诉讼业务实战运用疑难问题解答

【按】2022年1月6日，陈特律师在智元平台讲授了“诉讼十五步实战运用——以名誉权纠纷为例”的直播课。截至本文发稿时，已有近3万人观看了课程视频。直播课分享内容结束后，听众踊跃提问，陈特律师共计解答提问60个。应读者要求，现将答疑内容整理后发布。因水平有限，答疑内容错漏难免，欢迎大家批评指正。

一、与诉讼程序相关的问题

1.庭审笔录可以作为其他案子的证据吗？

答：司法实践中，与本案相关的另案庭审笔录是可以作为证据使用的，只是相比于生效的判决、裁定书，庭审笔录的证明效力较低。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

2.一审没有申请鉴定，二审还可以申请鉴定吗？

答：从实务中的情况看，二审可以申请鉴定，但是否准许鉴定的决定权在人民法院。司法解释也未禁止二审申请鉴定。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第32条第2款规定， 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第170条（新修《民事诉讼法》第177条）第1款第3项的规定处理。

3.法官要求原告方律师撤诉怎么办？

答：根据《民事诉讼法》第13条规定，民事诉讼应当遵循诚信原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。申请撤诉是原告在行使自己的诉讼权利，法官并不能随意干涉原告行使自己的权利。所以，如果法官要求原告撤诉的缘由是不合理的，原告当然可以拒绝撤诉。

4.上诉案，如果上诉人判断二审法官的倾向性意见是维持一审判决时，上诉人是否可以撤诉？

答：根据《民事诉讼法》第180条的规定，第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。由此可见，上诉人可以申请撤回上诉，但裁量权在法院。

如果上诉人判断二审法官的倾向性意见是维持一审判决时，上诉人也可以与法官沟通，申请法官主持调解。

另外，如果上诉人即为原审原告，则上诉人也可以撤回起诉。但是需要注意的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020修正）》（法释〔2020〕20号）第338条第2款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。即二审撤回起诉后将不得再次起诉。

5.陈律师，我觉得我的反诉不完美，我现在把反诉撤销，然后重新诉讼，可以吗？

答：可以，反诉与本诉主体同一、请求独立，根据《民事诉讼法》的原则与精神，反诉会形成一个与本诉相关但独立于本诉的新案件。因此，可以撤回反诉，另行起诉，但应当注意撤诉的时间点。

6.二审判决书没有事实认定，仅援引一审事实认定，二审对事实没有评述，程序有误否？

答：如果二审查明的事实与一审一致，且没有新的事实出现，二审法院是可以这么处理的。也就是说，这意味着二审法院完全采纳了一审中有关事实认定的部分。

7.被告未到庭，能否推定原告关于已在法定期限内催收的陈述的真实性？

答：根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）》（法释〔2020〕20号）第108条第1款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第90条规定，当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据。

综合上述规定，当事人的陈述，是证据的一种，通常需要结合其他的证据，查证属实后才能作为认定事实的根据。即使被告缺席，也不会省略法庭对事实进行查证的过程。但是被告未出庭，则放弃了其为自己抗辩的机会，当原告举证的事实具有高度可能性，则法院即会认定事实存在。

8.谁主张谁举证，法官让被告举证，一般法官会这么做吗？

答：根据《民事诉讼法》第67条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常来说，原告提出主张，原告举证。被告如果仅仅是反驳原告主张，举证责任还在原告；但是被告如果提出抗辩主张，则需要被告举证。可见，举证责任总是和积极的诉讼主张联系在一起。但是，如果遇到法律规定的举证责任倒置的情形，法官自然就会让被告举证。

9.知道证据在对方手里，对方用过一部分，向法院申请证据保全，法院会受理吗？

答：如果符合法律规定的情形，法院是会受理的。根据《民事诉讼法》第84条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。

此外，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）》（法释〔2020〕20号）第112条第1款规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

可见，如果该证据对于证明案件事实很重要，也可以申请法院责令对方提交证据。

10.如果法官写错判决书中很重要的原告给款时间，对被告特别不利怎么办？

答：根据《民事诉讼法》第157第7款的规定，如果该错误属于笔误的话，可以让法官作出补充裁定。如果补充裁定不能涵盖的话，针对一审判决，当事人可以提起上诉。如果是二审判决，则可以申请再审。

