一、离婚的条件及在司法实践中的适用困境
在我国，结婚是自由且是自愿的，即婚姻的缔结是由完全意思自主所确定的两个人的契约。虽然在现实生活中，有如“媒妁之言，父母之命”、买卖婚姻、权宜婚姻等许多违反婚姻自主的情形存在，但鉴于情感、家庭、生活等诸多方面的考量，主张婚姻无效的案例却并不多见，即便受到极为不公正的待遇，许多当事人限于自身对家庭、婚姻观念的认知，往往选择息事宁人。但是，随着财产私有化观念的日益深植于社会生活当中，特别是财产私有化与婚姻家庭共同财产之间模棱两可的权衡标准，加之现代社会追求实现自我、体现个人价值的趋势，以及当代社会对于婚姻家庭观念的重新认识与定位，婚姻关系的存在已不再成为制约或束缚婚姻当事人行为的珈琐。相反，伴随着自我认识、家庭观念及社会价值认知的不断开化，相对于缔结婚姻关系而言，解除婚姻关系成为了夫妻双方或一方及其家庭关注的重点。这虽然与传统的婚姻家庭观念存有道德观及理解层面上的冲突，但相对于婚姻关系的缔结，在一定意义上看，解除婚姻关系已经成为人们更为关注的法律关系。解除婚姻关系，不仅仅意味着夫妻双方人身关系的解除，从关系契约的层面的理解，还对包括子女抚养、财产分割、债务承担等关系的全面解除。
解除婚姻关系的方式包括协议离婚与诉讼离婚两种情形，即所谓的行政协议离婚与诉讼协议离婚。我国实行的是行政协议离婚与诉讼协议离婚并举的协议离婚体制。行政协议离婚是指夫妻双方已对解除婚姻关系达成一致意见，并就子女抚养及财产分割、债务承担等达成一致意见的，双方自愿在行政机关
解除婚姻关系并签订书面离婚协议，根据相关行政法律法的规定准予离婚的情形。诉讼协议离婚是指夫妻双方就离婚问题无法达成共识，需进入诉讼程序，并在诉讼过程对就解除婚姻关系、子女抚养、财产分割、债务承担等问题达成一致意见，或就上述问题未能达成一致意见，经法院裁判确定的情形。行政协议离婚仅能建立在夫妻双方自愿协商的基础之上，而诉讼协议离婚可以建立在夫妻双方自愿的基础之上，也可依据法律的规定强制判决之。若之夫妻双方自愿对解除婚姻关系、子女抚养、财产分割、债务承担等问题达成一致意见，仅就离婚条件而言，便无需再述。但若双方就解除婚姻关系无法达成一致意见的，则需依据法律的规定予以裁判。当然，离婚也须符合一定的条件，我国古代就有“七出三不去”的规定。关于离婚的法定要件，我国《婚姻法》第三十二条规定：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。从法律所规定的条件进行理解，我国实行的是以夫妻感情破裂为标准的限制离婚制度，但由于我国实行“谁主张谁举证”的当事人主义模式，《婚姻法》第三十二条的规定不仅为当事人举证制造了困难，也为法官的裁判带来了不便。
（一）《婚姻法》第三十二条给当事人带来的困境
从当事人的角度出发，此条法律的适用困境主要存在于举证领域。
1.针对《婚姻法》第三十二条第一款——“重婚或与他人同居的”
如果夫妻双方生活在同一地方，则举证相对容易，原告可以利用地理优势找到被告方与他人重婚或同居的证据，也可以比较容易的找出证人出庭作证，法官也便于取证，认定事实；如果夫妻双方不在同一地域，甚至相距较远时，原告方的举证则极其困难。首先，原告欲找到证据证明被告有重婚或与他人同居的情形，必须要与被告生活的环境有所接触，而由于地理的原因，这种接触的经济成本偏高，尤其是对于家庭生活条件较差的家庭或是文化程度不高的农民来说，找到被告并且找到其重婚的证据或与他人同居的证据的难度可想而知。其次，事实上的重婚和与他人同居的证据究竟包含什么样的证据种类，需要达到什么样的证明标准，作为没有法律知识的当事人来说是很难把握的，所以即使原告方找到被告，其想通过适用以上第一款来请求离婚的难度依旧很大。最后，我国在法律上和理论上对重婚的认定较为明确，但是对于同居的认定却是比较模糊的，并没有一个统一的或者说是令人信服的标准，比如说，究竟男女双方多少频率下的居住在一起才可以认定为同居？是以“月”为计算标准还是以“年”为计算标准？偶尔居住在一起的情况算不算同居？连续居住满多少天后又不居住在一起，之后可能又住在一起的又如何认定？等等，现实生活中还有很多种诸如此类的状况无法认定是否是“同居”的状态。要当事人来证明对方同居的事实无异于“天方夜谭”。
2.针对《婚姻法》第三十二条第三款的规定——“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”
其中关于吸毒的举证相对容易，因为我们国家关于吸毒的法律规定较为明确具体，原告方对于被告方的吸毒的证据收集也较为容易，并且收集到的证据一般证明力较大，即使其他证据方法已经无法证明当事人吸毒的事实，还可以借助司法鉴定的手段，所以此方面在此不论。单就关于“赌博”的举证方面，首先，在中国的大环境影响下，“玩玩牌”、“打打麻将”已经是司空见惯的事情，原告方究竟要如何才能证明被告方的行为具有赌博性质？赌到什么程度才可以称之为“恶习”？是以赌资的多少来计算还是以赌博的频率来计算？这些都是不明确的，且在不同的地域对赌博的认定也有所差异，各地的公安机关关于赌博的规定都种类繁多，所以当事人很难举证证明被告方有赌博行为且为恶习。其次，关于屡教不改如何进行举证，“教”的主体是指公安机关的行政处罚还是指司法机关的量刑定罪？夫妻双方或者其近亲属的劝戒、人民调解委员会的调解是否算作“教”的形式？而教育多少次才算屡教不改？两次、三次或者更多？
