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村民小组长利用职务便利收取介绍费应如何定性
大亚湾区人民检察院&陈国儒
一、案件基本事实
2005年上半年，大亚湾区管委会征收了辖区某村民小组的部分土地，作为补偿又回拨1万平方米土地给该村民小组。2006年下半年，深圳市某实业有限公司（以下简称深圳公司）有意购买该土地的使用权，时任村民小组组长、副组长的被告人陈X波、巫X清和代理村财务工作的陈X清经征求村民小组28名村民代表同意后，决定将该土地使用权以450万元人民币转让给深圳公司。后双方因故未交易土地。不久，某房地产中介公司老板方某某介绍了建业公司法定代表人纪某某购买此土地使用权。在洽谈过程中，陈X波、巫X清、陈X清与方某某均向纪某某提出土地交易成功后要给&辛苦费&，纪表示同意。尔后，纪某某又介绍惠州市曼哈房地产开发有限公司（简称曼哈公司）购买此土地使用权，并约定由曼哈公司委托建业公司代为购买上述地皮并办理产权过户手续。此地皮经挂牌转让后，村民小组与曼哈公司依法办理了土地使用权过户手续。在办完土地使用权相关证件后，方某某要求纪某某兑现原来承诺的&辛苦费&，纪某某便将30万元钱打到了村民小组的帐户上，由陈X清将钱取出后，给了方某某7.5万元，余款22.5万元陈X波、巫X清、陈X清三人平分，每人得款7.5万元。大亚湾区纪委接到群众举报进行调查掌握了本案线索后，依法传唤了三被告人进行问话，三被告人如实供述了受贿的事实，并已全部退清赃款。
大亚湾区检察院以非国家工作人员受贿罪将三被告人陈X波、巫X清、陈X清提起公诉。三名被告人对检察院指控其收受他人现金的事实供认不讳，但认为其在尚未受到司法机关讯问、未被采取强制措施时，能如实供述自己的罪行，属于投案自首。
大亚湾区法院经审理认为，被告人陈X波、巫X清、陈X清无视国家法律，身为村民小组工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受他人财物归个人所有，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。三被告人在办案机关对其调查谈话、讯问、采取调查措施期间，如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。三被告人违法所得22.5万元，依法予以没收。三被告人归案后认罪态度好，且已积极退清所得赃款，有悔罪表现，量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条的规定，对陈X波、巫X清、陈X清以非国家工作人员受贿罪，各判处有期徒刑六个月；违法所得共22.5元予以没收，上缴国库。
二、争议焦点：
当前，惠州市正处于经济大发展的时期，在政府的拆迁补偿、征地安置等行为过程中，村民委员会、村民小组的干部利用职务之便谋取私利的现象日益增多。检察机关在依法打击犯罪，为社会经济发展保驾护航时，对此类违法犯罪行为应认真分析判断，准确定性，从而有力地打击犯罪。在该案的办理过程中，主要有两个问题值得探讨：
第一个问题是，对三被告人的行为如何定性？第二个问题是，对三被告人能否认定有投案自首情节？
三、法理分析
关于第一个问题，主要有三种观点：
第一种观点认为对三被告人应定性为职务侵占罪，其理由是，纪某某将钱打到村民小组的帐户内，这笔钱已经处于村民小组的掌控之下，应视为村民小组的财产，三被告人利用职务上的便利，将单位监管的财务非法占为已有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。
第二种观点认为应定受贿罪，其理由是，陈X波等三人身为村民小组的干部，协助政府从事征地补偿的行政行为，属于法律规定的&其他依照法律从事公务的人员&， 其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件。
第三种观点认为应定性为非国家工作人员受贿罪。其理由是，三被告人身为村民小组的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件。