11.仲裁案申请法院撤裁被驳回，还有其它法律救助措施吗？

答：根据《民事诉讼法》第244条的规定，如果符合相关条件，被申请人可以向法院申请不予执行仲裁裁决。

12.一审胜诉，二审仅说明事实认定不清，就裁定撤销原判决、发回重审，这种情况多吗？

答：根据《民事诉讼法》第177条第3款规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。如果符合条件，法院可以依法发回。这种情况多不多，可以做个法律检索。顺便说下，之前有些法院有一种做法，裁定书里面没有细说哪些事实不清，但是法院内部会有一个发回函，告知下级法院具体情形。

13.违约金法院调整过低，一审没有举证具体损失。二审可以重新补充损失吗？二审法院会不会采纳？

答：这类实体问题，没有结合证据的话，恐怕很难回答。新修订的《民事诉讼法》对新证据的认定标准放宽了许多，一般来讲如果有新证据能够证明损失的话是可以提交的。如果想了解更多细节，可以在B站搜索【海坛特哥】，其中有一节专门讲新证据规则的课。

14.被告申请鉴定，法庭之前未告知原告，当庭才告知原告合理吗？

答：合理。被告申请鉴定，此时法院尚未启动委托司法鉴定程序，当庭告知原告一方该事项，并未违反法律规定，未损害原告权益。

15.医疗案件定残前误工费已支持，定残后误工费按人身损害解释是否应支持？

答：这种实体问题难以一概而论，建议听我的八节录播课的法律检索课，然后进行一下实际检索，包括法律法规检索、案例检索等等。

16.法官过多释明是否违背了中立规则？

答：一般说来，法官需要依据民事诉讼法及其司法解释的规定行使释明权，过多释明违反中立原则。

当然，这不能一概而论，还需要结合具体案件来判断。如果参加诉讼的双方当事人诉讼能力差别非常大，比如一方是专业律师，另一方压根大字不识，法官向大字不识一方比较多的进行释明也是可以的。

二、与诉讼过程中实际操作相关的问题

1.您在做法官的时候，遇到律师在庭审中犯得最多的错误是什么？

答：最常见的错误是不注重庭审节奏。许多律师在同一问题上没完没了地讲，前面讲得啰嗦，后面讲得仓促，不注意平衡。还有的律师很情绪化，也有的律师会迟到。

2.法官最讨厌律师庭审的时候说什么话，有没有固定的坑？

答：律师陈述案件事实最好举出证据，律师表达法律观点最好点明法律依据。大谈案件事实但没有证据支持，发表很多法律观点但没有法律依据，都是不可取的做法。此外，我个人认为，不停地渲染气氛或是卖惨打感情牌并不是明智的选择。

另外，毫无事实依据地攻击对方或者一审法官，也是很让人讨厌的。对对方陈述不认可，拿证据说服法官，认为一审法官存在违法违规的地方，可以申请监察纪委介入。

3.庭审陈述是不是法官让当事人双方对起诉状及答辩状内容的宣读？

答：陈述不是一模一样地宣读，而是要把重点概括出来，因为书面材料法官手里已经有了。我在讲课的时候也提到了，开庭陈述一般不要超过三分钟，可以两分钟讲故事，一分钟讲法律。

4.代理原告和被告有哪些需要格外注意的不同点呢？

答：代理原告的时间相对充裕，代理被告的时间相对紧张。代理被告时，如果有合适的理由提出管辖权异议，就能给制定诉讼策略争取时间。

5.法庭上原被告互相发问的阶段可不可以省略？

答：这个每个律师的做法不一样。就我个人来说，我一般都不向对方当事人发问，因为问不到特别有价值的问题。但是需要做好对方发问的应对准备，对于对方可能问到的问题要提前演练。