3.针对《婚姻法》第三十二条第四款——“因感情不和分居满两年的”
第一个疑问是“分居满两年”是否因为“感情不和”如何举证？中国有句古话：“家丑不可外扬”，“感情不和”通过证人来证明的证据证明力并不大，而物证和书证方面更是找不出可以证明“感情不和”的证据。分居满两年究竟是因为感情不和还是其他情况只有当事人自己最清楚，如果被告否认分居满两年是因为感情不和，原告欲证明分居就是因为感情不和的难度很大，也很难找到证明力较大的证据；尤其是当一方长期在外地的情况下，分居的原因可能就多种多样。第二个疑问是“分居满两年”当事人要如何举证？我国法律规定“分居满两年”要求是连续不断的，而当事人的分居状态是否是连续不断的往往只有当事人自己清楚，特殊情况下会有他人知道此事实的，此证人也一定是与原被告一方或双方有利害关系，有利害关系的证人提供的证言的证明力很小，法官不会轻易采信。“分居满两年”在双方当事人不在同一地域的情况下反而变得简单，也较为容易举证；但是双方如果还生活在同一地域或同一空间内的话，当事人就很难举证证明“分居满两年”这个待证事实。
（二）婚姻法第三十二条给法官带来的困境
从法官的角度出发，当面对必须“以事实为依据，以法律为准绳”的强制性要求与当事人急需法律的救济却又很难举证的矛盾困境时，法官的裁判就变的很纠结。如果坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，那么原告方的证据达不到应有的证明标准，法官依据法律就要驳回原告的诉讼请求。在这种情况下，纠纷并没有得到有效解决，原告方的应有利益必然受到损害，司法救济的效果就在离婚领域无法发挥应有的作用；法律的社会作用就没有真正的显现出来。要当事人为我国法律的不精细来买单成为了法律人的悲哀。
如果法官从“自由心证”和现实情况及考虑到法律存在的问题出发，以自己的经验来裁判此几类离婚案件，社会效果达到了，法律的解决纠纷的作用也实现了，当事人的也得到了有效的救济。看来皆大欢喜，然而法官的心理却还在经受煎熬，职业状况也存在着风险。原因是我国坚持大陆法系的传统，要求法官严格适用法律；法官接受的法律职业教育也是要求要中立并严格适用法律，所以如果当事人据此来质疑或是发难于法官的裁判，法官在此时就会变成弱势群体，同样渴望救济了。此时为我国法律不精细来买单的就变成法官了，这同样是法律人的悲哀。
综上，感情破裂原则虽为我国立法所确认的认定夫妻双方是否符合法定离婚条件的原则，但其在司法实践中存在举证难与认定难的双重困境。笔者建议在对离婚法定条件进行列举的基础之上，还应当以概括的方式规定准予离婚的条件，如“夫妻双方缺乏必要的信任导致一方或双方难以继续共同生活”、“一方连续两次或以上起诉离婚，经人民法院主持调解仍然不愿维持婚姻关系”等，一方面使得法官对于离婚条件的认定更具弹性，另一方面也可以体现离婚自由的法治理念及要求。如张某与李某系夫妻关系，双方结婚30余年，育有一子一女，二子女均已成年。2010年，张某以夫妻双方性格不和为由，向人民法院提起诉讼，要求与李某离婚，审理过程中，双方经主持调解无效。人民法院审理后认为，张某举示的证据不能证实其与李某感情确已破裂、无和好可能的事实，遂判决驳回了张某的诉讼请求。2011年，张某再次以与李某性格不和为由起诉离婚，人民法院再次以证据不足为由驳回了张某的诉讼请求。2012年，张某第三次起诉离婚，理由仍为双方性格不和，此时，如果依据《婚姻法》第三十二条的规定，张某的诉讼请求依然不能得到支持。但是，通过张某多次起诉离婚的事实，应当可以认定其主观上对于维持与李某的婚姻关系已是持否定态度，且其客观上通过多次提起离婚诉讼的方式表达了不愿与李某共同生活的意愿，而李某也应当意识到张某不愿与其保持婚姻关系的事实。如果《婚姻法》能够增加概括性的具有弹性的离婚条件规定，法官在处理类似案件的时候就不会陷于欲判而不能的尴尬境地了。
二、论协议离婚中财产分割的司法难点
（一）诠释婚姻关系存续期间所取得财产性质
财产私有化的进程决定着人们日渐的对自己所有的财产愈发的关注。我国传统的婚姻观念强调以和为贵、不分彼此的家庭观及财产观，《婚姻法解释（三）》出台以后，对传统的婚姻财产观产生了强烈的冲击。夫妻双方对于个人财产的重视程度愈渐加深，从而导致离婚时夫妻双方对于财产属于个人所有或是共同所有往往存在很大分歧。由于我国立法上对于婚姻关系存续期间所取得财产的性质及分割方式也在不断地进行修正，而在夫妻双方对财产性质难以达成共识时，据以判断财产性质的依据最终只能由法律所确认。
