并购股权并购与股权收购律师怎么收费？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2022-11-02 14:45 标签： 股权并购与股权收购

　　一、股权并购和资产并购的主要区别

　　（一）并购交易的标的不同。股权并购的交易标的是目标企业股权;资产并购交易的标的是目标企业的资产。所谓资产，就是组成企业的个别资源，如机器、厂房、土地、知识产权、特许权、商誉以及其他财产性权利。

　　（二）并购交易的双方当事人不同。股权并购的交易双方当事人是外国投资者与目标企业的股东;资产并购的交易双方当事人是外国投资者与目标企业。但是，股权并购中还有外国投资者购买目标企业增资或增发的股份这两种特别的形式。在上述两种股权并购模式中，并购交易的当事人是外国投资者和目标企业，而不是外国投资者与目标企业的股东。

　　（三）并购完成后目标企业的法律地位不同。股权并购完成后，目标企业的法律地位变为外商投资企业，这是因为外国投资者成为目标企业的股东的原因;资产并购完成后，目标企业的法律地位不会发生变化，外国投资者并不加入目标企业，而是另外设立外商投资企业来实际运营所购买的资产。

　　（四）外国投资者承担的风险不同。股权并购完成后，外国投资者成为目标企业的股东，自然要承担目标企业的债务;资产并购完成后，外国投资者购买的是干净资产，目标企业的债务不会随资产转移到外国投资者设立的外商投资企业，外国投资者无需承担目标企业的原有债权债务和法律诉讼的风险。

　　（五）审批风险不同。股权并购过程中，由于外国投资者购买目标企业的股权后使目标企业的性质发生了变化，所以需要履行较为严格的政府审批手续，这使外国投资者承担了比较大的审批风险;资产并购过程中外国投资者承担的审批风险较小，因为需要审批的事项较少。

　二、资产并购与股权并购之利弊比较　　

　　依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的相关规定，法律为外资并购开辟了两条途径，一为股权并购，二为资产并购。作为外资，若要选择出最适宜的并购方式，则应当对两者加以比较与分析。　　

　　所谓股权并购是指外资协议购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业;而资产并购，是指外资设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外资协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。　　

　　相较而言，两者的不同点主要体现在以下几个方面：第一，交易主体不同。前者是并购企业和目标公司的股东，后者是并购方和目标公司，并不会直接影响目标企业的股东;第二，交易性质不同。前者为股权转让或增资，而后者为一般的资产买卖;第三，交易标的不同。前者为目标公司股权，而后者为其资产，既包括有形资产，也包括无形资产;第四，交易目的不同。前者意欲取得目标企业的控制权，而后者着眼于掌控其资产运营。　　

　　当然，在实践中，为了充分结合上述两种方式的优点，外资并购中即可能涉及资产并购，又可能涉及股权并购。因此，外资企业应当结合自身情况制定不同的并购策略，以实现并购企业和目标企业的“双赢”。

　　三、资产并购有什么优势

　　资产并购的优势在于收购资产是对目标公司的实物资产或专利、商标、商誉等无形资产进行转让，目标公司的主体资格不发生任何变化，也就是说，这两个公司是各自独立的，并购方对目标公司自身的债权债务也无须承担任何责任。资产并购方式操作较为简单，仅是并购方与目标企业的资产买卖。与股权并购方式相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等等。

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在跨境并购项目中，对境外标的公司的员工实施股权激励往往是交易各方的共同诉求：从境外标的公司的股东角度出发，妥善安排公司员工的利益是成功出售的前提（尤其是该等股东在收购后还留有部分权益的情况下）；从境外标的公司员工的角度出发，虽然他们因文化、法律制度等差异未必愿意被中国公司收购，但受中国资本市场的高市盈率、中国市场的巨大潜力等多重因素吸引，其亦希望能与中国收购方进行资本上的合作、共同发展并分享中国资本市场的高增值空间；从中国收购方的角度出发，通过股权激励挽留境外标的公司的优秀团队是对收购后成功整合境外标的公司强有力的保障。

由于股权激励在各国的发展状况及衍生形态均有不同，加上我国的法律制度、监管体系与欧美法系国家存在较大差异，在跨境并购中设计的股权激励方案不仅需要满足交易各方的商业诉求，还需要符合中国法律、被激励员工所在地法律等多法域的法律制度和监管政策。结合相关法律规定和实务经验，笔者拟通过本文对跨境并购中实施股权激励的主要路径和重大问题进行梳理，以供读者参考。

