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债权代位权制度研究(1)---可复制黏贴 优秀毕业论文
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3秒自动关闭窗口代位权的理解与司法应用
来源：郑州法院网
作者：王家伦
　代位权制度是合同法规定的一项全新的法律制度，而代位权诉讼对人民法院而言属新类型案件，此类案件在司法实践中又有着不同的处理方法，直接影响着司法统一的问题，非常有必要从理论上和司法实务上进行研究探讨。笔者结合本人多年从事的审判实践经验，就代位权的理解及代位权诉讼问题略陈管见，以求教同仁，以期通过研究探讨达统一适用法律之目的。
我们知道，当债务人不履行其债务（该债务无特殊担保）时，法律可给予的救济方法就是对债务人财产的强制执行，而强制执行无论是采用何种方式，最后都必须落实到债务人的一般财产之上。因此，债务人的一般财产可以说是实现债权内容的最后的总担保。也就是说，债务人的一般财产，并非分别担保各个单独的债权，而是构成全体债权人的共同担保，这项财产在法律学说上被称为“责任财产”。毫无疑问，作为债权一般担保的责任财产的增减变动与债权人的利益关系极大。责任财产的减少，有些是困为债务人的消极行为造成的，例如债务人对于第三人享有不当得利返还请求权却怠于行使；有些是由于债务人的积极行为引起的，例如将房屋赠与第三人。然而，债权仅仅是债权人向债务人请求为特定行为的权利，债权人对于债务人的责任财产没有直接加以支配的权利，债务人如何处理其现有财产，只能取决于债务人的自由意思。但如果僵化地贯彻这种理论，势必危害债权的最后保障。因此，为了保护债权人的利益不受损害，使其债权能够顺利获偿，合同法特别赋予债权人一种特殊的权利─代位权。
所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。例如，甲银行与乙公司订立借贷合同，规定甲向乙提供贷款，供乙用于商业经营，乙应在合同期限届满时归还甲本金和利息。此后，乙用此款购买了一批货物并与丙签订买卖合同，把货物卖给丙。如果乙交付货物后，丙在合同规定的付款期限届满时仍不向乙支付货款，就可能导致乙无力向甲偿还贷款。在此情况下，乙应积极向丙追索到期的货款，以便及时归还贷款，如果乙怠于向丙行使追索货款的权利，就会影响到甲的利益，对甲造成损害。此时，甲可以请求人民法院以甲本人的名义向丙行使债权。由于在买卖合同中，乙是债权人，丙是债务人，只有乙才对丙拥有并行使债权，所以甲向丙行使债权称为代位权。
一、代位权的特征
1、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。
代位权体现的是债的对处效力，即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。代位权和撤销权是有区别的，撤销权针对的是债务人不当处理财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人所负有的债务。债务人怠于行使其债权，债权人可以代替债务人行使债权。可见代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为。行使代位权，旨在保全债务人的财产。
2、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。
债权人并非债务人的代理人，代位权也有别于代理权。债权人代替债务人行使权利，虽然可以增加债务人的财产，但其行使权利的目的是保护自己的债权，并不单纯是为了债务人的利益行使此种权利。
3、代位权是一种法定债权的权能。
无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。也就是说，债权一经产生，就必然包括代位权，代位权从属于债权，伴随债权而产生、移转和消灭。因此，代位权与债务人之间的追偿权是不同的。追偿权是指在连带之债中某个连带义务的债务人偿付其应当承担的份额。追偿权并不是债权的固有权能，也不是随债权的产生而产生的权利，它和代位权在性质上是有明显差异的。
4、代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。
代位权是在债权中包含的，除请求权以外的权能，又叫保全权能。它与请求权的区别在于，在内容上它是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人财产也可以行使代位权。因此，代位权不是请求权。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或收取债务人的财产优先受偿。因此，它也不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。
二、代位权的构成要件
1、债权人与债务人之间须存在合法的债权债务关系,且债务人对第三人享有权利。