关于共同财产部分，根据我国《婚姻法》等相关法律的规定，属夫妻共同所有的有以下几类：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产的除外；(五)其他应当归共同所有的财产；（六）由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的；（七）夫妻双方共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券、未上市股份有限公司股份以及夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，夫妻以一方名义投资设立的独资企业均属夫妻共同财产范畴；（八）夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，属夫妻共同财产；（九）婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分。
关于个人财产部分：根据我国《婚姻法》等相关法律的规定，属夫妻一方财产的有：(一)一方的婚前财产；(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(四)一方专用的生活用品；(五)其他应当归一方的财产；（六）军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费；（七）婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，为夫妻一方的个人财产。
另外，我国《婚姻法》还规定，夫妻双方可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有进行约定。
综上可以看出，我国立法上对夫妻关系存续期间取得财产的性质以共同所有为原则，以个人所有为例外，并且夫妻可以对个人财产以及共同财产的所有形式自行约定，即个人财产可以转化为共同财产，共同财产也可以转化为个人财产，共同共有可以转化为按分共有，按分共有也可以转化为共同共有。对于共同财产，夫或妻在处分上具有平等的权利，如因日常生活需要对夫妻共同财产的处理，任何一方均有决定权。对于非因日常生活的需要对夫妻共同财产做重要的决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见方可，但他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
（二）离婚财产分割协议的性质剖析
根据我国《婚姻法》的规定，离婚时夫妻的共同财由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。故夫妻共同财产的分割，包括协议分割与裁判分割两种形式。
就协议离婚而言，夫妻双方对于共同财产自愿达成协商意见，体现了财产分割意思自治原则及财产分割的私法属性。对于离婚协议中的财产分割协议的性质，理论界对于存在以下三种主要观点：
1.单一的涉及身份关系的协议
该种观点认为，离婚财产分割协议为当事人所达成的离婚协议，其性质为单一的涉及身份关系的协议，仅具有离婚之意向。故离婚财产协议在未经婚姻登记机关正式登记备案之前，应当准许夫妻双方反悔。人民法院审理此类案件，仅限于在当事人追认的情况下产生法律效力，否则应认定协议没有生效，其不应当对夫妻双方发生法律效力。故认为，未经追认的协议，不能作为人民法院处理离婚案件的根据。
该种观点认为，离婚协议包括人身关系、财产关系、子女抚养关系等在内的一体化的综合约定，其性质为混合型的民事合同。离婚协议的内容包括自愿离婚、财产及债务的承担、子女的抚养等方面。其中自愿离婚是指夫妻双方自愿解除婚姻关系；财产及债务的处理是指夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何分担；子女抚养指夫妻一方或双方享有抚养权，并就子女的生活、教育、医疗等费用的分担进行约定，如有未抚养子女的，还应包括未抚养子女方探视权利的行使及保障等内容。从离婚协议的主要内容来看，其应是一种混合型的民事合同，其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产和债务的处理则属于财产关系性质。离婚与子女抚养关系在法律性质上明显属于平等主体之间的人身财产关系约定，应当于办理离婚登记后方能发生法律效力。财产和债务的处理明显属于一般民事合同性质，自双方达成合意时就具有法律效力。
该种观点认为，在现代文明社会，尤其是在结婚与离婚均体现意思自治原则的法治国家，离婚协议中的财产分割协议的性质应该是一项民事协议，并且是附条件的民事协议。其法律支持为最高人民法院《婚姻法解释（二）》第八条、第九条的规定。 离婚协议中财产分割协议或条款不论是否与离婚本身处于同一协议亦或是单独存在的，其均包含了“如果离婚或如果一方提起离婚诉讼，则按以下方式处理财产”的前提。所以离婚协议是附生效条件的协议，应自条件成就时生效。在协议离婚时，这种附生效条件协议的生效成就时间点是取得离婚证之日。虽其为身份关系的变动协议，且协议离婚以双方合意为前提，但核心却是婚姻登记机关对离婚合意的确认。由于离婚财产分割协议是附生效条件的协议，所以在其生效问题上，应排除适用《合同法》第四十四条的规定，而应参照适用该法第四十五条的规定，在夫妻双方协议离婚后方能生效。
