“防卫过当算犯罪吗”为什么不能单独成为一个罪名？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2023-11-28 01:30 标签： 防卫过当算犯罪吗
李长明，北京资深律师，专注刑事辩护35年。根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。1.明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当　　是否将责任要素作为防卫过当的判断资料，是需要讨论的问题。亦即，如果防卫人对于过当事实没有故意或过失时，是否属于防卫过当？从不法与责任区分的角度来说，应当区分不法层面的防卫过当与不法且有责的防卫过当。换言之，认定防卫行为是否过当时，不需要考虑防卫人是否具备故意、过失期待可能性等责任要素。在客观上成立不法的防卫过当的前提下，才需要判断防卫人是否对过当事实存在责任；如果得出肯定结论，则属于不法且有责的防卫过当；如果得出否定结论，则仅属于不法层面的防卫过当，并不构成犯罪。我国刑法理论一般是在不法且有责的意义上使用防卫过当概念的。不法且有责意义上的防卫过当分为故意的防卫过当与过失的防卫过当。　　《刑法》之所以规定对防卫过当减免处罚，是因为防卫过当的违法性与有责性的减少，同时出于刑事政策的考虑。违法性减少表现在，过当行为针对的是正在进行的不法侵害，且保护了法益。有责性减少表现在期待可能性减少，亦即，在面对正在进行的不法侵害时，期待防卫人不过当的可能性减少。刑事政策的考虑是：一方面，减免刑罚有利于鼓励一般公民对不法侵害进行正当防卫，从而保护法益；另一方面，防卫过当者的特殊预防必要性明显减少乃至消灭。　　防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”“防卫过当致人死亡罪”“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从《刑法》第20条关于防卫过当的规定来看，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对一般财产进行防卫的，不存在防卫过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的责任形式。　　如果形式地理解构成要件与故意，即如果认为正当防卫符合犯罪的构成要件，故意是对符合构成要件的事实的认识与容认，而且在违法阻却事由之前判断故意的存在，那么，正当防卫时就具有犯罪的故意，防卫过当理所当然也属于故意犯罪。但是，这种形式的故意概念被我国《刑法》第14条所否认。所以，不能一般认为防卫过当都是故意犯罪。　　关于防卫过当的责任形式，我认为必须明确以下三点：(1)刑法上的故意与一般生活意义上的“故意”不可等同，正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意，故不能认为防卫过当都是故意犯罪。(2)必须区分量的过当与典型的事前加害和事后加害。不能因为典型的事前加害与事后加害通常出于直接故意，就认为防卫过当也是直接故意。(3)应当根据防卫人对过当结果的心理态度确认防卫过当的责任形式。因此，总的来说，只要行为人对过当结果具有认识与希望或者放任的态度，就成立故意的防卫过当；如果对过当结果仅有过失则成立过失的防卫过当。2.量的防卫过当　　防卫过当可以分为质的防卫过当与量的防卫过当。我国刑法理论与司法实践普遍承认的是质的防卫过当，即在存在正当防卫状况的前提下，防卫的强度超过了必要限度造成了重大损害的情形(前面讨论的基本上都是与质的防卫过当相关的问题)。量的防卫过当，是指超越正当防卫的时间界限，因而导致超过必要限度造成重大损害的情形。我极力主张承认量的防卫过当。　　首先，量的防卫过当符合我国《刑法》第20条第2款、第3款的规定。第2款规定的“必要限度”并没有局限于防卫强度与防卫结果的限度条件，完全可以包括时间限度条件，这在文理解释上没有障碍。如前所述，第3款是注意规定，特别提示了防卫时间限度与防卫结果限度，即“对正在进行……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。这只是说明对正在进行的严重暴力犯罪的防卫，不存在质的防卫过当的问题。但反过来说，对并非正在进行(已经结束)的暴力犯罪进行防卫的，则可能属于量的防卫过当。概言之，第3款提示性地规定了超过时间限度的行为，可能成立量的防卫过当。另外，对于量的防卫过当适用防卫过当的规定，不是只能免除处罚，而是也可能减轻处罚，因而也可以做到量刑适当。　　其次，量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的根据。其一，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。由于作为一个整体的防卫行为是针对不法侵害的，所以量的防卫过当的不法性会减少。而且，如果力量的消耗量相同，可以说，两次适度打击的危害比一次明显过度打击的危害要小。其二，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为，或者说要求防卫人随时停止防卫行为的期待可能性减少。况且，即使是量的防卫过当，也是在精神紧张、慌乱的情形下造成的。此外，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。这些都说明，在量的防卫过当时，防卫人的责任小。