6.是不是有的案件，作为被告不出庭效果更好？

答：我个人认为，开庭的时候，当事人或者当事人的法定代表人不需要亲自出庭，专业的事情交给律师来做即可，当事人要充分相信律师。

当然也有例外，比如婚姻家事类案件当事人自己可以出庭， 毕竟情感这东西，自己最能体会，庭上的表现一定程度上也能影响法官的自由心证。

7.保全有什么注意事项？

答：一是要尽全力向法官提供财产线索；二是最好买一份诉讼保全责任险，避免保全错误承担责任。

8.老师，请问年轻律师如何锻炼发问技巧？

答：通过模拟法庭训练，还有，可以多看庭审视频。

9.年轻律师如何锻炼脱稿能力？

答：首先是通过模拟法庭训练；其次，每一次发言都有助于提高演讲水平，所以，年轻律师要多参加活动，多发表演讲。

10.原被告互相提问有什么技巧？

答：相互提问，特别是回答问题，一定要围绕着诉讼策略进行，一定要判断对方的问题在自己诉讼策略中的哪一个环节，要做到心中有数，拿不定主意的问题留到庭后答复。对此，建议大家看看孙杨体育仲裁案件的仲裁庭视频。

11.检索的案例，律师以什么形式、在什么时候，向法官提交？

答：最好在开完庭当时提交。也就是，律师开庭时带过去，开完庭马上交给法官。

12.申请保全有什么需要注意的吗？为何实操中感觉不同法院保全力度不同？

答：重点是提供财产线索，只要能提供足够的线索，提供足够的担保，法院一般都会支持的。

13.上诉时提交的二审申请证人出庭申请书只有一份，法院需要送达给对方当事人吗？

答：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第70条第1款的规定，人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。

因此，向证人送达的是通知书。出庭申请书并不需要向当事人送达。证人出庭事项通知当事人即可。

14.老师，对于原被告双方证据链都不完整的案件，如何让法官采纳自己的意见？

答：按照证据法原理，在双方的证据链都不完整的情况下，法官通常会判断双方各自提交的证据的证明力，证明力较大的证据更容易获得确认。因证据的证明力难以判断导致争议事实难以认定的，法院很可能依据举证责任分配的规则作出裁判。因此，对于当事人来说，需要注意证据的证明力以及案件的举证责任分配问题。

15.先朱后墨的证据，法官认为证据存疑，不被一审法官认可，上诉怎么让二审法官认可？

答：该问题过于具体，需要结合具体案件具体分析。一般来说，需要继续举证，寻找其他证据印证案件事实。

16.怎么让法官觉得把他放在了心上？

答：首先，开庭不要迟到；其次，开庭时服从法庭指挥，庭后不忘定期沟通，法官要求的材料按时提交；最后，文件命名规范，排版整齐。对此，可以看看海坛特哥公号文章“ 出庭律师应避免的八大雷区 ”。

17.庭审中法官让当事人双方相互发问时的侧重点在哪里？

答：应当侧重于问对方明显没有证据支撑的，或者貌似听上去很有道理但实际无证据佐证的事实主张。

18.欠款一万元案件，对方是公司，值得采取财产保全吗？

答：对于一些涉及民生的案件，一万元也是个大数目。因此，如果需要的话，也可以申请法院采取财产保全措施。

19.如何应对法官的呵斥？

答：通常来说，法官不会无缘无故地呵斥当事人。就我本人的理解来说，这种情形极大可能发生在法官多次提醒当事人或者代理人不要重复发言仍未奏效的情形。遇到此种情形，代理人需要注意，一是不要和法官对抗，否则会影响庭审表达时的节奏和逻辑；二是要快速调整自己，听从法庭指挥。

20.为什么我感觉法官都不看代理词呢？

答：在绝大多数情况下，法官会看代理词的，不过代理词不要太长。如果代理词都是庭上没有讲过的内容，法官是会看的。

21.既然学术理论与实务有差距，专家观点也不能直接当证据用，那么学术文章检索是不是没有必要？

答：当然有必要检索学术文章，若已有学术文章对我方诉讼策略涉及的法律问题进行研究，则我方可加以判断后直接运用，可大大提高该案件的诉讼策略制定效率。

顺便说下，对于有争议的法律问题，法官庭后也会检索法学理论文章。

22.现在都是网上立案，手续材料、代理合同您放哪个文件夹管理？

答：委托手续相关文件一般放在庭前准备文件夹之下的委托手续材料文件夹。委托代理合同比较特殊，根据团队管理的具体情况来确定，这里需要注意哪些团队成员有查看委托代理合同的权限，再来决定委托代理合同放在哪个文件夹。