笔者认为，上述观点均有值得商榷之处。对于单一的涉及身份关系的协议的观点而言，其对离婚财产分割协议的性质理解过于片面，将婚姻关系的解除解释为财产分割协议的生效要件，强制性地把当事人意志之外的因素加于当事人意思之中，可能导致对当事人意思自治的错误干预。混合型民事合同的观点忽略了离婚协议的目的，虽然我国《婚姻法》规定夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，但是当事人在离婚协议中对于财产的分割协议并非仅仅基于对财产的归属问题进行约定这一个层面的考量，其还包括了对于婚姻关系的解除及子女抚养、债务承担等方面问题的全面综合权衡。附生效条件民事协议的观点虽然对财产分割协议的性质进行了较为准确的定义，但该种观点未涉及对于财产分割协议中存在受益人时的性质认定，如财产分割协议中夫妻双方自愿将财产分割给子女、父母或他人时，涉及受益人部分的约定是否还属于简单的附条件的民事协议。
笔者拟通过对一则司法案例的分析，简要阐述对财产分割协议性质的认识。
张芬芳与王大雷原系夫妻，二人婚后生育一子，取名王小明。2005年5月，张芬芳与王大雷取得位于重庆市某县某某镇住宅及非住宅各一套。因住宅与非住宅均在同一幢楼，故两处不动产登记在同一房地所有权证上，所有权证载明的权利人为张芬芳与王大雷。2007年9月20日，张芬芳与王大雷协议离婚，并签订《自愿离婚协议书》，对于子女抚养问题，双方约定：“儿子王小明由王大雷抚养，生活费每月500元由张芬芳支付，直到儿子18周岁，其他费用由王大雷承担”；对于财产分割问题，双方约定“现有门面一个，在某某镇政府对面，所有权属张芬芳；有住房一套，在某某镇政府对面，所有权属王小明；有住房一套，在重庆市某县兴隆街170号2单元7-1，所有权属张芬芳；无其他夫妻共同债务”。协议离婚后，张芬芳与王大雷没有对位于重庆市某县某某镇的住宅及非住宅进行产权变更登记。2008年5月7日，张芬芳与王大雷复婚，同年8月26日，双方再次协议离婚，并签订《自愿离婚协议书》，对子女抚养问题，双方约定“王小明由王大雷抚养，生活费每月200元由张芬芳承担，直至王小明18周岁，学杂费由王大雷承担，医疗费由王大雷和张芬芳各承担一半”；对于财产分割问题，双方约定“在某某镇政府对面的住宅及非住宅房屋各一套的产权属王大雷和王小明所有，在重庆市某县某某镇兴隆街170号2单元7-1房屋的产权属张芬芳所有；有债务两万元由王大雷承担”。协议离婚后，双方仍未对位于某某镇的住宅及非住宅进行产权变更登记。王大雷将住宅及非住宅分别进行了出租，并独自收取租金。后因王大雷不履行对王小明的抚养义务，张芬芳向人民法院起诉，要求变更王小明的抚养权并由王大雷承担王小明的生活、教育、医疗等费用。人民法院经审理后判令：王小明随张芬芳生活，王大雷按月给付王小明的生活费500元，并承担王小明教育、医疗费用的一半。判决作出后，张芬芳与王大雷均未提起上诉。2012年3月，张芬芳、王小明同时向人民法院起诉，张芬芳认为，其与王大雷第一次离婚时已约定位于某某镇政府对面的门面归其所有，虽双方后又复婚，但该门面应系原告的婚前财产，其第二次协议离婚时约定将门面及住房归被告及其子王小明所有系对被告的赠与，因王大雷没有履行抚养王小明的义务，其行为严重侵害了赠与人的近亲属，故要求撤销其与王大雷第二次离婚时赠与王大雷的位于某某镇政府对面的门面；王小明认为，张芬芳与王大雷已约定位于某某镇政府对面的住房归其所有，但该住房仍由王大雷代管，因其系张芬芳与王大雷之子，双方对其的赠与具有道德义务，不可撤销，现张芬芳同意按第一次离婚协议的约定将住房过户至其名下，故要求王大雷将房屋过户至其名下。
人民法院审理后认为，张芬芳与王大雷曾系夫妻关系，位于某县某某镇住宅及非住宅各一套系张芬芳与王大雷共同财产。张芬芳与王大雷于2007年协议离婚时对子女抚养及家庭财产予以了处理，双方约定位于某县某某镇的住房归王小明所有，门面归张芬芳所有。2008年5月7日双方复婚，又于同年8月26日协议离婚时，双方再次对子女抚养及家庭财产的处理重新进行了约定，位于某县某某镇的住房及门面归王小明、王大雷共同所有。离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。张芬芳与王大雷第一次协议离婚后又复婚，后又再次协议离婚，双方两次协议离婚时均共同对财产的分割进行了约定，且第二次协议离婚时对位于某某镇政府对面的房屋及门面的分割进行了新的约定，该行为构成对第一次处分行为的变更，双方意思表示真实，该行为合法有效。张芬芳与王大雷因离婚对财产所进行的分割是夫妻双方基于各自真实意思表示就财产进行的处分，该行为并非赠与性质。因张芬芳与王雷协议离婚已超过一年，且在订立离婚协议时不存在欺诈、胁迫等情形，故判决驳回了原告张芬芳的诉讼请求。张芬芳与王大雷第一次协议离婚时将位于某某镇政府对面的房屋给予王小明的行为系属对王小明的赠与，因张芬芳与王大雷第一次离婚后未将房屋产权进行变更登记至王小明名下，双方第二次离婚时已对房屋重新进行了处分，其行为构成对赠与财产的变更，但仍未办理过户登记，该赠与行为尚未完成，且不具备不可撤销的法定要件，王小明要求将位于某某镇政府对面的房屋过户至其名下的诉讼请求不能成立，故判决驳回了王小明的诉讼请求。
