，事后不愿意承担违约责任，也不采取积极措施补救对方当事人的损失，甚至非法或贱价处置财产、转移财产或逃匿的，可以推定当事人具有非法占有目的，认定为合同诈骗行为。如果行为人主动承担违约责任，采取积极措施挽救或减少对方当事人损失的，应以民事欺诈行为处理。&&
5.考察行为人不履约的原因。
前述四种具体鉴别方式只是考察行为人的某一方面，而考察行为人不履约的原因则是一种综合考察方式，而且是一种从结果追溯原因的逆向考察法，此一方式应在实践中结合其他四种方式综合应用。如果行为人努力履行合同义务，仅仅因为客观原因，导致合同不能履行，并愿意承担责任，一般应以合同纠纷或合同欺诈论。如果行为人不履约主要是自身原因造成，故意不履行也不承担责任，甚至恶意逃避的，一般应认定为合同诈骗行为。
(三)准确把握合同诈骗与普通诈骗、特殊诈骗、诉讼欺诈间的差异&&
1.正确理解合同诈骗中“合同”和“利用合同”的含义，准确区分合同诈骗与普通诈骗之别。首先，弄清合同诈骗中合同的适用范围。根据立法渊源和法益保护的对象看，构成合同诈骗中的合同，必须满足两个条件：第一，必须是一种广义上的经济合同。婚姻、收养等有关身份关系的协议，有人身性质的劳动、劳务合同及赠与合同，体现生活行为且不包含生产、经营等市场行为的一般民事合同以及行政合同，均不属于合同诈骗中的“合同”，行为人利用上述“合同”诈骗的行为应定性为普通诈骗。第二，合同的内容必须通过市场交易行为获得利益。一般利用生活消费民事合同进行诈骗的行为应定性为普通诈骗，而非合同诈骗。其次，合同诈骗罪的本质特征是“利用合同诈骗”，如果行为人虽然与被害人签订了合同，但并非是利用合同进行诈骗，而是虚构其他事实或隐瞒其他真相获得被害人财物的，应定性为普通诈骗，而非合同诈骗。&&
2.正确理解合同诈骗与其他特殊诈骗的竞合关系，准确定性。我们认为，合同诈骗罪与保险诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪、骗取出口退税罪是包容竞合关系。如果行为既符合合同诈骗罪构成要件，也符合后四种罪中某种罪的构成要件时，应按照特殊法优于普通法的原则，不能定为合同诈骗，而应定性为后四种罪中的某一罪名;合同诈骗罪与票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪则是交叉竞合关系。如果行为人的行为同时符合合同诈骗罪和后五种罪中某种罪的构成要件，应当依照重罪优于轻罪的原则，根据具体情形择一重者适用法条。&&
3.梳理合同诈骗与诉讼欺诈之关系，准确适用法律。
&&&&根据最高检《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，应区分情况分别对待。(1)合同诈骗后实施诉讼欺诈转移财产行为。这一行为实质由合同诈骗行为和虚假诉讼行为两个可相对独立的行为组成，虚假诉讼行为只是转移合同诈骗所得赃款、赃物的行为，前行为应定性为合同诈骗，如果虚假诉讼行为又触犯其他罪名的，应以合同诈骗罪和该罪数罪并罚。(2)伪造、变造合同后实施诉讼欺诈行为。由于行为人并未通过伪造、变造的合同直接获取对方当事人的财物，而是通过法院判决获取对方当事人的财物，是典型的诉讼欺诈行为，一般按妨害民事诉讼行为处理;伪造合同情节严重的，按妨害作证罪或帮助伪造证据罪定罪处罚;有伪造公司等单位的印章行为的，以伪造公司、企业印章罪处罚。(3)利用“合同陷阱”造成对方违约通过诉讼获得违约金的行为。如果行为人有实际履行合同规定的义务的行为，只是利用合同的“陷阱条款”附随获得不合理利益的，应定性为合同欺诈行为，不能以合同诈骗罪定性处罚。如果行为人根本没有履行合同能力，其签订合同的目的就是为了获得“合同陷阱”的违约金，直接获得非法利益，情节严重的可以合同诈骗罪定性处理。如果行为人通过诉讼获得非法利益，行为人有伪造证据行为的，以妨害司法罪中的相关罪名定性处罚。