首先，债权的存在是代位权存在的基础,如果当事人之间不存在债权债务关系,或者债权因合同被履行、解除或撤销而消失，则代位权就失去了存在的基础。其次，代位权的行使以债务人另有债权存在为前提。但该债权专属于债务人自身的债权除外。所谓专属于债务人身的债权主要是指以下性质的债权：(1)其目的主要在于保障权利无形利益的债权。这些债权虽然属于财产权，但主要在于保护权利人的无形利益，其权利行使与否及行使的范围，都依权利人的主观范围决??定。这些权利主要有：抚养请求权；继承或遗嘱的承认或放弃权；因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权。依《合同法》第192条、第193条产生的赠与撤销权，由于也是以赠与人的人格上的利益为基础，因此债权人也不得代位行使。(2)不得让与的债权，依据《合同法》第79条的规定可知，所谓不得让与的债权,有的是依法律规定不得让与，如《合同法》第224条第2款、第346条规??定的情形；有的是基于权利的性质不得转让，如关于劳务给付的债权；有的是基于双方当事人的特别约定不得转让。(3)禁止扣押的债权，如养老金、救济金、抚恤金。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第12条的规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
2、债务人怠于行使其权利。
所谓怠于行使，是指债务人在权利的行使上有懈怠行为，或者说应当并且能够行使其权利却不行使。应当行使，是指债务人若不及时行使其对第三人享有的权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。如请求权因时效届满而消灭，受偿权因不及时申报破产债权而丧失等。能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。如果债务人已经要求其债务人履行义务，或者已经向人民法院起诉，由于其意志以外的原因致使权利未能实现。债权人不能以其怠于行使权利为由而行使代位权，否则将导致对债务人权利的不当干涉。
3、债务人怠于行使权利的行为有害于债权人债权的实现。
代位权主要是在债务人怠于行使其到期的权利时，债权人为保全债权而行使的权利。债务人怠于行使其权利必须是足以影响到债务人的债务履行，有害于债权人的债权。否则，债权人不能行使代位权。对于债务人享有的权利，如果未到期，也不发生代位权。因为在债务人与其债务人的权利义务关系中，债权人可否行使代位权，应考虑债务人与其债务人之间的权利义务是否到期的问题。如果履行期未到，债务人不能向第三人主张权利，债权人自然也不能代债务人行使权利。如果债权人对债务人未到期的权利行使代位权，就意味着要求债务人的债务人提前履行义务。这样不仅干涉了债务人的自由，而且侵犯了第三人的权利。
4、债权人行使代位权的范围应以债权人的债权为限。
由于代位权会对第三人产生效力，因此只适用于债权不能实现的特殊情况。如果债权人只代位行使债务人的部分权利，即足以清偿其债务，则不应对债务人的其它债权行使代位权。
三、代位权的行使
代位权制度的设立突破了传统债权债务关系的局限，是合同履行制度中的特殊制度，它在一定意义上讲是扩张了债权人的债权行使范围。因为合同订立和履行的基础是建立在债务人的全部资产上，而债务人对第三人享有的权利同样属于债务人的资产。既然债权人的债权是建立在债务人的全部资产上，那么，债权人对其债务人对第三人的债权拥有权利。由上可知，由于代位权制度是合同履行制度中的特殊制度，其行使与一般债权的行使有所不同，它有着自身独特的特点。
债权人在行使代位权时，应当用自己的名义而非债务人的名义行使代位权。如果一个债务人有数个债权人，各个债权人在符合法律规定的条件下都可以自己的名义行使代位权，但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其它债权人不得就该项权利再行使行位权。债权人行使代位权时，必须尽到善良管理的义务，如因未尽该义务而给债务人造成损失的，应负损害赔偿责任。债权人行使代位权，只是代替债务人行使权利，不能随意处分债务人的权利。因为行使权利与处分权利是不同的，行使权利只是使权利得到实现，使债务人得到他应有的权利；而处分权利是指将权利转让，放弃或使其受到限制等，处分权利可能会导致权利消失。如果债权人可以随意地处分债务人的权利，不但会损害债务人或债务人的债务人的利益，而且会造成交易秩序的混乱。债权人行使代位权，必须通过人民法院进行，通过诉讼程序行使。因为，只有通过法院的裁判，才能保证债权人行使代位权所获得的利益。同时，通过法院裁判的方式，可防止债权人滥用代位权，有效防止债权人、债务人与第三人之间因代位权行使而发生纠纷。
在债权人代位行使债务人的权利时，债权人所获得的一切利益都属于债务人所有。债权人在行使代位权时，不能直接请求债务人的债务人迳直向自己履行义务。因为债权人对债务人的债务人之间并无权利义务关系存在，债务人的债务人对债权人无给付义务，债权人也无权向其受领清偿，如果债权人直接接受履行，不仅会破坏债的相对性规则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其它未行使代位权的债权人的利益。由于代位权行使的目的在于保持债务人的财产，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权平等的原则，就债务人的财产平等受偿。如果行使代位权的债权人能够优先受偿，那么债权在性质上就会转化为物权，这样不符合债权的性质。所以，债权人行使代位权，取得实体权利的应当是债务人。但债权人行使代位权并不是为了保护债务人的利益，而是为了使自己的债权以后能够得到清偿。因此，债权人行使代位权所获得财产应归债务人所有，如果债务人怠于受领第三人清偿的财物，债权人可以代为保管，以便下一步向债务人请求清偿。如果双方当事人对债权债务关系无争议且不损害其他债权人利益，债权人可直接受领该财产。