其三，是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击(质的防卫过当)，还是在一次打击使不法攻击停止后予以第二次打击(量的防卫过当)，从刑事政策的观点来看并不重要。换言之，如果从预防不法侵害的刑事政策上考虑，量的防卫过当与质的防卫过当没有区别。例如，乙持铁棒对甲实施不法侵害，甲为了保护自己的身体而持刀砍乙，在乙受伤倒地后，甲继续用刀砍乙，导致乙死亡。由于甲的防卫行为样态、行为意思具有连续性与同一性，宜认定为一体化的防卫行为。但由于造成了不应有的损害，应认定为防卫过当，而不能认定为独立的普通故意杀人罪。　　我虽然主张对量的防卫过当适用防卫过当的规定，但对量的防卫过当的判断，却不能照搬德国、日本的判例。因为日本刑法规定了暴行罪，德国刑法关于伤害罪的规定实际上包含了部分暴行罪。所以，当防卫行为制止了不法侵害后，防卫人继续对不法侵害人实施暴力的，即使后来的暴力没有造成伤害，也可能认定为量的防卫过当。但是，我国《刑法》不仅没有规定暴行罪，而且根据第20条的规定，只有造成重大损害时才能认定为防卫过当。因此，在我国，对形式上超过时间限度的防卫行为，应当区分为不同情形。　　第一，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为没有造成伤害结果的(刑法并不评价的结果)，不能认定为量的防卫过当，必须认定为正当防卫。例如，在“昆山反杀案”中，刘某某先下车与于某某发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘某某突然下车，上前推搡、踢打于某某。虽经劝架，刘某某仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀(经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具)，连续用刀击打于某某颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于某某抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某某腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘某某受伤后跑向宝马轿车，于某某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车(经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕)。本案于某某后2刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成刑法评价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，所有的行为最终只能认定为正当防卫。　　第二，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重大损害的(重伤与死亡结果)，在防卫人对过当具有故意或者过失的前提下，属于量的防卫过当，适用《刑法》第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。如果防卫人对过当没有故意与过失，则只是不法层面的防卫过当，而不是不法且有责意义上的防卫过当。换言之，这种情形属于意外事件，不成立犯罪。 　　第三，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害的(如轻伤害)，也应当认定为正当防卫，而不应认定为量的防卫过当。不可否认的是，这种情形下的轻伤害，完全是不必要的损害。如果根据1979年《刑法》的规定，则是量的防卫过当。但是，现行《刑法》第20条第2款规定，只有造成重大损害的才是防卫过当。既然如此，就不能认定这种情形成立防卫过当。或许有人认为，对于这种完全不必要的轻伤害，应当认定为防卫过当。但是，如果要得出这种结论，要么认为轻伤害属于重大损害；要么对重大损害采取相对化的认定，即在质的防卫过当中，只有重伤与死亡属于重大损害，在量的防卫过当中，只要造成轻伤害就是重大损害。我难以赞成这种观点。其一，如果认为轻伤害属于重大损害，必然导致防卫限度的条件更为苛刻，不当缩小正当防卫的成立范围，因而明显不当。其二，既然量的防卫过当与质的防卫过当一样，都具备防卫过当减免处罚的根据，就不能对限度条件采取相对化的标准，而是必须采取统一标准。　　第四，不法侵害结束前的防卫行为的限度达到允许造成重伤与死亡结果的程度，防卫人在超过时间限度后实施了侵害行为，但难以查明重大损害是否在超过时间限度后实施的，应当根据事实存疑时有利于被告人(防卫人)的原则认定为正当防卫，而不能认定为量的防卫过当。例如，防卫人对不法侵害人连续砍了数刀，其中在不法侵害人倒地丧失反抗能力后砍了2刀。不法侵害人有2处重伤，但不能证明其中的1处重伤或者2处重伤系由后2刀造成。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定2处重伤均由不法侵害结束前的防卫行为造成，因而应当认定为正当防卫。反之，如果证据确实充分，足以证明其中1处重伤或者2处重伤是由不法侵害结束后的防卫行为造成，则应当认定为量的防卫过当，并且应当减轻或者免除处罚。　　第五，不法侵害结束前的防卫行为造成致命伤，但即使死亡也并不过当，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重伤，最终不法侵害人死亡的，属于量的防卫过当，但不能认定为故意伤害致人死亡，只能认定为过失致人重伤罪或者故意伤害(重伤)罪。