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集资诈骗罪司法解释集资诈骗罪认定的难点及对策集资诈骗罪认定的难点及对策【摘要】集资诈骗犯罪是市场经济条件下资金与发展之间矛盾的产物，作为头号的金融犯罪形式，在金融诈骗罪的体系中占有重要地位。受全球金融危机的影响，近年来，我国各地集资诈骗案件频繁发生，手段翻新，严重破坏了社会和金融秩序。为此，我们结合吴英集资诈骗案等实践和体会，对该罪司法实践中的罪与非罪、非法占有目的、社会公众、诈骗数额、职业介绍人的处理等方面的难题进行了分析，并提出了相应的对策和意见。【关键词】集资诈骗罪;金融诈骗罪;集资诈骗案件;司法认定;非法占有一、当前办理集资诈骗犯罪中遇到的主要问题(一)罪与非罪、此罪与彼罪界限不清有些地方对集资诈骗罪的构成缺乏明确的认识。一种倾向是将民事纠纷作为刑事案件来对待。典型的情形有:企业主由于生产经营的需要而向特定的对象集资，后因经营不善不能兑现承诺的利息或红利，甚至导致血本无归，此时由于涉案的对象众多，社会影响大，有些地方容易以影响社会稳定为由而将此当做刑事案件来对待;另外一种倾向是集资诈骗犯罪作为非法吸收公众存款犯罪来对待。由于该两罪的主要区别在于主观故意，而主观上的东西往往很难用证据形式证明，并且集资诈骗罪存在一个追偿返还被害人损失的问题，因此有些地方往往将集资诈骗案件弱化为非法吸收公众存款案件处理。特别是在金融危机的形势下，这种弱化处理有时甚至被披上保护企业的外衣。(二)&以非法占有为目的&要件在认定中被弱化这种弱化体现在几个方面:(1)在司法实践中，客观归罪的现象普遍存在。有些地方仅凭集资款没及时返还或不能偿还就推定行为人以非法占有为目的，不认真分析行为人未偿还集资款的原因。(2)对非法占有理解有误，将集资诈骗中的占有理解为民法中的占有。民法意义上&非法占有&仅仅是指行为人对物在事实上的非法管领状态。刑法意义上的&非法占有&，是指将他人之物据为己有，以自己所有的心态占有他人之物。而实践中往往弱化&非法占有目的&标准，把占有理解为民法上的占有这种状态，而不考虑是否有据为己有的意思。(3)推定的运用，导致认定结果不一。&非法占有目的&是行为人的主观心理状态，在没有供述的情况下，需要办案人员运用刑事推定的方法予以判断认定，但对推定中&极大盖然性&的理解是因人而异的，这必然导致个案认定的不一。(三)是否属于&向社会公众募集资金&，认定标准不明确实践中没有统一的标准，各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准，认为涉及的人数多就是社会公众，人数少就当作对象特定来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察，没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金，还是向社会公众公开募集，往往把对特定的众多人募集当做公开募集，而把具有公开性募集的故意，却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准，而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述，就可认定的机械化标准。总之，对社会公众的认定，没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑，因而导致对问题的定性不准确。(四)诈骗数额认定不严谨，没有统一的标准某市存在对于集资诈骗数额的认定不严谨的现象，认为只要构成犯罪就行，多一点少一点没有太大的关系，数额上的差错与量刑并无太大关系。这是一种认识上的偏差，需要观念上改变。同时，对诈骗数额的认定各地缺乏统一的标准。有的按照犯罪所得金额来计算诈骗数额;有的则是按照受害人损失的数额来计算诈骗数额;有的按照犯罪总集资额来计算诈骗数额等。更为严重的是有些地方对所有情况不加区分的统一适用某种标准，造成明显的不合理。司法实践中，亟待一种能够科学评价社会危害性的金额计算标准。(五)对职业介绍人定性存在争议对于明知集资人有欺诈的故意，仍然积极地为集资人充当介绍人，完全符合共同犯罪的构成要件，对职业介绍人构成集资诈骗罪是没有异议的。在职业介绍人虽然不明知，但应该知道集资人具有欺诈故意和欺诈行为，能否按照集资诈骗罪的共犯来认定?集资诈骗罪的犯罪故意能否是间接故意?这个问题各地没有一个定论。有的按集资诈骗罪共犯处理，有的只认定非法吸收公众存款罪，有的则不作为犯罪处理。如吴英案中的林卫平、杨卫陵等人就是以非法吸收公众存款罪判处的。二、解决上述问题的建议和对策(一)摒弃两种错误倾向，紧紧围绕犯罪构成，合理确定罪与非罪、此罪与彼罪的界限犯罪构成理论是刑法科学中极其重要的理论，在整个社会主义刑法理论体系中占据中心的地位，是正确认定犯罪的理论基础，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准和唯一规格。无论是重打击还是重保护都应该有一个&度&的问题，即不能脱离犯罪构成，人为的拔高或弱化某类犯罪案件的处理。否则，属于脱离法律效果前提下讨论社会效果，是一种变相违法的行为。