一、通过股权激励平台实施股权激励

一般而言，在具体的跨境并购项目中，收购方财团出于资本运作的目的多会搭建仅用于该并购项目的专用收购主体（SPV）[1]。在该收购主体层面，如可适当地预设一个或多个股权激励平台，可为境外标的公司的员工未来通过该等平台间接持有SPV的股权、进而持有境外标的公司的权益留出足够的空间。相反，如果不预先在收购主体留出激励股权池、在收购完成后才设置激励股权池，不仅可能导致高昂的税赋，还可能因注册资本制度、国有资产、股份支付等种种问题致使股权激励在技术上很难实现。

在通过股权激励平台实施股权激励时，笔者认为应该需要至少考虑以下一些问题：

(1)股权激励平台的数量

因为境外标的公司的核心员工大部分在境外且国籍众多，可以在综合考虑员工的国籍（考虑永久居留权、工作地等因素）、激励价格、资深程度、退出需求等因素后设立多个平台，将不同类型的被激励员工放置到不同的平台中。这种分类平台的设置，有利于员工后续的分类进入、管理和退出，也有利于实现多元化的利益诉求（例如，在收购主体的股东与A股上市公司换股时，不同平台可以承担不同的合同义务，如业绩对赌等）。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）要求，如境外投资者与境内主体进行换股交易，参与跨境换股的境外投资者需为境外上市公司的股东。此外，如境外主体称为上市公司股东，还可能有境外投资者战略投资上市公司的问题。因此，若收购财团拟在收购完成后将有关权益（一般收购完成后均不再是境外上市公司）出售给境内上市公司，则应考虑收购主体能否设立在境内、股权激励平台能否在境外搭建等事宜。

根据《证券法》相关规定，向特定对象发行证券累计超过二百人属于公开发行证券，但未经证监会核准，任何单位和个人不得公开发行证券。因此，按照穿透核查口径计算，SPV股东（包括各股权激励平台及其股东）合计不得超过200人。另一方面，境外标的公司经常存在全员持股的诉求。因此，能否在遵守中国证券法“200人”规定和全员持股之间找到一个平衡，往往是设计类似股权激励方案的重要考量。事实上，若《证券法》对于“200人”规定能在员工持股方面作出例外规定（如同在非法集资问题上，最高人民法院规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”），将对我国企业跨境并购大有助力。

若被激励员工取得的激励股权低于市价，则该等员工可能面临个人所得税的问题；若收购主体的其他股东以高于成本价的价格向股权激励平台转让股权，则该等股东面临企业所得税或者其他所得税的问题。通常而言，为避免股权转让所带来的税赋问题，笔者建议股权激励平台以增资方式或者作为收购平台的原始发起股东的形式创建激励股权池，而被激励员工取得股权激励平台的权益则尽可能以增资等方式完成。此外，由于被激励员工很可能在境外，进行税务筹划时还需咨询境外有关管辖地的税务师、律师意见，确保方案在境内外的综合税赋最优。

根据《企业会计准则第11号－－股份支付》等规定，如果被激励员工低于市场价格获得激励股权，则该部分激励股权可能被视为股份支付——即“企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易”。如果构成股份支付，将对收购主体在相关年度内的会计利润造成影响。由于收购主体后续大概率会在A股IPO或者出售给A股上市公司，投资者对于股份支付问题应予以高度重视，避免因股份支付的会计处理之原因造成无法满足上市所要求的利润指标，或导致上市估值受到重大影响。此外，股份支付方面的会计处理还需与激励方案的行权条件、税务处理等统筹考虑，避免顾此失彼的情况发生。

为后续在A股IPO或者向A股上市公司出售之目的，跨境并购的收购主体多半会搭建在国内，而股权激励平台亦极有可能会成为收购主体的股东之一。在收购主体自身的注册资本金额较高和/或净资产较大，股权激励平台取得收购主体股权的对价有可能非常高，特别是中国公司法下仍然对注册资本实缴期限等有着较为严苛的要求。另一方面，境外公司在实施股权激励时，多以发放限制性股票、限制性股票单位（RSU）、期权等员工无需承担即时成本的方式进行；此外，境外员工对于A股资本市场估值体系、中国的外汇管制等往往存在畏惧心理，不愿意实际出资购买激励股权。所以，境外标的公司往往要求收购方免费向员工提供激励股权。上述法律制度和政策要求与商业实际如何协调平衡，几乎是每一宗跨境并购均需要考虑的问题。

如果股权激励平台在境外，且参与的部分被激励员工为中国籍员工（不含持有境外合法身份的中国籍员工）或在中国境内习惯性居住的外国员工，则根据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等外管局有关规定，该等被激励员工需要进行返程投资登记。考虑到返程登记的时间较长且程序也较为繁琐，有关员工的持股平台可放在境内。