本案是典型的协议离婚案件，原告张芬芳与被告王大雷自愿协议离婚，并就家庭财产及子女抚养等问题达成了一致意见。但由于张芬芳与王大雷离婚后又复婚，然后又离婚，两次离婚均为协议离婚，且均对家庭财产进行了约定，两次财产分割协议所约定的内容并不相同。该案的焦点问题在于财产分割协议的性质及撤销条件的认定，现分别论述之。
（三）财产分割协议的效力分析
要认定财产分割协议的性质，应根据其涉及对象的不同加以区分。
1.对于分割协议受益人的效力
结合上述案例，根据张芬芳与王大雷第一次离婚协议中的财产分割协议的约定，位于某某镇政府对面的门面所有权属张芬芳所有；位于某某镇政府对面的住房所有权属王小明；位于重庆市某县兴隆街170号2单元7-1的住房所有权属张芬芳。根据张芬芳与王大雷第二次离婚协议中的财产分割协议的约定，位于某某镇政府对面的门面及住房的所有权属王大雷及王小明所有；位于重庆市某县兴隆街170号2单元7-1的住房所有权属张芬芳。两次协议离婚时均对位于某某镇政府对面的门面、住房及位于重庆市某县的住房等财产进行了分割，且王小明均系财产分割协议的受益者。但由于第二次协议离婚时对位于某某镇政府对面的门面及住房的分割约定与第一次协议离婚时并不相同，进而引发诉争。因张芬芳与王大雷已办理离婚登记，双方的身份关系已经解除，无论是双方第一次协议离婚时还是第二次协议离婚时，双方对于财产分割的约定应当在取得离婚证时发生效力。仅就案例中争议的不动产而言，因财产分割协议对夫妻双方具有约束力，根据双方约定，张芬芳在与王大雷第一次协议离婚时门面所有权应归其所有，住房所有权属王小明。但是，由于双方并未对约定的不动产进行变更登记，根据我国《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让或消灭应依法登记，否则不能发生法律效力，故张芬芳此时仅取得对门面所有权的请求权，并非当然取得门面的所有权。王小明系财产分割协议的受益人，从形式上看，张芬芳、王大雷自愿将其财产无偿地给予王小明，王小明予以接受，上述行为符合赠与合同的要件。从主体上看，王小明并非分割协议相对方，仅为分割财产的受益人，其对于财产分割无提出主张的权利。故而张芬芳与王大雷将房屋给予王小明的行为构成对王小明的赠与。推而广之，笔者认为离婚协议中的财产分割涉及对受益人财产给予的约定应认定为赠与合同性质。
关于该赠与合同是否具有道德义务性质的问题，笔者认为答案是否定的。道德义务是指社会成员依据社会道德规范，自愿对他人、社会所承担的道德责任，不履行道德义务的，可能受到社会的否定评价，但不会受到法律的制裁。本案赠与合同不具有道德义务性质有两方面理由。首先，通说认为，赠与合同系实践合同，即除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立。我国《合同法》第一百八十六条第二款规定了不可随意撤销赠与合同的情形，即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与合同，具有道德义务性质的赠与合同属诺成性合同，除具备法律规定的要件外，一经成立，当事人不得随意撤销。虽然我国《合同法》未一一列举道德义务的范畴，但从法律规定上看，救灾、扶贫等行为并非法律规定的公民义务，而是依靠公民自身的道德品质与道德修养所自愿履行的道义上的义务。道德义务的履行对社会道德风气产生正向的积极作用，如见义勇为、尊老爱幼等。不履行道德义务不会带来违法的后果，因此不会受到法律的制裁，但因其不符合人们的道德观念，可能导致社会的负面或否定评价。其次，基于身份关系的赠与并非道德义务。身份关系是指基于血缘、婚姻、法律拟制而产生的，由法律所确认并受法律调整的人与人之间的社会关系。其优先性在《继承法》等调整身份关系的法律部门中有所体现。
赠与行为系民事合同行为，受《合同法》调整，赠与的对象包括自然人、法人、其他组织以及国家等民事主体。民事合同行为具有自由性，如王大雷可选择将其财产赠与任何民事主体，同时，民事主体又具有平等性，即王小明不能基于其与王大雷的身份关系，主张王大雷对其的赠与行为之效力优先于对其他主体的赠与之效力。故而笔者认为王大雷对王小明的赠与不具有道德义务性质，属于实践合同，在赠与房屋进行物权登记前，王小明不能基于该合同向王大雷主张权利。故财产分割协议对其受益人产生《合同法》上的约束力。
2.对于分割协议相对人的效力
