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某晚甲撬开邻村乙家的房门进入后殴打乙向其索要钱财，乙拿出一张10元人民币递给甲，说：家里只有这么多钱了。甲大怒将10元扔给乙，并说看来你比我还穷。甲见乙颇有姿色，就对乙提出性要求，并强拉乙。乙说：刚才被你打头晕，很不舒服，这样吧，一会去你家。甲同意后离开，乙随后报警将其抓获。关于甲的行为，对于抢劫罪和强奸罪应该如何认定犯罪形态呢？ 说详细点，为什么甲不构成抢劫罪既遂和强奸罪未遂呢？
个人观点应该是抢劫既遂和强奸中止吧抢劫既遂，根据最高人民法院日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；”按照此标准甲是否构成抢劫既遂取决于（1）乙是否由于被殴打构成轻伤，这个需要司法鉴定意见，本题没有说（2）甲是否已经劫取财物，这个存在争议，有人肯定认为甲最终没有占有财物，所以应该是中止或者未遂，但是在我看来，甲的行为在客观上已经取得了“对财物的控制权”，只是嫌弃少才不要的，占有财物不是以拿在手里算数，而应该以拥有控制权为准。强奸中止，甲已经着手实施强奸行为，其是构成中止还是未遂，关键是判断其行为是否由于意志以外原因，即“能达到目的而不欲时，是犯罪中止；欲达到目的而不能时，为犯罪未遂”，然而“能与不能如何判断”是一个问题，关于这个能是从客观上判断还是主观上判断，是从伦理上判断还是行为上判断，存在有许多说法，不一一讨论（因为实在是太TMD的多了，有些观点甚至不说人话），个人观点认为在题中的情况下甲无论是客观上还是主观上都完全可以继续的，所以完全符合中止的标准。好了，下面的观点是实用主义做法，我估计题主应该是问司考题目，那么如果面对司考，这一题的答案就很有可能是抢劫未遂与强奸中止了，因为出题大BOSS叫张明楷，他的观点是司考的王道（人家有话语权），他有两句原话“打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金而不劫取的，不成立中止犯。”（详见《刑法学（第四版）》343页第一行）还有一句“在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，具有自动性”（详见《刑法学（第四版）》342页第一行）.这么两句话你可以自己估量着看看就明白了。我不想详谈了，因为那是他的观点，有我不信服的成分在里面，我不能假装我很认同。刑法和民法有太多的不同，刑法的争议点往往是价值的判断，而民法则是逻辑的推断，所以刑法观点无定论，关键是你要思维还是司考成绩。（有问题常常邀请我哈，嘿嘿。）
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刑法论文-青少年犯罪问题探析
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3秒自动关闭窗口关于我国刑法中性犯罪问题的几点思考--《现代法学》2004年04期
关于我国刑法中性犯罪问题的几点思考
【摘要】：强奸罪的犯罪主体、犯罪对象不宜有性别限制,建议将我国《刑法》第236条第1款中的“强奸妇女”修订为“强奸他人”,将第2款中的“奸淫幼女”修订为“奸淫儿童”;强制猥亵侮辱妇女罪的罪名不够妥当,建议删去《刑法》第237条第1款中的“侮辱妇女”字样,将“强制猥亵妇女”修订为“强制猥亵他人”;将奸淫儿童作为独立罪名设置,增设过失奸淫儿童罪。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D924.3【正文快照】：
我国《刑法》第236条、第237条分别对强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪作了明文规定。除猥亵儿童罪中“儿童”没有性别限制外,其他二罪的主体为男性,女性只能成为教唆犯或帮助犯。犯罪对象只能是女性。勿庸质疑,在司法实践中,多数或绝大多数这类犯罪是符合刑法规
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京公网安备74号国家司法考试中关于刑法犯罪形态问题的答疑 --青岛新闻网
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国家司法考试中关于刑法犯罪形态问题的答疑
       [分类] 刑法>犯罪的构成要件、故意犯罪的进程形态
       [问题]
       １．以下关于犯罪故意、过失的说法，正确的是（Ｄ）
       A、不作为犯主观上可以是疏忽大意过失，而不能是过于自信过失
       B、乙持猎枪打猎，忽听远处草丛中的响动，以为是猎物，准备开枪，同去的张某提醒他，这里经常有人来，但乙不予理会，开枪后，不幸将一割草的村民打死。乙的行为是过失致人死亡罪
       C、防卫过当的行为人主观上可以是直接故意
       D、非法行医罪主观上可以是直接故意，也可以是间接故意