正当防卫是刑法重要理论之一，但同时也是公众对法律制度存在严重误解的领域之一。因为这个制度是为了“正义”而设，却又貌似不那么切合“正义”的要求。许多人把正当防卫简单地理解为“后动手”，导致自己的判断与法律上的规范判决相去甚远。那么到底如何才能构成正当防卫？正当防卫与防卫过当又有什么区别呢？【先看法律怎么规定】
《刑法》第20条：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第一款是正当防卫的一般规定，字里行间散发着浓浓的正义，可以看出立法的初衷与我们的道德相一致。第二款是防卫过当的规定，这一款使得我们在防卫时还要顾及对方的伤情——而这又稍微有点保护加害人的意思，与内心的道德直觉相冲突，所以我们觉得有点不舒服，但是依然可以理解。第三款是特殊防卫（无限防卫）的规定，是正义感爆棚的规定，光看看都觉得过瘾。
不知道大家看完法条之后会不会有这种感觉：我理解的正当防卫跟法律规定的差不多呀，这三款规定也都很符合我的道德判断，但为什么法院判的跟我想的总是不一样呢？为什么我不能准确判断是否构成正当防卫呢？
其实答案就在法条本身。仅浏览一遍法条，我们只了解了法条的大致含义与价值取向，但细节没有注意到。我们再回头看前两款的规定：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
看到加粗的三个词了吗？这三个词包含了正当防卫最重要的条件。【细说这些条件，解读正当防卫的核心】
正在进行——表明我们应当在被侵害的时候进行防卫。“正在进行”我们应当作狭义而又不那么狭义的理解。①什么时候应当狭义呢？并不是一个侵害行为的前因后果，从开始预谋到彻底结束都算作“正在进行”，而仅有造成紧迫现实危险时才算。例如甲准备拿刀杀害乙但被一旁的警察当场抓获，那么在甲准备凶器时、找到乙之前、停止行凶之后、被控制之后都不算作“正在进行”，尤其是有人喜欢在行为人被控制之后上去“补刀”的，此时已经不是防卫行为而是加害行为了，理论上叫做“防卫不适时”。②什么时候应当不那么狭义呢？并不是只有身体已经遭受伤害或者遭受伤害的瞬间才叫“正在进行”，只要侵害行为已经开始，已经对我们的人身或财产造成威胁便可以算作“正在进行”。当甲开始追逐乙、举刀砍向乙时乙就可以进行防卫了。
制止不法侵害——表明我们进行防卫的目的只能是阻止对方的侵害行为，而不能是为了报复、泄愤等心理，否则正当防卫便沦为披着防卫外衣的加害行为。这也是为什么在互殴案件中双方当事人都会被认定为斗殴行为，而不是后动手的一方构成正当防卫——就是因为在互殴中，双方都是抱着打击对方、给对方造成伤害的心理，先后动手仅仅是开始的顺序而已，即便刚开始可能抱有防卫意图，但在斗殴过程中也多数转化为加害意图（更通俗一点，如果被打之后想的是“打回去”，就不再是防卫了）。
必要限度——表明我们不能为了阻止对方而不择手段，不能为了保护较小的利益而牺牲较大的利益。虽然这较小利益与较大利益的归属者不同，前者属于受害方，后者属于加害方，但法律依然对加害方的较大利益进行保护，这也体现了法律一定程度上的功利主义取向。比如甲深夜到乙家盗窃，乙发现后直接拿菜刀将甲砍死。在刑法上，财产、人身健康、生命是有着明显档次区别的利益，甲只侵犯了乙的财产利益，而乙剥夺了甲的生命，纵然乙是为了阻止甲对自己的侵害，其行为也明显超过了必要限度，不再构成正当防卫。当然，为了符合公众的法感情，法律将防卫过当的处罚降得很低，并且在超过必要限度之前加上了“明显”二字。
弄清楚了正当防卫构成的条件后，我们还要注意不要过分将道德掺入法律评价中。虽然法律是最低限度的道德，立法也尽量贴近道德标准，但二者的目的与考量是不一样的，所以呈现的评判标准也是不一样的，道德评价与法律评价不同是二者属性不同所致，不代表孰优孰劣，没有对错之分。【说了这么多，不如来点问答通俗易懂】
问：为什么于欢不是正当防卫？
答：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任——抛开道德的先入为主，以中立的立场仔细扣一下字眼，看当时的情形是否属于这几种。
问：为什么中国的正当防卫这么难认定？
答：不是难认定，一是很多你认为的正当防卫从法律上讲不属于严格的正当防卫，二是很多明显的正当防卫根本不会进入审判阶段，法院都没机会认定。
除此之外，倘若正当防卫认定的门槛变低了，势必很多原本不应构成正当防卫的加害行为被认定为正当防卫，从而导致加害者逃避了法律责任，与现如今的门槛高，所以很多应当构成正当防卫的行为没有被认定为正当防卫，导致很多正当防卫人仍然要负法律责任相比，孰优孰劣还有待商榷。
但在这之前，如今真的有很多应当构成正当防卫的行为没有被认定为正当防卫吗？道听途说，不可尽信。
问：当不法侵害并不是针对我时，我作为路人可不可以见义勇为进行正当防卫？以及我可不可以针对侵害人以外的人（比如侵害人的亲属）进行正当防卫来制止侵害？
答：前者可以，后者不可以。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
当然这里并不是说不能这么做，反倒是打击侵害人的亲属可能会有效制止侵害，只是此时对侵害人的亲属造成的损害不能以正当防卫为由免责。换句话说，这是以暴制暴，不构成正当防卫。
问：怎么才算“明显超过必要限度”？“必要限度”的标准是什么？
答：法律此处确实给了法官一定自由裁量权，同时也给了控方和辩方一定的发挥空间。是否明显超过必要限度要综合考虑全案的具体情节，并没有一个通用的、确定的标准。根据第三款的价值取向，在未出现第三款的情形下造成被防卫人死亡的，基本可以算是明显超过必要限度了。
问：为什么刑法中没有“防卫过当罪”这一罪名？