四、代位权行使的效力。
由于代位权的行使涉及三方当事人：债权人、债务人以及次债务人。因此，也将产生三方面的效力。
其一，对债权人的效力。主要体现在代位权行使的范围以及行使代位权费用的负担问题。依据《合同法》第73条第2款前段的规定：“代位权行使的范围以债权人的债权为限。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第21条对此具体化为：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。依据《合同法》第73条第2款后段的规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”因此法院可以将该必要费用如差旅费、住宿费等计入债务人向债权人的给付之中，至于代位诉讼的诉讼费用，依据《解释（一）》第19条的规定：“在代位诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”这种规定一个很重要的考虑就是保证法院的诉讼收费。①
其二，对债务人的效力。代位权行使后，对债务人直接产生拘束力，代位权的结果也直接归属于债务人。对于
债权人行使代位权取得的财产，理论上一般认为债务人无权自由处分。因为债权人行使代位权是为了保全其债权，代位诉讼成立后，便取得了直接诉讼的结果。代位诉讼判决后，双方当事人对债权债务无争议，可由债务人向法院书面申请，将该财产用来按实际数额偿还债务。双方有争议的，可待争议解决后，再对该财产作出处理。
其三，对次债务人（第三债务人）的效力。债务人对次债务人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对次债务人的法律地位都没有影响，凡是次债务人可以对抗债务人的一切抗辩,如诉讼时效期间届满的抗辩、抵销的抗辩等,都可以用来对抗债权人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。”②
代位权制度的确立对于完善我国合同立法，切实保护债权人的利益不受损害，具有重大的积极意义，但在实践中仍有一些疏漏，主要表现在：
第一，合同法中规定代位权只能向法院请求行使，而不能以诉讼外的行为行使，将仲裁机关漏掉显然是不周延的。
第二，合同法关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制──代位诉讼，而事实上代位权的行使过程中问题最多的就是在程序方面。
第三，代位权的标的仅仅限于债务人的“到期债权”，不够严密，事实上，代位权的标的除债权之外还包括物权、物上请求权、形成权、撤销诉讼受领权、继承回复请求权等权利。
上述问题有待进一步研究，更有待于实践的检验。
①、②参见王利明编著《合同法要义与案例析解》第276页，中国人民大学出版社，2001。
责任编辑：陈思
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保证人之追偿权略析
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为确保保证的效益，保证制度有两项重要原则，即保证的附属性以及对保证人的要求偿还给予的保护。 保证的效力不仅体现在债权人与保证人之间，亦应同样体现在保证人与债务人之间，而我国的保证制度却显然对后者有所疏忽。我国《担保法》虽然提出了保证人在代为清偿债务后对债务人享有追偿权，但仅有的两个条款对追偿权内容却未作任何阐述。学术界和司法界对追偿权的性质、追偿权的效力、行使追偿权的方式均存在较大争议。&&&&一、追偿权的性质与效力&&&&法国学者以两个途径解释保证人对债务人的追偿，一是代位追索，《法国民法典》第2039条所承认的保证人代位追索权只是关于代位权的一般民法原则的适用。二是对债务人直接追索，这是根据保证的附属性而产生的权利，在《法国民法典》第2028条有明示规定。保证人有权自主地任选其中之一。德国学者同样认为法律向保证人提供了两种手段：一是根据《德国民法典》第774条的被担保债权的法定让与；二是凭保证人与主债务人之间的法律关系为依据的追索权。保证人亦能自由选择其中之一。对保证人取得的代位权，学者们的意见几乎没有分歧。对于另一种对债务人的直接追索权，其取得的依据是有些分歧的。法国学者认为是依据保证的固有属性——从属性而取得，德国学者认为是以保证人与债务人之间的法律关系为取得依据，并认为基于不同的原因产生不同的后果，如果保证人完全因为债权人的关系提供保证，则仅有对债务人的代位权，没有直接追索权。 继承德国民法的瑞士和日本亦认为保证人依其与债务人之间的委托或无因管理关系享有对债务人的直接追索权。&&&&法、德等国的保证制度区分代位权与直接追索权的意义在于，依代位权的原则，保证人代位取得主债权的同时，亦取得债务人为债权人设定的各项物的担保。但我国的《担保法》规定，债权人必须首先以担保物清偿债务，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,则不存在保证人在代为清偿债务后取得担保物权的可能。最高人民法院虽对此作扩张解释，为保障债权人实现债权，允许债权人在第三人提供的物的担保与保证同时存在时，自由选择实现债权的最佳途径，但是仍然禁止债权人绕过债务人提供的担保物要求保证人代为清偿。法、德等国规定保证人对债务人的代位权的基础是保证人代为清偿后，对债务人的担保物权仍然存在，而在我国既然不存在这种可能性，那么在对债务人的追偿权中区分代位权与直接追索权便没有任何必要了。