       对于Ａ，不作为犯是应为而不为，应该是犯罪的主观方面是故意么？Ｂ，乙是什么行为？
       ２． 对犯罪中止的表述，错误的是（ ＢＣＤ）
       A、为杀人而购买毒药，5天后将毒药抛入河中的，可以成立犯罪中止
       B、甲对乙猛砍20刀后离开现场，2小时后，甲回到现场将乙仍然没有死亡，即将其送到医院，乙经治疗身体状况恢复。甲的行为属于犯罪中止
       C、丙放火后，在未达到既遂的情况下，喊了一声“着火了”，就离开了现场。周围群众即使将火扑灭，丙的行为属于犯罪中止
       D、张三为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，张三于是将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物并未达到致死量，即使不送到医院，李四也不会死。张三不能成立犯罪中止
       Ｃ中丙的行为是犯罪的什么形态？
       谢谢老师．
       [解答]
       1 .陈新军 ：纯正不作为犯是刑法明文规定以不作为方式实施的犯罪，因此是否可以由过失构成取决于刑法规定的罪名是否是过失犯罪。如果是，则可以，否则不可。不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪是故意犯罪，不能由过失构成。玩忽职守罪是过失犯罪，不可能成立故意的玩忽职守罪。
       “不纯正的不作为犯的主观方面可以是故意也可以是过失”，并不是说对任何一个罪名，实施不纯正不作为犯都可既可以是故意也可以是过失。只是说，存在故意的不纯正不作为犯，也存在过失的不纯正不作为犯。比如，就不纯正不作为的故意杀人罪而言，是无论如何也不可能由过失构成的，因为故意杀人罪主观上只能是故意。再如，就过失爆炸罪而言，也不可能存在故意构成的情形，如果故意以不作为方式实施爆炸行为，成立的是爆炸罪（故意罪）的不纯正不作为犯。所以A不正确.B是间接故意行为.
       2. 危险犯是与实害犯相对应的概念：以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪，称为实害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，是危险犯。刑法典在危害公共安全罪中有多个条文规定了危险犯，放火罪、决水罪、、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、暴力危险及飞行安全罪等，都是典型的危险犯，它们是因为使用的犯罪方法特别危险或者侵害的对象特殊而受到刑罚处罚。刑法学界的通说认为，危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪” Ｃ中丙的行为是犯罪的既遂形态.2013司法考试刑法之共同犯罪的特殊问题 - 110法律咨询网
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2013司法考试刑法之共同犯罪的特殊问题
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一、共犯与身份 【知识要点】 （一）无身份者与有身份者的共同犯罪问题 不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如一般主体教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪的共犯。 刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯（实行犯）而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份；一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。 对上述情况应当按照实行犯的犯罪性质来确定共同犯罪的性质。例如，一般主体与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，贪污公共财物的，国家工作人员是贪污罪的实行犯，一般主体属于贪污罪的共犯。 注意：具有不同身份的人共同犯罪时的定性问题，仍然以实行犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。这种情形中的实行犯遵循如下思路：将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照高位者的身份触犯的罪名认定共同犯罪的性质。例如（2005年试卷二第18题）甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙匀结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。