因此，我们必须坚持理论与实际相结合，科学的区分罪与非罪、此罪与彼罪。1.罪与非罪对于集资诈骗罪罪与非罪，应以集资诈骗罪的犯罪构成为标准进行判断，即行为人的集资行为必须符合以下犯罪构成要件:(1)以非法占有为目的，即主观上具有通过诈骗手段占有投资者资金所有权的目的;(2)行为人必须是使用诈骗方法，即使用诈骗方法使投资者陷入&出资后会有回报&的错误认识，从而将自己所有的资金自愿交给行为人，而不应局限于1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定的&诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。&三种形式;(3)行为人必须是非法集资，即集资不符合法律的规定，不仅局限于司法解释未经有权机关批准;(4)行为人集资的数额较大，即个人集资数额在10万元以上，单位集资数额在50万元以上。只有符合上述四项要件，才构成集资诈骗罪。特别需要注意的是把握集资诈骗罪与集资借贷纠纷的界限。集资借贷纠纷是指集资人夸大集资回报条件，后因客观原因无力及时按照约定条件返还集资款及利息而引起的纠纷。其与集资诈骗的最关键的区分点在行为人主观上是否以非法占有为目的。若集资人仅是为了企业经营需要，向多人借款，后因经营亏损而无法偿还的，即使利息比银行同期贷款利率高一些，也不能认定为犯罪，而是属于民事纠纷。实践中主要把握几个方面:(1)行为人是否有实际的履约能力或担保。如果没有的，那么就是诈骗行为。(2)行为人承诺的利息有无实现的可能性。集资诈骗案中行为人向投资者承诺的利息往往超出正常市场经济规律可以承受的范畴，实现其承诺没有期待可能性。如在吴英案中，吴英承诺的月息就达15%~21%，折算成年息则为180%~252%，高于银行同期存贷款利率的上百倍，根本没有实现的可能性。(3)行为人客观上是否有故意不履约行为。如果行为人故意将集资款挥霍、滥用，或者使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的，当然属于集资诈骗。2.此罪与彼罪在调研中我们发现当前各地在办理集资诈骗犯罪中感觉到最难把握的就是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间的界限。我们认为:非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其与集资诈骗罪区别的关键就是行为人主观上是否具有非法占有目的。从理论上讲，反映出非法占有故意的行为除了最高《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中列出的几种之外，还有几种行为也可以反映出行为人具有非法占有故意:(1)为谋取不正当利益，擅自改变集资款用途，致使集资款无法偿还;(2)在取得集资款后，以所谓股份制改造、兼并、破产等方式，逃避偿还集资款的义务;(3)以支付拉款人、中间人高额回扣、介绍费、提成等方法非法募集资金，致使大部分集资不能返还的;(4)将以诈骗方法非法集资来的大部分集资款用于归还债务、弥补亏空的;(5)根本没有经营条件和归还能力而大量骗取资金的;(6)为继续骗取集资款，拆东墙补西墙，或将集资款用于亏损或不营利生产经营项目的。而在司法实践中还需要把握以下两个方面:(1)非法吸收公众存款罪是企图通过募集资金进行营利活动，如放高利贷或进行其它方面投资，而集资诈骗罪则须具备非法占有集资款的犯罪目的。两者在司法实践中区分的主要标准之一就是有无将资金投入实质性的经营活动;(2)非法吸收公众存款罪表现为行为人规避国家对吸收公众存款的监督与管理，不以使用诈骗方法为其构成要件之一。集资诈骗罪须有使用诈骗方法和非法集资二行为特征。(二)以&四点一线&方法准确判别&非法占有目的&我们认为:刑法上的占有，是指以对财物支配的意思进行事实上的支配、管领。刑法意义上的&非法占有&，实际上应该是&非法所有&，即指行为人对其非法取得的进行非法占有、使用、收益和处分，是&对所有权四项权能的全面侵犯&。[1]&非法占有&的真实含义在于表明犯罪行为人将他人的财物转为己有，即自己非法行使针对该财物的&所有权&，并因此排除原财物所有人对于该财物行使所有权的可能性。集资诈骗罪一般的犯罪对象均是集资款，行为人&非法占有&即为&非法所有&集资款。我们知道主观是见之于客观的东西。非法占有目的虽然是一种主观心理活动，但是行为人的主观心理是可以通过外化的客观行为表现出来，据此，可以通过分析行为人的客观行为，来推定行为人主观上是否具有非法占有目的。