张芬芳与王大雷系财产分割协议的相对人，双方第一次协议离婚时自愿对夫妻共同财产进行了处分，该行为符合法律规定，且无争议，故本文重点讨论双方第二次离婚时的财产分割协议。前文已述，张芬芳与王大雷第一次协议离婚后，张芬芳仅获得对门面的请求权，复婚后，双方的身份关系恢复，但根据私有财产的保护原则，身份关系的恢复并不导致财产关系的恢复，其对门面的请求权仍然没有消灭。然而，在第二次协议离婚时，张芬芳与王大雷对门面及住房的分割进行了新的约定，该行为应当视为对请求权的放弃，因房屋产权证并未进行变更登记，张芬芳与王大雷仍为房屋所有权人，二人的行为在形式上构成了对财产处分的变更。且该行为发生时双方婚姻关系尚未解除，根据夫妻双方可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有进行约定的规定，婚前财产并非不可纳入夫妻财产进行分割，最高人民法院《婚姻法解释（二）》第八条规定，因离婚所达成的财产分割协议及财产分割条款对男女双方具有约束力，此条文亦未限制协议分割财产的性质，故该协议合法有效，对双方具有约束力。换言之，即便假定张芬芳与王大雷在第一次协议离婚后对门面进行了产权变更登记，但是基于双方第二次离婚协议，王大雷得以向张芬芳进行主张，除非张芬芳具有合法的撤销或变更该协议的抗辩理由，否则将按协议约定履行义务。故财产分割协议对其相对人产生《婚姻法》上的约束力。
有观点认为少分得财产一方系将其应分得的部分赠与给另一方，系赠与人，多获得财产方接受赠与，系受赠人，故财产分割协议也应为赠与合同性质。笔者认为，男女双方对于分割财产的比例或多少系自愿处分，不能简单的认定为赠与。首先，一方对夫妻共同财产的部分放弃必然导致另一方取得更多的共同财产，而放弃分割的份额不能视为赠与；其次，一方将婚前财产给予另一方可能基于其对对方的补偿、对子女照顾的意愿或实现离婚之目的等多种因素，不能简单的以赠与概论之。
综上所述，财产分割协议的性质包括以下两个方面：对于其相对方而言，为附生效条件的民事协议；对于其受益人而言，为附生效条件的合同。其中，对于相对方的生效条件为离婚登记的确认；对于受益人，除了满足相对方离婚登记的确认之外，还应符合《合同法》上规定的生效条件。
（四）财产分割协议的变更及撤销
根据财产分割协议的性质，其变更及撤销的条件也应分别予以对待。
对于财产分割协议的相对方而言，应适用《婚姻法》的规定，即在离婚后一年内提起，且在订立协议时存在欺诈、胁迫等情形的，方可依法予以撤销。本案中，张芬芳以王大雷不履行对王小明的抚养义务为由，要求撤销第二次离婚协议中的财产分割协议，显然不符合法律规定，人民法院不应予以支持。
对于财产分割协议的受益人而言，应适用《合同法》的规定，即出现重大误解、显失公平、赠与物的权利转移前、对财产协议相对人或其近亲属严重侵害、对财产协议相对人有扶养义务而不履行、不履行协议约定义务等情形之一的，财产协议相对人有权撤销。行使撤销权的时间为在财产协议相对人知道或应当知道撤销原因之日起一年内。
关于行使撤销权的时间是否受二十年最长权益保护时效的限制，存在两种观点，第一种观点认为，行使撤销权的目的在于对已发生法律效力的民事行为的否定，故而应当在被撤销行为发生之日起进行计算，如果超过了二十年的最长保护时效，则不应予以保护。第二种观点认为，根据《民法通则》第一百三十七条的规定，从当事人的权利被侵犯之日起超过二十年的，人民法院不予保护。当事人的权利被侵犯的时间点是确定的，不能以其不知道或不应当知道为理由予以对抗，而且当事人主观上的认知往往难以查明，如果撤销事由已经发生并超过二十年的，法律上不应再予保护。笔者赞同第二种意见的观点，我国法律所确认的二十年的最长保护时效所确认的是当事人的权利被侵犯这一事实的发生，时效计算起始点为权利被侵犯之日，而当事人权益被侵犯应当以其知道或应当知道为前提。试举一例：
黄某某与曾某某系夫妻关系，双方生有一子黄小某，由于感情不和，黄某某与曾某某在婚姻登记机关协议办理了离婚登记，双方约定，黄小某随黄某某生活，由曾某某按月给付抚养费若干；夫妻共同所有的房屋一套赠与黄小某。协议离婚后，黄某某与曾某某将房屋过户至黄小某名下。由于黄、曾二人离婚后黄小某随黄某某生活，且曾某某未按约定给付黄小某抚养费用，黄小某对曾某某存在反感情绪。25年后，曾某某丧失劳动能力，且无其他生活来源，故要求黄小某履行对自己的扶养义务，黄小某以曾某某未尽到对自己的扶养义务为由，对曾某某的要求不予理睬，并采取客意不与曾某某联系的方式进行逃避。曾某某遂以黄小某不履行扶养义务为由向人民法院提起诉讼，要求撤销对黄小某的赠与。黄小某认为曾某某起诉撤销赠与已超过二十年的民事权益保护时效，人民法院应当驳回曾某某的诉讼请求。一审法院认为，黄小某作为受赠人，其具有对赠与人曾某某的扶养义务而不履行，虽该赠与行为已完成具发生法律效力，但根据《合同法》第一百九十二条的规定，本案的赠与合同符合撤销要件，应予撤销。曾某某提出主张系在其需要扶养，且黄小某具有扶养能力而又不予履行之时，即曾某某知道其权利被侵犯之日一年内提出，撤销权尚未消灭，其诉讼请求应受法律保护。遂判令撤销了曾某某对黄小某的赠与。黄小某不服，提出上诉，二审法院驳回了黄小某的上诉，维持了一审判决。
故而，撤销事由的出现是客观的，并不以当事人意志为转移，且当事人察知撤销事由的出现则存在主观认识的差异，如果当事人无法查知其权益被侵犯的事实，则无法对自己的权益进行救济，撤销权行使的时效保护应以当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算，而不能以被撤销的行为生效之日起计算。另外，根据我国《合同法》第五十八条的规定，可撤销的合同包括以下两类：一、因重大误解订立的合同；二、在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。很显然，《婚姻法》所规定的对于财产分割协议的变更或撤销条件符合显失公平的情形，因重大误解所订立的财产分割协议是否可要求撤销？笔者认为财产分割协议的订立作为一种民事行为，在《婚姻法》没有明确规定的情况下，应当参照《民法通则》、《合同法》等相关民事法律的规定予以认定，故而在订立合同时存在重大误解的，应当可以据此向人民法院主张撤销。