本案中甲成立职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪。 （二）不真正身份犯的共同犯罪 因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。例如非国家机关工作人员甲与国家机关工作人员乙共同故意实施诬告陷害行为的，成立诬告陷罪的共犯，但对国家机关工作人员乙要从重处罚，对甲不能适用该规定。 凡参与以特定的个人要素（身份与目的）为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。 二、共犯与认识错误 【知识要点】 （一）同一共犯形式内的错误 1.共同正犯的错误共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误，都应采取法定符合说。 （1）甲、乙共谋杀害丙，在实行时，都认为对方是丙，实际上杀死的是丁。属于具体的事实认识错误中的对象错误，甲、乙成立故意杀人罪既遂的共犯。 （2）甲、乙共谋杀害丙，在实行时，没有击中丙，却击中了丙身边的丁。属于具体的事实认识错误中的打击错误，按照法定符合说，甲、乙。成立故意杀人罪既遂的共犯。 （3）甲、乙共谋杀害丙，以为丙在草丛中，共同开枪射击，但草丛中不是丙而是丙的一只狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分，甲与乙都无罪，属于不可罚的不能犯。 （4）甲、乙共谋杀害丙，都开枪向丙射击。甲打中了丙身边的狗（狗的价值数额较大），乙什么也没有打中。甲与乙构成故意杀人罪未遂的共同正犯；由于过失毁坏财物不可罚，因而不成立毁坏财物犯罪。 （5）甲与乙共同加害丙，但甲持杀人的故意，乙只持伤害的故意，丙由于受伤而死。甲与乙成立故意伤害罪的共同正犯，对甲认定为故意杀人既遂，对乙认定为故意伤害致死。 2.教唆犯的错误 教唆犯的错误，是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。 1）丙与丁并排站立，甲教唆乙&杀死站在右边的丁&，乙却听成了&杀死站在左边的丙&，开枪射击，导致丙死亡。属于具体的事实认识错误中的对象错误，甲、乙成立故意杀人罪既遂的共犯。 2）甲教唆乙杀死丙，乙开枪射击丙，却打中了丁。属于具体的事实认识错误中的打击错误），甲、乙成立故意杀人罪既遂的共犯。 3）甲教唆乙杀死隐藏在草丛中的丙，乙开枪射击，但实际上是丙饲养的狗。甲与乙都无罪，属于不可罚的不能犯&& 4）甲教唆乙打死右边的丙的狗，乙听成为打死左边的丙的狗（实际上左边为一儿童），乙开枪射击，打死了左边的儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。 5）甲教唆乙&杀死那条狗&，乙开枪射击此狗，没有瞄准，打死了一儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。 （二）不同共犯形式的错误 1.行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只成立帮助犯。 2.行为人以帮助的故意实施心理的帮助事实上起到了教唆作用的，只能认定为帮助犯。 3.他人已经产生犯罪的决意，行为人以为还没有产生犯罪的决意而实施教唆行为的，也只成立帮助犯。 关于狭义的共犯与间接正犯的错误，主要存在三种情况： 第一，以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有责任能力，按甲的旨意杀了人。甲为故意杀人罪的教唆犯。 第二，以教唆犯的意思实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙没有责任能力，乙在无责任能力的状态下杀死了人。甲是故意杀人罪的教唆犯。 第三，被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。例如，医生甲意图杀死患者丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药。对甲的行为应以杀人罪的教唆犯论处。 （三）共犯过剩 1.甲教唆乙盗窃，但乙实施了抢劫；A教唆B伤害，B实施了杀人行为。甲承担盗窃罪（既遂）的责任，A承担故意伤害致死的责任。 2.甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯），并都对死亡结果承担责任；但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应认定为故意杀人罪。 3.甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立故意杀人未遂的共同正犯。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪（想象竞合犯）。 4.