为绑定被激励员工，一般股权激励方案均要求一定的服务期和/或业绩要求；并且，在员工服务期内辞职/业绩不达标的情况下，公司（或其指定人士）会保有权利，以名义价格回购未赋权、未行权乃至已行权的激励股权。进而，不论何时为员工办理激励股权的工商登记，都可能因上述约定使SPV的股权结构处在一种不确定的状态。另一方面，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》等规定，拟上市企业的股权结构在向证监会申报之前应清晰明确、且保持稳定；根据《上市公司重大资产重组管理办法》，重大资产重组所涉标的资产（股权）应当权属清晰，且标的公司的股权结构在预案公布后原则上也不应再出现任何变动。为此，在设计和实施股权激励计划时应充分考虑上述要求，并合理合法地实现标的公司股权结构清晰且稳定。

由于被激励员工很多在境外工作，若对其进行股权激励应当考虑员工所在地法律（主要是证券法、税法、劳动法等）对于股权激励的有关规定。以美国员工为例，如被激励员工被视为“合格投资者”（“Accredited Investor”），则收购主体对其股权激励无需向美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，以下简称“SEC”）申报；如被激励员工并非合格投资者，则收购主体对其进行股权激励可能负有向SEC申报的义务问题（具体视公司发行股票的额度、员工是否以自有资金投资、是否自行作出投资决定、投资对象等，可能适用不同的SEC申报豁免条款）。由于SEC的整个申报程序时间较长（一般持续2-5个月），对于收购主体在国内的资本运作（尤其是以换股方式出售给A股上市公司的情形下）会产生较大影响，故而在实践中会尽可能地采用满足豁免向SEC申报义务的方式对非合格投资者进行股权激励（例如，若非合格投资者系无成本地取得激励股权，则向SEC申报的义务可得豁免）。

此外，设立股权激励平台以及确定每个持股平台的具体参与员工名单及份额、股权激励平台的股权落地等，均需要较长的时间，在注入A股上市公司时还需综合考虑锁定期（突击入股锁定期问题[2]）及业绩承诺安排等问题。因此，笔者建议并购财团设计最初的并购方案时即结合并购投资及后续退出方案通盘考虑员工激励方案，以便后续有序地实施激励并将有关资产在境内上市。

二、通过QFII实施股权激励

如果境外并购系通过A股上市公司直接运作或者境外并购后将境外标的公司权益注入A股上市公司，则在特定的情况下，交易各方可考虑利用合格境外机构投资者（QFII；为简洁起见，本文所指QFII包括人民币合格境外机构投资者（RQFII））的通道对境外员工实施股权激励。根据现行法规，QFII既可以在二级市场直接购买上市公司股票，亦可通过定向增发、发行股份购买资产中的配套融资、协议转让等方式从上市公司或者有关股东处获得股票。

相比于股权激励平台模式，QFII模式下的股权激励有较多的优势：

由于QFII所获得的股票均为上市公司之股票（尽管可能存在一定的锁定期或者其他限售要求），相比于股权激励平台下的权益具有更好的流动性，在退出方面也具有高度的确定性。因此，在价格可控的情况下，QFII模式的股权激励方案对于被激励员工而言具有很强的现实意义。

(2)基本无股份支付问题

除上市公司股东以低于市价的价格向QFII转让股票的情形之外，QFII所获得的上市公司股票均应被视为市场价格，故而被激励员工通过QFII所间接获得的上市公司股票权益原则上不存在股份支付的问题。

根据《关于QFII和RQFII取得中国境内的股票等权益性投资资产转让所得暂免征收企业所得税问题的通知》，从2014年11月17日起，对QFII取得来源于中国境内的股票等权益性投资资产转让所得，暂免征收企业所得税；根据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号），QFII委托境内公司在中国从事证券买卖业务取得的差价收入免征增值税。因此，相比于股权激励平台模式，QFII模式在税赋方面更具优势。

(4)无200人问题和股权清晰的要求

员工股权激励在实践中一般表现为两种形式：（A）被激励员工直接持有合资企业的股权；（B）被激励员工组成一个或若干个有限合伙企业（或者有限责任公司、股份有限公司等实体），通过该等持股平台间接持有合资企业的股权。具体采用何种形式，应视激励员工的人数、持股比例、资金来源、税务考虑、员工的重要程度、员工的接受度等因素综合考虑。若系以持股平台的形式实施股权激励，还可适当地对持股平台的设立地进行必要的税收筹划。