为了准确定性，我们有必要认真区别职务侵占罪、受贿罪和非国家工作人员受贿罪。这三个罪都是特殊主体利用职务上的便利实施的贪利性犯罪，其中职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪区别在于：1、犯罪对象不同。非国家工作人员受贿罪是索取或者收受他人给付的财物；而职务侵占罪的犯罪对象则是本单位的财物。2、犯罪手段不同。非国家工作人员受贿罪是索取他人财务，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益，或者在经济往来中违反规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，是与他人进行的一种&交易&行为；职务侵占罪则表现为侵吞、窃取、骗取本单位财物。受贿罪和非国家工作人员受贿罪在客观行为方面表现相同，区别主要是在于犯罪主体身份的不同，受贿罪的犯罪主体要求具有国家工作人员身份，而非国家工作人员则不要求具备这一身份。
在本案中，三被告人事先与纪某某谈好了事成之后由纪某某给付好处费，虽然纪某某已将钱打入村民小组的帐户内，其意图并不是付给村民小组，纯粹是为了付款方便，而且此事也只有三被告人知情，因此，不能认定该笔钱已由村民小组掌控，更不能把这笔钱视为村民小组所有。三被告人收受的并非村民小组的财物，因而不能定性为职务侵占罪。此外，在本案中，政府征地的行政行为已结束，该地皮的使用权也已过户到庙岭村民小组，庙岭村民小组自行处置其名下的土地使用权，属于一种民事行为，不属于政府行政行为的延续。三被告人不是协助政府从事征地补偿的行政管理工作，而是代表村民小组行使民事权利，因而不属于法律规定的&其他依照法律从事公务的人员&，其利用职务上的便利非法收受他人财物为他人谋取利益，对其行为应定性为非国家工作人员受贿罪。
关于第二个问题，亦有两种不同的观点：
一种观点认为三被告人的行为构成自首，理由是他们在检察机关尚未采取强制措施之前己向纪委交代了自己的问题，属于自动投案。
第二种观点认为三被告人没有自动投案，理由是在办案机关对其调查谈话、讯问、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。
笔者认为，要准确回答这个问题，就必须理解好两个司法解释的规定。最高人民法院于日颁布实施的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：&自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案&。而最高人民法院、最高人民检察院于日颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：&犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案&。从上述两个司法解释可见，最高人民法院的《解释》对&自动投案&的规定较为宽泛，即只要犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的，就认定为自动投案。在这里，时间限定为&尚未受到讯问、未被采取强制措施时&。而两高的《意见》则将时间限定为&尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时&，范围显然比《解释》要窄。同时，在《解释》中，只要犯罪事实或犯罪嫌疑人未被&司法机关&掌握即可，这里的司法机关包括公安机关、人民检察院或者人民法院。而在《意见》中，则必须具备犯罪事实或者犯罪分子未被&办案机关&掌握这一条件。在这里所强调的是办案机关，其用意很明显，是为了与前面的司法机关区别开来，因为司法机关仅指公安机关、人民检察院或者人民法院，而办案机关则不仅包括公、检、法三机关，还包括纪检、监察部门等办案机关。在《意见》未出台前，对于经纪检、监察部门调查谈话供认了犯罪事实并由纪检、监察部门移交司法机关处理的犯罪嫌疑人，司法机关一般都认定为自首。而在《意见》出台后，对于该种情形的犯罪嫌疑人能否认定为自首，《意见》规定得很明确，&没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首&。在本案中，陈X波等三人是在大亚湾区纪委接到群众举报，已经掌握了其犯罪的事实并找其调查谈话过程中才交代犯罪事实的。因此，根据新的司法解释，对三被告人不能认定为自首。
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在线人数&&13关于做好村民代表和村民小组长选举的通知_政务动态