（五）判决分割之局限分析
我国《婚姻法》规定，夫妻双方就财产问题不能达成一致协商意见时，由人民法院根据财产情况，按照照顾子女和女方权益的原则进行判决。判决分割与协议分割存在以下几点差异。
1.判决分割的效力强于协议分割
根据最高人民法院《婚姻法解释（二）》第九条的规定，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。夫妻双方即便已对财产分割达成一致意见，但在协议离婚后一年内，男方或女方仍有权反悔，要求重新对夫妻共同财产进行分割或对原财产分割协议进行调整。对于已订立的财产分割协议的反悔包含两个要件，第一是反悔的时间要件，必须是在协议离婚后一年内，即反悔不仅需要在协议离婚后提出，而且需要在离婚后一年内提出。笔者认为，此处所指的一年内应理解为除斥期间，其不适用诉讼时效的中止、中断或者延长。第二是反悔的内容要件，夫或妻一方可以要求撤销已订立的财产分割协议，也可以要求变更已订立的财产分割协议。若夫妻双方虽就财产问题达成了分割协议，但一方在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情况时，另一方在协议离婚后一年内反悔并向人民法院提起诉讼的，人民法院应当根据当事人的请求变更或撤销双方签订的财产分割协议。
2.判决分割仅能处分夫妻共同财产
人民法院对财产进行判决时，仅能就夫妻共同财产进行处分，对于夫妻的婚前个人财产，除非双方当事人同意，人民法院无权进行处分，这体现了对公民私有财产的保护原则。对于夫妻共同财产的分配原则，实务中通常采取均等分割的方式，但是这样的分割难以体现对女方照顾的原则。而协议分割不仅可以处分夫妻共同财产，也可对夫妻的个人财产予以处分，且双方可以协议由一方全部或大部分享有夫妻共同财产，另一方不享有或享有少部分夫妻共同财产，在体现婚姻自治的同时，也有利于对女方及子女的照顾。
综上，判决分割的效力虽然强于协议分割，但是由于判决分割只能以我国法律的规定为前提，仅能对夫妻双方共同财产予以处分，在附条件的协议离婚案件中，判决分割的局限性便显现出来。如例：熊某与钱某系夫妻关系，双方在婚姻关系存续期间内约定，如果双方离婚，则钱某所有的婚前财产的一半归熊某所有，夫妻共同财产由熊某享有60%、钱某享有40%。协议签订一年后，双方离婚，离婚时未对财产分割另行进行约定。办理离婚登记后，钱某主张熊某通过财产分割协议取得的其婚前财产比例过大，要求人民法院对于其婚前财产按照钱某70%、熊某30%的比例分割。对于此类案件，人民法院仅有两种裁判选择，一、如双方订立财产协议时存在可撤销的情形时，且具备撤销要件时，撤销双方签订的财产分割协议，并就夫妻共同财产进行分割；二、如双方订立的财产协议不存在可撤销的情形时，则只能驳回钱某的诉讼请求。当然，如果当事人同意在人民法院的主持下进行调解，双方仍然可对婚前财产进行重新约定，否则，仅就判决的效果而言将很难达到平衡双方当事人权益的目的。
三、子女抚养在协议离婚司法实践中的难点分析
社会生活水平的提高、成员素质的增加、价值观念的变化等因素的结合，使人们对于子女的抚养越来越重视。许多父母不惜牺牲自己的工作、生活条件来为子女创造一个良好的生活、教育环境，加之我国实行计划生育政策，多数家庭仅有一个子女，父母对其子女或祖父母、外祖父母对其孙子女、外孙子女格外的疼爱，他们无法适应小孩与其分开生活，也不会同意小孩与其分开。但是，婚姻关系的解除，意味着小孩不可能再与父母双方共同生活，
这就势必导致子女仅能随父或母一方生活，而未与子女生活一方则需支付子女的生活、教育、医疗等抚养费用。
（一）子女直接抚养权人的确定
根据我国《婚姻法》第三十六条的规定，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母抚养，仍是父母双方的子女。离婚只能消除夫妻之间的人身关系，不会对父母子女的身份关系产生影响。从这个角度上说，父母双方仍对子女具有抚养的权利和义务。但是，由于父母离婚后绝大多数都是各自生活，抚养子女的方式也会从双方直接共同抚养转变为一方直接抚养，另一方支付抚养费用。关于子女的直接抚养人的确定，根据《婚姻法》的规定，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。司法实践中，对于哺乳期内的子女由母亲直接抚养并无大的争议。争议较大情况的在于对两周岁以上子女的直接抚养人在父母双方无法达成协商意见的情况下如何进行确定。其具体表现在两个方面。第一，父母双方均要求直接抚养子女。有观点认为，根据最高人民法院《子女抚养意见》的相关规定，确定子女直接抚养人存在绝对优先条件