这里的推定是事实推定，其实。所谓事实推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。在事实推定中，如果司法人员能够证明行为人特定推定事实的存在，就可以证明行为人主观上某种罪过的存在。当然，在这种情况下，允许被告反证。如果被告在诉讼中提出证据表明其主观上确实不具有非法占有目的，则不能成立集资诈骗罪。那么何谓&推定的推定事实&?我们认为，可以用&四点一线法&作为集资诈骗罪中非法占有目的的认定方法。所谓的四点，即集资理由、集资人法、履约表现和违约后态度，所谓的线，就是要看整个非法集资活动的综合表现，坚持主客观相一致的原则。既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应当紧密结合&四点&，并结合事前、事中、事后的各种主客观因素，进行综合认定。1.要看行为人发起集资活动是否具有真实的集资项目和资金需要。在集资诈骗案件中，行为人往往从一开始就虚构资金用途，甚至编造子虚乌有的集资项目。而在正常的集资活动，行为人都是因为、企业存在扩大生产和经营发展的现实需要而萌发对外集资的计划。2.要看行为人集资的方法。集资诈骗的表现形式多种多样，非常复杂，但无论形式怎么变，如果集资诈骗过程中出现虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，通常可以认定具有非法占有目的。但是，在依据行为方法对非法占有目的进行断定时，要注意区别类似的情形，从严把握。3.要看行为人履行的诚意。集资诈骗的行为人出于非法占有的目的，一般不具有返还集资款的意图，而是将集资款主要用于挥霍或其他的非法活动，不进行营利性的经营活动。因此，我们可以经过经营活动的情况对&非法占有目的&进行判断:(1)是否有经营活动。若行为人在筹到集资款后，根本不从事任何经营活动、收到集资款后逃跑或将大部或全部集资款用于挥霍的，便可认定其具有非法占有的目的。(2)经营活动是否合法。如果行为人将集资款主要用于从事违法犯罪活动，虽然有可能会营利，但因不具有合法性，也可认定为具有非法占有目的。(3)经营活动是否符合一般市场规律。如果行为人的经营活动明显违背市场规律，不具有可营利的，一般可判定行为人具有非法占有目的。(4)经营活动是否使用了集资款的主要部分。实践中，我们应当辨明用于经营活动的集资款在募集资金中所占的比例。如果行为人将小部分资金用于投资或者生产经营活动，而将大部分资金转移或者用于个人挥霍活动的，则通常可以认定其具有非法占有目的。(5)行为人违约后的态度。行为人在违约后采取2001年《座谈会纪要》中所列的获取资金后逃跑，肆意挥霍资金、抽逃、转移、隐匿财产，隐匿、销毁账目或者假破产、假倒闭等态度的，便可认定行为人具有非法占有目的。4.认定过程中还需注意几个问题:(1)集资诈骗罪&以非法占有为目的&只能产生在集资款获取之前，不能产生在事后，因为此时集资行为已经结束，不可能再有欺诈行为，这种事后的故意便不再是集资诈骗罪的故意，符合其他罪的犯罪构成的，应以他罪论处。(2)非法占有的时间长短并不影响非法占有之性质，更不能因此而否认行为人意图非法占有集资款的客观事实状态。(3)非法占有并不一定体现为实际持有，只要行为人在实际上排除了原所有人的合法占有，将资金实际上转为自己所控制和支配，即非法占有。(4)非法占有并不仅限于自己占有。现阶段集资诈骗罪呈现出犯罪集团化的特点，所以&非法占有&既可以是自己占有，亦可以是为第三人占有，更可以理解为与第三人共同占有。(三)以利益纽带为实质标准、以要约邀请为形式标准，判断是否属于&向社会公众募集资金&&公众&一词应具有以下三方面的含义，(1)&公众&一词反映了客观行为指向对象的广泛性;(2)&公众&一词反映了客观行为的指向对象的不特定性;(3)&公众&一词还反映出客观行为在手段方面的公开性。[2]相应的在集资诈骗罪中&向社会公众募集资金&一般具备三方面的特征，(1)募集资金的对象是多维的，它既可以是不认识的人，也可以包含亲戚、朋友以及亲戚朋友介绍的人;(2)资金的募集对象又是可变的，不是封闭僵化、一成不变的，它可以随着行为人社交圈的大小、信誉高低、利率高低而随之变化;(3)资金的募集对象又是共同的，即投资人看中的是对方承诺的高额利息，是经济利益而不是亲情、友情、血缘将他们和募集人紧紧维系。