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关于做好村民代表和村民小组长选举的通知
信息分类：政务动态
　　文件编号：棋府办发[2011]23号 　
公开方式：主动公开
发布日期：
　　公开时限：常年公开
公开范围：面向全社会
信息索取号：
　　责任部门：党政办
棋府办发[2011]23号
关于做好村民代表和村民小组长选举的
各村委会：
村委会选举包括村委会成员的选举、村民代表的选举、村民小组的选举三项内容。村民代表和村民小组长的选举是村委会选举的重要组成部分，任期均为三年。各村委会要根据本村实际情况认真做好村民小组长和村民代表的选举，现将有关事项通知如下：
一、村民小组长的选举
1、基本条件
⑴本村民小组有选举权和被选举权的村民；
⑵在本村村民小组有一定的威望；
⑶遵纪守法，廉洁自律，秉公办事；
⑷有一定的工作能力；
⑸热心为本村民小组村民服务。
应提倡中共党员通过法定程序当选村民小组长。
村民小组设组长一人。
3、产生办法
村民小组长由村民小组会议选举产生。选举时，先由村民小组村民提名确定候选人，由村委会主持召开由本村民小组村民参加的村民小组会议推选或直接选举产生候选人，然后采取举手表决或者无记名投票的方式选举，本村民小组有选举权的村民过半数或者三分之二以上户的代表投票，选举有效，采用无记名投票或者举手方式进行表决，获得多数选票的当选。居住在本村民小组的村委会成员经过村民小组村民选举，可以兼任村民小组组长。
村民小组长产生后，村委会应登记造册，报镇政府备案，并以公告形式张榜公布。村民小组长的任期与村委会相同，可以连选连任。
二、村民代表的选举
1、基本条件
⑴本村年满十八周岁有选举权和被选举权的村民；
⑵遵纪守法、办事公道、坚持原则、作风正派；
⑶有参政议政能力；
⑷密切联系群众，在村民中有一定威信。
村民代表的具体数额由新一届村委会或村民会议根据上述规定和本村的情况确定，以既方便开会议事，又能广泛代表村民的意志为原则。
3、产生办法
村民代表由村民直接推选产生。推选的办法有两种：一种是由村民小组推选，另一种是以若干户（法律规定为五户至十五户）为单位推选。以村民小组为单位推选，首先要根据代表的总数确定每个小组的数额，然后再由村民小组长主持召开小组会，经村民酝酿讨论，意见较为一致后，即可举手表决通过或者无记名投票选举产生；以若干户为单位推选，要先计算出推选一名代表的户数，再计算出的户数划分出若干个选举单位，在村委会成员或村民小组长的主持下进行选举，以获得选举单位全体村民过半数通过始得当选。
村民代表产生后，村委会应登记造册，报镇政府备案，并以公告形式张榜公布。
2012年1月10日前完成。
二〇一一年十二月二十九日&
主题词：选举&村民代表&村民小组长&通知&&&&&&&&&&&&&&&
棋坪镇人民政府办公室&&&&&&&&&&&&&&&&&&2011年12月29日印发
（共印25份）&
主办：宜春市人民政府 承办：宜春市人民政府办公室
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选委会挨家串户签名选举村民小组长
( 2008 年 7 月 22 日
来源：法治快报
作者：吴志刚
责任编辑：吴里川
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ICP备案号：桂ICP备号 国际联网备案号：57芦苞：选“十佳村民小组长”
时间： 21:05
　　广佛都市网讯 佛山日报记者胡文春 通讯员 卢伟琛、钟娜报道：芦苞镇“十佳村民小组长”评选活动日前启动，活动将评选出10位工作表现突出或有杰出贡献的村民小组长。
　　参与此次评选的村民小组长必须是在芦苞镇任职半年以上，且依法行政、经济发展、村居和谐、社会建设四项工作达标，典型事例突出。推荐评选的村民小组长须经村委会组织召开“两委”干部和村民小组长会议后，以投票方式确定提名候选人。
　　同时，镇评审领导小组也会对推荐对象事迹材料进行审核和排序，确定10名候选人，并将候选人名单在所属村委会张榜公示5天。最后经镇党政联席会议讨论评选出10位“十佳村民小组长”，并对获奖的村民小组长颁发荣誉证书及奖金。
　　芦苞镇委委员余敬善表示，希望评选活动增强该镇各村民小组长的责任感和发展意识，提高广大村民小组长的工作积极性。这是芦苞首次举行“十佳村民小组长”评选活动。（责任编辑：白开散人）