与相对优先条件 之分，具有绝对优先条件的，当然就有直接抚养权，具有相对优先条件的，仅在父母直接抚养子女的条件基本相同，且父母双方均要求子女与其共同生活时适用。笔者认为，即使符合《子女抚养意见》第3条
、第4条所规定的情形，也仅为可以优先考虑，并非具有绝对优先与相对优先之分。确认子女直接抚养权人，除了要考虑父母、祖父母、外祖父母等的感情因素外，更重要的还是要从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益角度出发予以考虑。故首先应着重从直接抚养人的抚养能力、抚养条件等方面予以考量。第二，父母双方均拒绝直接抚养子女。如夫妻双方均拒绝抚养子女的，根据《子女抚养》意见第二十条的规定，可先行裁定由一方暂时直接抚养，但是该规定仅仅从保障离婚诉讼顺利进行的角度予以了考量，而并没有从实质上进行解决，如父母双方既无劳动能力又没有生活来源的，或父母双方因为逃避计划生育政策生育较多子女，任何一方的抚养能力均无法独自抚养半数子女的，人民法院只能面临作出牺牲子女利益或不准予当事人离婚的判决意见的尴尬境地。故而笔者建议，应当在建立健全对未成年人相关民政保障制度的基础上，在《婚姻法》中引入父母双方无抚养能力的情况下，直接抚养权人由民政部门担任的规定。
（二）抚养费用的确定及其合理性讨论
抚养费用指未与子女生活一方应当向子女支付的生活、教育、医疗等费用，其既是对子女合法权益的保障，也是父母履行抚养义务的体现。抚养费用的确定原则为，有固定收入的，一般可按其月总收入的20%-30%的比例确定；无固定收入的，可参照上述比例，根据其当年总收入或同行业的平均收入确定；有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。司法实践中，越来越多的直接抚养权人要求另一方支付子女固定的生活费用，另外支付教育、医疗等费用各承担一半，人民法院通常对于直接抚养人的诉讼请求都会予以支持。
教育费、医疗费等费用的支出是否存在合理性与必要性的问题，在司法实践中值得讨论。众所周知，根据教育及医疗条件的不同，不同的教育或医疗机构所收取的费用存在较大差异。比如教育方面，重点学校与普通学校之间无论是在硬件设施还是在师资力量等方面皆不可同日而语，而重点学校的入学门槛越来越高，对于不符合其入学条件的学生而言，必须交纳一定的择校费用后，方有机会就读。择校费用是否具有教育开支的必要性或合理性，未与子女生活一方是否应向直接抚养一方支付择校费用的一半？笔者认为，择校费虽系为子女教育所产生的支出，且也能换取就读相关学校的资格，但并非必要的教育费用。子女不能就读重点学校的，仍然有机会就读普通学校，该项费用支出与否，并不导致子女受教育权利的丧失。且夫妻双方离婚后，仍然享有对子女抚养的权利，直接抚养子女一方或未与子女生活一方对于子女的教育、医疗等问题仍应进行协商，否则，单方作出的决定将会缺乏合理性，故而在未取得另一方同意时，择校费用不具有必要性与合理性，其不能作为教育费用予以主张，人民法院对相关费用也不应予以支持。
另外在司法实践中，协议离婚时往往存在一次性的抚养费约定，即父母双方并不约定每月支付的抚养费数额，而是对于子女的抚养费数额进行一次性约定，如离婚时夫妻双方约定：子女的抚养费由未与子女生活一方一次性支付10万元，另一方不得再行向直接抚养子女方主张抚养费用。这样的约定看似减少了夫妻双方离婚后的纠缠，但在司法实践中却存在以下问题：其一，如约定的抚养费在子女成年之前便已用尽，子女是否有权要求未随其生活一方再行给付；其二，如约定的抚养费在子女成年之后尚有剩余，未随子女生活一方是否有权主张返还。笔者认为，不违反法律规定的民事行为即具有效力，从权利义务的角度上看，抚养子女系父母的法定权利和义务，双方自愿对自身权利义务进行约定的行为符合法律规定，且根据最高人民法院《子女抚养意见》第八条的规定，有条件的可一次性给付抚养费。可以看出，一次性抚养费约定具有合法性依据，也具有可操作性依据。但是，对于抚养费用的约定不仅局限于对父母的权利义务约束，同时也涉及到子女的权益保护。若在子女成长过程中出现疾病、灾害等重大情况，导致原约定的抚养费用不足以保障子女的成长时，父母双方对于抚养费用的约定侵害了子女的权益，子女有权要求未直接抚养一方再行给付抚养费用。
同理，支付抚养费的目的是为了保障子女的健康成长，子女在成年或独立生活后，该项费用已没有产生的必要，故支付抚养费一方有权主张返还。
我国《婚姻法》确立了以夫妻双方自愿为前提，并在自愿的基础上就解除婚姻关系、子女抚养、财产分割、债务承担等方面达成共识的协议离婚体制，反映了对婚姻当事人双方意思自治的尊重及对婚姻当事人主体平等保护的法治精神。协议离婚制在为婚姻双方当事人带来便捷、高效、和平分手等便宜的同时，也存在易造成轻率离婚、意气离婚，危害未成年子女利益等缺点。故而笔者建议可以采取对离婚登记的条件进行必要限制的方式，防止登记离婚过于简便而产生的弊端。在司法实践中，对于离婚协议，尤其是财产分割协议的处理，一定要在认清其性质的基础之上作出，否则不仅不能保护婚姻当事人的合法权益，还可能使当事人之间产生更为严重的矛盾。