对于是否属于&向社会公众募集资金&,司法实践中主要从三个方面来认定:(1)从募集资金的主观态度来认定,如果行为人募集资金没有特定的指向,只要能募集资金,无论从谁那里募集都符合其主观意愿的,可以认定为&向社会公众募集资金&;(2)从募集资金的对象来认定,如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员,则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会,可以认定为&向社会公众募集资金&;(3)从募集资金的方式来认定,只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金,就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。一言之就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金，并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下，无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿，其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同，而是向社会不特定对象吸纳资金。[3]几种特殊情况下是否属于&向社会公众募集资金&的界定:1.通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为，可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法，如果行为人发出的是筹集资金要约邀请，任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约，行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金，则可以认定属于&向社会公众募集资金&。当如果行为人没有要约邀请，而只是向不同的个人单独提出要约，单独进行协商，即使单独的个人与行为人原本不熟识，即使不同的个人具有多数性，但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为，不属于&向社会公众募集资金&。2.集资对象大多是亲戚、朋友的情况，能否认定属于社会公众。对此我们认为，应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情，还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系，平时逢年过节并没有什么往来，那只是名义上是亲戚朋友，实质上是利益共同体。3.通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人，从事的就是针对不特定对象的资金募集行为，我们认为，行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意，即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿，属于&向社会公众募集资金&。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人，但吴英是通过这十几人向上千百的下线人员间接吸收存款，况且吴英对下线人员是谁，下线人员有多少，她根本无所谓，故其集资行为具有不特定性。(四)摒弃观念误区，对不同情况采取不同标准，严把数额认定关犯罪数额，是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。[4](P19)我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名，据统计约有70项罪名有明确规定，约有20项罪名与数额或数量问题有关。[5](P572)因此数额的认定问题非常重要，尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中，它直接决定着定罪与量刑，是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为，犯罪数额体现了一定的物质财产价值，而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关，准确认定。