事实上，分析最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起计算”，可以看出最高人民法院亦认为追偿权与代位权完全无关，因为，代位权的行使必须在债权本身的诉讼时效以内，而依其规定，追偿权的诉讼时效完全不同于代位权的诉讼时效。 &&&&多数国家的立法认为保证人对债务人的直接追索权是基于保证人与债务人之间的委托或无因管理关系产生的，这种追索权的实质为保证人就保证事务处理所需费用之偿还及因此所受损害填补之请求权。因此，它具有权利范围广的优点，不仅能要求支付给债权人的全部金额，还可以要求从其付款之日起算的利息以及遭受的一切损害赔偿金。其诉讼时效从付款之日起算。当保证人是为部份债务承担保证责任，其对债务人的追偿与债权人对余额的支付要求竞合时，保证人与债权人享有平等的权利。追索权的效力主要由其他相关法律来规定，但保证制度亦赋予其一定的独特效力，例如日本法规定因无因管理而成立的保证，主债务人应于其当时受益限度内予以赔偿，如果违反债务人意思提供保证者，保证人只在主债务人现受利益限度内有求偿权（《日本民法典》第四百六十二条）。又如，保证人因债务人的委托提供保证，对无强制执行效力的债务清偿后仍可对债务人追偿。（《瑞士债法典》第五百零七条）&&&&关于我国《担保法》提出的追偿权概念，笔者认为，其实质即为前文所述的保证人对债务人的直接追索权。追偿权产生的基础到底是保证的从属性，还是保证人与债务人之间的法律关系呢？许多学者分析了保证人为保证的原因，是基于委任，或无因管理，或赠予。多数学者认为保证人与债务人之间的法律关系并不影响保证本身的效力，但对于是否影响保证人对债务人的追偿则没有定论。笔者认为，法国民法典的立法者们考虑的基础是，保证人总是因为要帮亲友的忙而提供保证，随着市场经济的发展，尤其是近年来专门担保公司、担保基金的出现，保证人与债务人之间的交易性质越来越浓，法律关系也越来越清晰规范，双方之间权利义务关系的约定也会越来越丰富，尤其是涉及到保证人预先向债务人行使追偿权，这一切必然会对保证人向债务人的追偿产生深刻的影响。解析双方之间的法律关系，尤其是确认债务人对保证人的委任关系，确认保证人自债务人处取得报酬的效力，对于提高社会主体担任保证人的积极性是非常有益的。因此，我国的保证制度应当确认保证人对债务人的追偿权是依据保证人与债务人之间的法律关系而产生，追偿权亦不是什么特殊的权利，而是在保证制度中对受托人和无因管理人的求偿权的汇总归纳。最高人民法院规定担保人因无效担保承担的过错责任仍得向债务人追偿（《解释》第九条），亦说明倾向于支持保证人的追偿权是基于其与债务人之间的法律关系而产生，因为这种过错责任是缔约过失责任，而非保证合同本身的效力，这就排除了保证人根据保证的从属性直接向债务人追偿的可能，保证人只能是依据其与债务人之间的委任或者无因管理关系对过错责任行使追偿权。&&&&二、预先行使追偿权与保证人的保证责任解除权&&&&原则上，保证人应当在清偿债务后才能行使追偿权，但是学者们普遍赞同在一定条件下，保证人为维护自己的利益有权依据保证在清偿债务前对债务人采取一些合理的措施，以预防或减轻自己的损失。对此，各国的立法提供了两种途径，一种是事前追偿，如法国、日本和中国；另一种是赋予保证人解除保证责任的权力，如德国和瑞士。&&&&事前追偿的理由是，情况显示毫无疑问，保证人将不得不清偿债权人。我国的《担保法》仅规定了债务人破产时，保证人有权预先行使追偿权。相比之下，法国、日本的立法采取了更自由的规定。法国法规定的事前追偿不仅适用于债务人破产和保证人被诉付款两种情况，在其他情形，例如债务已经到期时，保证人不愿意遭受债权人不及时追诉债务人的后果，也允许保证人为预防而行事，理由是他不应该超过他预计的情况承担债务人的无清偿能力。日本法亦规定“债务在清偿期时”，保证人即可预先行使追偿权。&&&&德国和瑞士从保证人与债务人之间的关系着手，规定在一定条件下，保证人可以向债务人请求解除保证责任。当债务人的经济状况恶化，或违反其与保证人之间的协议时，保证人的经济利益受到危胁，债务人负有注意不增加保证人责任的义务。如果保证人已经清偿债务，解除保证责任的请求即成为付款请求，该项请求权在保证人清偿债务前亦可行使。解除保证责任的方式是债务人清偿债务，或设定担保。以要求债务人清偿债务的方式解除保证责任与追偿权的预先行使在外在表现上并无重大区别。但以债务人设定担保的方式解除保证责任的规定值得商榷，保证合同的当事人是债权人和保证人，以此方式解除保证责任理应征得债权人的同意，否则有可能损害债权人的利益。 &&&&比较事前追偿和保证责任解除权两种制度，笔者认为，后者的诉讼可能复杂，保证人要求债务人向债权人清偿并不容易实现，因为债权人并非解除权诉讼的当事人，债务人的清偿未必能令债权人满意，因而承认保证人有权预先行使追偿权更为有利。然而我国《担保法》对于预先行使追偿权的规定过于保守，仅仅规定债务人破产一种情形显然是不足够的，最典型的情形是，债权人已经单独提起对保证人的诉讼，理论上保证人已经不可避免承担保证责任的后果，保证人如不能及时行使追偿权，可能遭受损失，例如不能及时阻止债务人布置他的无清偿能力。考虑到保证人与债务人之间的法律关系，为防止二者之间可能发生协议纠纷，亦可以约定保证人可预先行使追偿权的条件。保证人对债务人的诉讼，往往可以避免债权人对保证人的诉讼，亦可简化债务消灭的程序，因此，更多地赋予保证人预先行使追偿的权利对于维护债的稳定是有益的。但是预先行使追偿权不允许对债权人实现债权造成妨碍。&&&&&&&&&&&&通联:江苏省盐城市盐都区人民法院