实操中，相比于一般外国投资者在二级市场出售股票后的收益汇出而言，QFII在投资收益汇出境外时更为便捷，可能遇到的障碍也更少。

另一方面，相比于股权激励平台模式， QFII模式下的股权激励亦有以下劣势：

由于QFII获得激励股票的方式尽可能是定向增发、配套融资和从二级市场购买，而《上市公司非公开发行股票实施细则（2017年修订）》不再允许在定向增发、配套融资中按照停牌日前的价格锁定价格发行，因此QFII无法像股权激励平台在重大资产重组形式下预先锁定一个相比后续市价较低的股票购买价格，其获得激励股票的成本很可能高于股权激励平台模式下的成本。

由于QFII模式下需要使用QFII的通道和其投资额度，因此QFII一般会根据投资金额和管理年限收取不菲的管理费用。

QFII需要遵守相关国家或地区的反洗钱规定和程序，故而在参与员工数量较大时，需要花费较多的时间和精力向QFII提供相关文件、解释和沟通背景情况等。

三、通过员工持股计划实施股权激励

根据证监会发布的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（“《指导意见》”），员工持股计划系指，上市公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。不论是上市公司直接发起的跨境并购，还是投资财团先完成跨境并购再向上市公司出售境外标的公司，境外标的公司的员工在收购后均将成为上市公司的子公司员工，故而上市公司在收购完成的前提下可以在境外标的公司的员工层面实施员工持股计划。

相比于股权激励平台激励模式，员工持股计划的激励模式很大程度上具有与QFII模式类似的优势，并特别包括：

(1)参加对象更为广泛：

员工持股计划可以直接涵盖上市公司及其境内外子公司员工（包括管理层人员），包括在境外工作的外籍员工。

由于员工持股计划实质上是一项资产管理计划，且实践中一般系通过证监会核准的基金管理公司等实施，故而不存在穿透问题，一项员工持股计划可以涵盖远大于200人的员工。

另一方面，由于证监会2017年2月发布的再融资新规，对再融资的规模（拟发行的股份数量不得超过本次发行前总股本的20%）、周期（该次发行董事会决议日距离前次募集资金到位日原则上不得少于18个月）、定价（定价基准日为该次发行期的首日）等作出了严格限制。根据该新规的要求，员工持股计划参与上市公司重大资产重组中的配套融资、定向增发时无法锁价，这就直接导致员工持股计划的激励效果大打折扣。此外，对于在境外工作的外籍员工，其在员工持股计划下所获得的收益能否顺利出境亦可能存在一定的不确定性。

四、通过股票期权/限制性股票实施股权激励

除了上述股权激励方式之外，证监会2016年7月发布的《上市公司股权激励管理办法》（以下简称“《管理办法》”）进一步明确了上市公司可以本公司股票为标的、通过限制性股票、股票期权等方式对其董事、高级管理人员及其他员工进行长期性激励。根据《管理办法》，“股票期权”是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买上市公司一定数量股份的权利；“限制性股票”是指激励对象按照股权激励计划规定的条件获得的股票（但该等股票的转让等受到限制）。

相比于QFII、员工持股计划的激励模式，《管理办法》第二十三条和第二十九条仍然允许上市公司在授予限制性股票和股票期权时锁定价格，从而可以为被激励员工提供一个富有竞争力的激励方案。当然，这一处理方式不可避免地带来了股份支付、确定的税赋等不利后果。因此，上市公司需要从商业角度谨慎分析该等激励方案的效果，避免顾此失彼的局面。

此外，非常遗憾的是，《管理办法》仅能覆盖在境内工作的外籍员工，而对是否可适用于境外工作的外籍员工未作明确规定。实践中，一般的限制性股票和股票期权计划均局限于境内的外籍员工，原因或主要在于目前的外汇监管体系和A股体制尚未对外籍人士开立A股账户放开。当然，能否综合利用《管理办法》所提供的定价机制和QFII模式的通道优势来创造性地为跨境并购中的境外标的公司的外籍员工提供股权激励，尚是我们需要进一步研究、尝试的领域。如可获得突破，相信对于上市公司的跨境并购能大有助益。

在境内上市公司直接实施或以境内上市为退出渠道的跨境并购中，往往面临着境内外法律法规的多重监管。在此类项目中，有效地对境外标的公司的员工实施股权激励是成功并购及整合的强有力保障。如上文所述，此类股权激励需要综合考虑境内外证券监管、外汇、税务、财务等诸多要素，更需要境内外财务顾问、律师、税务师、审计师等各方中介紧密配合，积极探索创新，协助交易各方设计出切实可行的交易方案，为跨境并购的成功实施提供有效协助与支持。

[1] 当然，SPV能否满足境外投资主管部门对于收购主体的实质审查（如过往经营业绩等与拟议收购相匹配等要求）需妥善考虑。

[2] 根据《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，如果股权激励平台取得上市公司发行的股份时，其持有境外资产不足12个月的，则换股取得的上市公司股票将被锁定36个月。

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