答：防卫过当不是一个罪名，可以理解为一个犯罪所附加的状态，这里的逻辑应当是“某人的行为构成某罪，并且/但是构成防卫过当”。所以防卫过当时，按照行为人的行为得出罪名，再以这个罪名的量刑区间为基础减轻或免除处罚。
问：构成正当防卫之后牢是不用坐了，钱也不用赔了吗？
答：是的，此处民事责任与刑事责任的原理差不多。《侵权责任法》第30条：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”
问：假如有不满14周岁的人或精神病人要杀我，他们杀我不构成犯罪，我还能对他们进行防卫吗？
答：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任——只字未提需要对方构成犯罪。同理，即使对方的侵害未达到犯罪程度（比如轻微的殴打），同样可以进行防卫。
另外，关于不满14周岁的人或精神病人杀人是否构成犯罪，可以参见微信公众号“刑而尚”2017年12月8日的文章《【普法向】不满14周岁杀人是否构成犯罪？ 》。
问：如果甲想杀乙，但甲没有直接动手，而是千方百计激怒乙使乙先来杀自己，然后甲此时为了制止乙而把乙杀害，此时甲构成正当防卫吗？
答：在道德中，甲的行为是值得谴责的，在法律上，甲的行为同样是不合法的。“防卫挑拨”指的就是这种企图通过制造防卫表象实现加害目的的行为，处理原则是不构成防卫行为，直接认定为故意犯罪（本案中就是故意杀人罪）。
问：文章我看完了，但有些案子我确定就是正当防卫，为什么法院会判承担刑事责任？
答：一般是三个原因所致。
①对正当防卫的理解不同。再分两类情形：如果你不太懂法律，那么你的观点与法官的观点不同很正常，毕竟法官是专业法律人。如果你也是专业法律人，那么观点不同也很正常，学术大咖之间还经常有意见相左的呢。比如于欢案件，持正当防卫的态度的专家学者也不在少数。
②你没有知晓全部案情。这是很多时候公众对法院判决进行批判的核心原因。对于一个案件，法院看到的材料是很多的，而我们获知的可能仅仅是某个媒体概括出来的简要案情介绍，或者是某一方当事人罗生门式的哭诉或辩解。夏虫不可语冰，换句话说，如果我们可以看到全部案件材料，说不定我们也会得出与法院相同的结论。
③法院没有知晓全部案情。客观事实与法律事实很可能是不一样的，历史无法还原，大多数情况下法院只能通过零散的证据来拼凑真相，而这拼凑起来的“真相”很可能会与实际情况有出入。虽然乍听起来这样的判决有失公正，但从更高的层面讲，能认定什么就依据什么才是公平与正义的真正要求。
问：有没有一个通用的办法，让我在每次面对不法侵害的时候都能正确地防卫，避免刑事责任？
答：直接跑。
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近期更新2022.12.13
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作者：华律网律师答疑
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防卫过当的定罪和量刑定罪防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。量刑对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况：(1)防卫行为的起因;(2)防卫所保护利益的性质;(3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重;(4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境;(5)造成防卫过当的原因。对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件，可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的，分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。应当指出，对于防卫行为虽然造成不应有的重大损害，但客观事实能够证明防卫人主观上确实不具有故意，也不具有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，属于意外事件，不应负刑事责任。根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：(1)防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻。(2)过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。(3)罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。(4)权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻。(5)考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。以上就是华律小编为您整理的关于上述问题的相关知识，本网站为您提供专业的律师咨询，如果您还有任何疑问，欢迎进入华律网咨询。声明：该作品系作者结合法律法规、政府官网及互联网相关知识整合，如若内容错误请通过举报联系删除我是江苏无锡华磊律师，擅长刑事辩护法律专业，如看完文章后您还有任何疑问，可向我在线咨询。引用法条
[1] 《中华人民共和国刑法》第二十条
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