杨奇&&&&邮编:224005
电话:&&&&&&&&&&&&沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第14页。&&&&沈达明,《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第203页。&&&&刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第500页&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备号-3如何追索、清收工程款？
建筑业已经成为我国国民经济的支柱产业。国民经济的持续、快速发展，建筑业功不可没。但在建成一座座高楼大厦的同时，施工企业也往往发现自己已经陷入建设单位拖欠巨额工程款的泥潭，同时也造成一些施工企业不得不拖欠民工工资，形成社会不稳定因素。清收被拖欠工程款已经成为众多施工企业的一项日常工作。建筑领域所涉及的法律法规众多，必须正确运用法律手段来解决工程款拖欠问题。
一、签订建设工程合同，应尽量完善合同条款。
《建筑安装工程施工合同》格式范本由于制定时间较早，其中的许多条款已经不再符合当前的法律规定及适应市场需要。现在签订合同，建议使用建设部和国家工商行政管理局专门拟定的《建设工程施工合同》示范文本。该范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成，合同条款格式严谨，且符合《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定，能够最大限度保护施工单位的合法权益。另外，在签订合同时，合同条款尤其是对工程款支付的时间、支付方式、违约责任等重大事项的约定一定要明确、具体、详尽，用词严谨、准确而不发生歧义。
1、明确要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式可以是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地降到最低。
2、明确约定建设单位按期支付工程进度款。
施工企业可以与建设单位协商，在“专用条款”中约定按期支付工程进度款的比例以及违约责任，例如，可以约定：“乙方在每月25日报送当月进度完成月报表，甲方按审定的已完成工程进度产值的80%计算进度款支付金额，于次月5日前支付。甲方违约的责任：甲方不按合同约定支付工程款，承担应付工程款的&
%的违约金。（或者甲方违约的责任：甲方不按合同约定支付工程款，每天按应付工程款的&
&支付逾期违约金。）”
二、正确行使对所建设工程的法定优先权。
根据《建筑法》及《合同法》第279条规定：“建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款”。《合同法》第286条中明确规定承包人对所建工程具有法定优先权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
1、这里所称的“价款”是指发包人依建设工程合同之约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入材料和因施工所垫付的其他费用等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
2、承包人在行使法定优先权时，并应当注意遵循以下程序：
（1）催告发包人，即在发包人未按照合同约定支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款，这是行使法定优先权的必经程序。
（2）协议将该工程折价。在承包人催告中所确定的合理期限内，发包人仍然逾期不支付价款的，除按照建设工程性质不宜折价的以外（高速公路、政府办公楼、铁路桥梁等），承包人可以与发包人协议将该工程折价，即双方协商确定该工程的价格，将该建设工程出卖给第三人，并从所获工程款中优先受偿，即当发包人有两个以上的债权人时，承包人可优先于其他债权人从拍卖所得价款中受偿。
（3）依法拍卖。在承包人与发包人无法就工程折价达成协议，或者发包人拒绝进行协议时，除依照建设工程的性质不宜进行拍卖的以外，承包人有权申请人民法院将该工程拍卖。我国已于1997年正式实施《拍卖法》，承包人可依法将该建设工程进行拍卖，并且有权就拍卖所得价款优先受偿。
（4）对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的情形，对工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题，按日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。法定优先权是法律为保护承包人利益而特别赋予的权利，作为承包人，施工单位应该正确运用。
（5）如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠支付工程款时，即可能发生承包人法定优先权与消费者权利的冲突。根据日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，如消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