23.客户汇报在哪几个节点一定要进行？

答：诉讼策略形成之后一定要进行，模拟法庭阶段也一定要进行。此外，事实梳理完成时，也可以搞一次客户汇报。

24.是否需要做大量诉讼案件才能提高自己诉讼水平，法务工作是不是提升比较慢？

答：除了大量的诉讼案件外，模拟法庭也是提高自身诉讼能力的重要途径。法务工作的提升则要看具体的工作类型，如果只负责案件对接，而不参加实际诉讼，诉讼水平提升会慢一些，当然，法务若参加大量的模拟法庭，则其诉讼能力也会很快得到提升。

25.案例研究做到什么深度？

答：根据准备时间的充裕程度，尽可能多做一些案例研究。

26.当事人接待阶段的可视化，肯定有策略含金量，怎么防范当事人恶意“白蹭白嫖”？

答：这个问题是无法从根源上防止的，就我个人来说，倒不担心这个问题。我对于所有案件，所有潜在客户，都认真对待，尽心研究，可视化也不例外。

27.如何更好设计诉讼策略？

答：诉讼策略需详细设计，建议听陈特律师在智元平台的八节录播课，本次直播课后答疑的时间太短，很难全面回答这个问题。

1.正式课已经全部更新了吗，购买可以直接听吗？

答：是的，正式课程已经录制完毕，购买以后可以直接听课。

2.刚进直播间，老师能讲下是哪八节课吗？

答：八节课分别是事实梳理、法律检索、可视化、诉讼策略、模拟法庭、庭前准备、正式庭审、庭后工作。

3.老师课程适合小白律师听吗？

答：当然适合，而且特别适合刚刚做律师工作或转行的律师听。对已经是资深律师或者合伙人的律师来讲，听这个课程对管理和培养年轻律师也是有好处的。

4.目前主要做法律援助，课程经验是不是杀鸡用牛刀啦？

答：并非如此，十五步法是任何诉讼案件都可以运用操作的流程方式，每一个层次的律师，都可以从十五步法的课程当中受到相应的启发。

5.老师，正式课已买，好像没看到接洽客户部分的课件？

答：这部分内容分散在其他课程中。例如，在第一节如何做好事实梳理的课程当中，就有涉及。各位学员也可以申请加入【海坛特哥－民商法业务交流群】，我们共同探讨如何提高谈判的成功率。

6.老师，能把推荐的书名再说一遍吗？

答：刚才讲课过程中，我先后推荐了吴香香老师的《请求权基础》、蒋勇律师的《诉讼可视化》、梁慧星教授的《裁判的方法》以及《类型化案件审判指引》（索宏钢主编）这几本书。

7.陈老师有出版过书吗？想买来读一下。

答：我有主编过一些书籍，欢迎大家阅读指正。

8.有推荐看的法庭开庭视频案件吗？

答：可以看看【海坛特哥】公众号上，刘美邦律师发表的《 庭审视频观摩攻略 》。

9.课程会讲到庭审技巧吗，大纲里面的都包含了吧？

答：都包含了，课程中会有很多庭审技巧，包括遇到临时突发与极端情况如何应对。

10.课程是什么时候录制的？《民法典》前还是后呢？

答：课程是《民法典》颁布后录制的。此外，有关《民法典》的课程我讲过很多，可以在B站搜索海坛特哥，里面有很多课程是对《民法典》各编的解读。

11.老师，正式课会有案例解析吗？

答：会有的，8节课程当中都会结合具体的案例进行讲解。

12.正式课哪个章节内容最重要？或者说不同章节的占比大概是什么样的？

答：不分主次，8节课的每一节都很重要。

13.下次直播课安排在什么时候？

答：我们会尽快推出新的课程。

14.这门课里，为什么选取了这8个内容，老师是怎么考虑的呢？

答：因为这8个内容都是比较独立的环节，当然课程中也涵盖其他的7个步骤的内容，一共有15个环节。

15.老师的课程买了之后提供课件吗？

16.做了4年律师了，认真学完这个课之后能达到一个什么水平呢，能请老师画个蓝图吗？有利于学习时自省进度，谢谢。

答：一般来说，4年级律师处在从辅庭律师到出庭律师过渡的阶段，这个阶段基本要达到能够独立撰写诉讼策略的水平。

17.年轻律师非诉转诉讼，经常感觉很迷茫，老师能给点建议吗？

答：建议多看庭审视频，多看裁判文书，多做模拟法庭，多旁听案子，脚踏实地做好每一个案子。

课程推荐：扫描下图二维码，即可回看本次课程。