不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准，是理论界和司法界的共识。完全采取&一刀切&的某一特定认定标准，应该为司法实践所摒弃。概括分析，主要是以下几种形态下的数额认定问题:1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下，我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。(1)采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有，因此，对于行为人&返还本息&的数额，表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。(2)1996年最高人民法院的司法解释也规定:利用经济合同实施诈骗的，诈骗数额应按行为人实际骗取的数额认定，合同标的的数额可以作为量刑情节予以考虑。集资诈骗罪应当参照。2.共同犯罪形态下的数额认定。在共同犯罪数额的认定，理论上存在分赃数额说、参与数额说、负担数额说、犯罪总额说等等。我们认为，上述观点之所以分歧较大，主要是把定罪数额和量刑数额混为一谈，而这两者是有明显区别的，应当严格区别。就定罪数额而言，根据共同犯罪&一人行为共同承担&的原则，应以共同犯罪所得总额认定;就量刑数额而言，应当在共同犯罪所得总额所达到的量刑基础上，综合考虑分赃数额、参与数额、负担数额等等方面予以考量。3.在集资诈骗中，还普遍存在&拆东墙补西墙&的连环诈骗现象，对此类诈骗的数额认定应充分考虑诈骗分子既有&骗&的一面，又有&还&的一面。对此类诈骗的数额认定应当扣除案发前已经返还的数额，以实际未归还的数额作为定罪量刑的根据。这样既充分考虑了被害人的实际损失情况，又比较公平合理也符合刑法的罪行相适应原则。至于连环诈骗的次数及总数额，反映了诈骗分子诈骗活动的规模及社会危害程度，在量刑时应作为重要的量刑情节予以考虑。(五)以共同犯罪理论来区别对待职业介绍人的定性对职业介绍人的定性应因案而异，不能一概而论，应结合共同犯罪的理论区别对待，最主要是考量职业介绍人主观上是否明知集资人具有集资诈骗的故意。如职业介绍人主观上明知集资人具有集资诈骗的故意，仍积极主动地介绍被害对象提供资金给集资人，虽然职业介绍人没有直接参与集资诈骗行为，但仍向集资人介绍被害对象，为集资人实施犯罪提供便利、创造条件。其行为完全符合共同犯罪帮助犯的定义，应当与作为集资诈骗罪的共犯追究其刑事责任。职业介绍人的罪过形式能否是间接故意?职业介绍人在介绍行为开始的时候，在意识到集资人可能有诈骗意图的情形下，不顾该集资行为是否会给被害对象造成重大的损失，仍然积极主动地撮合双方达成资金的交易，可见其对集资的实施是积极的，而对犯罪结果的发生持放任的态度，符合间接故意的心态。理论上一般认为，集资诈骗罪直接实施的行为的罪过形式必须是直接故意，因为其主观方面必须是以非法占有集资款为目的，而不可能是间接故意。但是，作为非直接实施集资诈骗行为的的帮助犯，我们认为其主观方面可以是间接故意。故应当知道集资人具有集资诈骗的故意，仍积极主动地介绍被害对象提供资金给集资人，作为集资诈骗罪的共犯追究其刑事责任，不存在任何理论上的障碍。如何认定职业介绍人主观上是否明知?除了上文提到认定主观心态的通用方法之外，我们认为应从职业介绍人与集资人关系是否比较密切，对集资人的基本情况包括集资用途、集资方法、集资规模、资金状况等方面是否了解，综合予以判断。如主观上明知集资用途、集资方法，甚至与非法集资人共享利益，按一定比例收取高额介绍费的，应按集资诈骗共犯论处;对于确实没有共同集资诈骗故意，只有非法吸收公众存款故意，应认定非法吸收公众存款罪。如吴英案中，张军、骆华梅等人的处理。同时，在处理职业介绍人过程中，也要充分结合宽严相济的刑事政策，对主观认识确有错误、没有造成严重后果的，不宜按犯罪处理。结语近年来，我国经济飞速发展，社会公众手中闲散资金激增，大家都想将自己的资金投入运转以期增值，但是目前我国个人投资特别是金融领域投资的门槛高、种类单一，导致各地地下资金市场的萌发，特别在东南沿海等地已达到一定规模，严重扰乱了金融秩序。因此在坚持严厉打击该类金融犯罪的同时，我们也希望能过尽快地健全并完善我国的金融市场，为社会公众提供安全可靠、种类多样的投资形式，力求&打防结合、重在引导&，从而在根本上减少犯罪，化解社会矛盾。(责任编辑：admin)
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