（6）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
3、法定优先权的行使方式：
按照《合同法》第286条规定“承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”，这里所规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”，其立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由承包人直接向法院申请执行优先权，而无须通过诉讼程序。有关的具体申请执行程序，参照现行《民事诉讼法》有关执行程序的规定，承包人首先应该向法院提出申请，并举出证明法定优先权存在及该法定优先权具备执行条件的证据；法院受理申请后，应当通知发包人；发包人就法定优先权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当裁定终止执行程序，并驳回承包人之申请；承包人须另外提起确认之诉，以确认法定优先权之成立，待获得生效的胜诉判决后，方能申请法院依法拍卖。
三、适时提起代位权诉讼保护承包人的合法利益
承包人在承接完建设工程后，发包方往往以其对外债权收不回来为由拒不支付工程款。
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。
1、在提起代位权诉讼时，应当符合如下条件：
（1）债权人对债务人的债权必须合法，即按照承包人与发包人签订的工程施工合同，双方办理完结算手续后，发包人确实拖欠工程款未付。
即使双方签订的施工合同无效，只要建设工程经竣工验收合格，施工方的债权仍然是合法的。因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
（2）债务人怠于行使其到期债权，并对债权人造成损害。这主要是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
如果债务人仅仅曾经以口头或书面形式通知过其债务人而未提起诉讼或仲裁，仍然算是“怠于行使”。若债务人的债务人（即次债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
（3）债务人的债权已经到期，即债权到期后债务人仍不愿意及时给付。判断施工方的债权是否到期，应当以双方的约定的结算期为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
2、提起代位权诉讼的法律程序：
（1）债权人以次债务人（即债务人的债务人）为被告提起诉讼，由被告住所地人民法院管辖，债务人列为本案的第三人。
（2）债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行抗辩等。
（4）债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
（5）债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
（6）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
四、在执行过程中适时请求法院强制执行被执行人的到期债权
实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，要求法院判令发包方偿还所拖欠工程款。执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权。此时应当运用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定即“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”只要发包方对第三人有到期债权的，就可以请求法院追加第三人为本案被执行人，要求第三人直接向承包人履行债务。
1、法院的履行通知应当包含下列内容：
（１）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；
（２）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；
（３）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；
（4）第三人违背上述义务的法律后果。
2、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。
3、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。
4、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
5、被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
6、应当注意的是，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
总之，只要承包人正确运用法律赋予的各种手段，清收工程款一定能取得良好效果。
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