甲教唆乙破坏公用电信设施，乙误解了甲教唆的内容，破坏了军用电信设施。按照部分犯罪共同说，甲、乙两人成立破坏公用电信设施罪的共犯，甲构成破坏公用电信设施，乙构成破坏军事通信罪。 三、共同犯罪与犯罪形态 【知识要点】犯罪结果已经发生，即法益已经发生实际损害，此时，原则上各共犯人都是既遂，而不可能成立犯罪预备、未遂和中止。 犯罪结果尚未发生，即法益还没有发生实际损害，此时，（1）如果有一个共犯人已经着手实施了实行行为，那么，对于其他共犯人来说，就不可能成立犯罪预备。如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生，则该共犯人是犯罪中止，其他的共犯人是犯罪未遂。 （2）如果所有的共犯人都没有着手实施实行行为，即都还处于预备阶段，但是，如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪的，则该共犯人成立犯罪中止，而其他共犯人是犯罪预备。 注意：共同犯罪人中的中止情形是司法考试中的常考点，要求考生掌握其成立条件。所谓共同犯罪人的中止，又称共犯的脱离，要求行为人不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上或心理上的因果性。 1.共谋共同正犯的中止： （1）有脱离共犯的意思，并向对方明确表示；中止意思被对方接受。 （2）谋划重罪或者主要提议者要成立中止，还要求阻止其他共犯人实施犯罪（采取告知被害人、撤回许诺、报告警方等措施）。 2.教唆犯的中止：打消被教唆人的犯罪意图。 （1）在被教唆者着手前产生中止意思，并将该意思传递给被教唆者。 （2）教唆重罪或者实现承诺给予报酬的，还要求阻止被教唆人实施犯罪（采取告知被害人、撤回许诺、报告警方等措施）。 例如，甲承诺给乙10万元让乙杀丙，先支付了5万元。在乙杀人前3小时，甲后悔，打电话告诉乙不要杀丙。乙在电话里说了一声&知道了&，就挂断了电话。3小时后，乙杀死了丙。甲、乙成立故意杀人（既遂）共犯。 3.帮助犯的中止：消除自己帮助行为的作用。 【经典考题】（2008年试卷二第19题）甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说：&你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你&，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车（价值5万元）。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲的行为属于盗窃中止 B.甲的行为属于盗窃预备 C.甲的行为属于盗窃未遂 D.甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯 解析：本题主要考核共犯的脱离问题。 在共同犯罪中，帮助犯要成立中止，必须在既遂前消除自己帮助行为的所有作用和影响。甲、乙共某盗窃汽车，甲为乙提供了盗车所需钥匙这一帮助行为，后来甲尽管向表达了要退出犯罪的意思，并找乙还回钥匙，但甲却允许乙配置了一把钥匙，表明甲根本没有消除自己的帮助行为在共同犯罪中的作用和影响，不成立犯罪中止。所以，当乙着手实施盗窃的实行行为，则意味着甲、乙两人都已经&着手&；当乙盗窃汽车，则甲、乙都是盗窃罪既遂的共犯。D选项正确，ABC三选项错误。 本题正确答案为D.注意上述案件如果稍作调整，结论就不一样：甲、乙共谋盗窃，由甲提供钥匙，由乙具体实施。甲将钥匙交给乙后，又后悔，想退出犯罪活动，便向乙要回了钥匙。乙无奈只好一人前往盗窃，并取得财物。在这个案件中，甲消除了自己帮助行为的作用和影响，成立盗窃罪中止。 类似的案件还有： 例如，甲按照丙的意思事先绘制了被害人乙家的别墅结构图，并标明财物位置，然后将图纸交给丙。在丙着手盗窃前，甲后悔，试图索回图纸。但丙声称已经撕毁图纸，甲便不再追究。事后，丙凭借该图纸盗窃了乙的财物。甲成立盗窃罪既遂。 再如，甲乙多次共同盗窃。某夜，甲乙又一起相约去某别墅区盗窃，但事先没有商量盗窃种类。甲在外望风，乙入室盗窃。过了一会，乙出来对甲说：&没偷到什么东西，只有一把汽车钥匙，咱们去把车开走。&甲很还怕，说：&你偷你的，我不敢偷汽车。&乙说：&你不偷，那等我一会儿。&甲仍然站在别墅门口，乙独自去开车库门，将车开了出来。乙叫甲上车，甲说：&我走回去。&乙说：&我开车送你回去。&甲说：&你偷的车，反正跟我无关。&于是，甲上了乙偷的汽车回家了。乙将甲送回家后，独自将车开走，低价卖出，得了12万元。对卖车款，甲分文未要。经查，被乙盗窃的汽车价值45万。甲乙成立盗窃罪的共犯，数额45万。甲是帮助犯，从犯；乙是实行犯，主犯。 4.共同正犯的中止：须消除自己的正犯影响，也即阻止其他人犯罪。 甲乙共同杀人，在实施过程中，甲欲放弃，如果甲也阻止了乙犯罪，则甲成立犯罪中止。如果甲没有阻止，乙既遂，甲也既遂。
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