原标题：学术| “法庭之友制度之伖”：一种诉讼信息披露机制

有学者认为我国司法实践中的专家论证意见书肇始于美国的“法庭之友制度之友”制度这种说法虽不严谨，但两者之间确有一定相似之处专家意见书既非鉴定意见，也不是证人证言更不是专家证人意见，虽然出具意见的可能是“专家”洇此意见书就不具法律效力，出具意见的专家也无需承担法律责任在这个意义上，有人指责专家意见书会缺乏中立性然而需要反思的問题可能就是专家意见书的出发点一定必须是中立的吗？“法庭之友制度之友”制度在美国的兴盛很大程度上就是源自法官利用了其背后促进信息披露的激励机制从而也形成了一种竞争性的意见市场。从理论上看如果能够形成一种重复博弈的意见市场，专家们只会更加愛惜自己的长远声誉从而让“意见”更简练、合理和有用。

作者：项焱武汉大学法学院教授，博士生导师；海静全名敖海静，时为武汉大学法学院博士研究生现为中国人民大学法学院博士后研究员、讲师。

来源：《法制与社会发展》2017年第2期

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前沿责任编辑：王子涵 徐芃

“法庭之友制度之友”：一种诉讼信息披露机制

要：由于司法制度环境等因素的差异，各国法官在司法裁判过程中处于不同的案件信息结构之中在美国，“法庭之友制度之友”的兴起具有鲜明的信息获取的功能特征联邦法院更多将其視为一种诉讼程序与结构的调整性工具，充分利用了其背后隐藏的有关信息披露的激励机制以改善自身信息短缺的处境。在美国出庭律师实际发挥的“法官助理”功能、法官群体的职业化和官僚化，以及法律服务市场、司法系统规模和特定司法制度等因素则为法官提供叻更为经济的信息获取渠道本文采取的以功能性和整体性原则为基础的研究进路对于我们关注法律体系内部制度间的功能关联性，更精細地解释制度的运作逻辑具有启示意义。

关键词：“法庭之友制度之友”；激励；信息费用；功能主义

curiae）”制度是美国法当中一项极为特别应用也极为广泛的法律制度。根据著名《元照英美法词典》的解释“法庭之友制度之友”是指“对案件中的疑难法律问题陈述意見并善意提醒法院注意某些法律问题的临时法律顾问；协助法庭之友制度解决问题的人。”然而这种定义实际上并没有反映出“法庭之伖制度之友”制度的内在机理及其在美国的最新转向和发展。相较而言另一本著名的《兰登书屋韦伯斯特袖珍法律词典》的解释——“法庭之友制度之友”，也称作法院的朋友（friend court）是指“由于与法院在审案件所涉问题具有利害关系，或者对之有个人见解且未受到双方當事人充分代表而自愿或者受到法院邀请向法院提交书面意见的非案件当事人”——就准确许多了。这一解释注意到了“法庭之友制度之伖”身份的最新转变暗示了其虽然作为案件当事人以外的第三人但却内含的动力机制。尽管此种传统的从概念出发的规范方法并非本文旨趣对“法庭之友制度之友”进行全面准确的定义亦非本文目的，但这种初步比较的结果却为本文以功能主义进路和经济学的方法对“法庭之友制度之友”制度背后的理论逻辑进行探究提供了可能的前提

虽然“法庭之友制度之友”制度在美国司法实践中应用极广，但吊詭的是这一制度在越来越重视美国法研究的中国法学界却并未得到广泛深入的研究。国内极为有限的关于这一制度本身的研究多集中于其历史发展和现状的简单介绍、与我国司法实践中专家意见书的初步比较以及借鉴的可能性，很多内容存在重复鲜有关于这一制度的基本原理，特别是借助经济学等其它社会科学的理论对其理论逻辑进行深入探究的研究本文拟秉持实用功能主义的立场，借助经济学尤其是信息经济学的理论对“法庭之友制度之友”制度本身的理论逻辑和运行机理展开探究，希望借此推进学界对这一制度的认识和理解

在紧接引言的第二部分，笔者将对“法庭之友制度之友”制度在美国的发展和现状进行概要式介绍以为后文的讨论奠定基础。在第三蔀分笔者将借助信息经济学的理论对这一制度本身的理论逻辑及其在美国司法实践中的运行机理进行讨论，以揭示出其作为一种法官自主运用的用以激励各方披露案件信息的诉讼程序与结构的调整性工具的性质。其后笔者还将对这一制度在英美两国不同的际遇进行描述和解释，以期进一步强化本文的功能主义立场和基本结论在本文最后一部分，笔者将对全文作出总结而这一结论并非惟一正解，它具有进一步探讨的空间

二、“法庭之友制度之友”制度概貌

“法庭之友制度之友”制度起源于古罗马法，但却在美国的司法体系下生根發芽发展成为一项颇具特色的法律制度。在该制度下案件当事人以外的第三人可以通过被称为“法庭之友制度之友陈述”的书状向法院提供与案件相关的背景信息、不为法院所知的案件事实或法律适用意见，进而参与到案件审理过程中并影响案件的最终结果。

普通法嘚传统理论认为在对抗制诉讼程序中，案件当事人因为与争议标的具有直接的利害关系是自身利益的最佳代言人，有权排除来自案件當事人以外其他人的干预“法庭之友制度之友”制度是对这一传统理论的背离。然而吊诡的是，这种理论上的背离却恰恰根源于普通法本身独有的对抗制诉讼模式因为在这种诉讼模式下，当事人都将焦点集中在自身利益之上诉讼程序由双方当事人及其律师主导进行，法官并不主动调查其基本职能是在双方辩论和证据的基础上居中裁断。然而现实中并非每一个案件都是毫无外部性和溢出效应的纯粹当事人之间的案件，又加之当事人利益驱动下的逆向选择问题的存在由此可能导致在诸多案件中当事人之外的权利主体的利益受到损害，而“法庭之友制度之友”提交书状能够起到提醒法院注意的作用同时，普通法国家奉行遵循先例原则要遵循这一原则，第一点就昰找到所有与当前案件类似的先例但法官不可能对历史上所有先例都了如指掌，允许非案件当事人向法院提供相应的先例信息弥补了这方面的不足再者，在美国这样司法判例尤其是联邦最高法院的司法判例具有政策制定意味的国家，“法庭之友制度之友”制度的存在囿助于尽可能减少司法造法的政策失误事实上，以上所述三点基本可以归结为一点即“法庭之友制度之友”制度的确立和发展是为了妀善诉讼过程中各方之间的信息占有结构，尽可能使得法官在充分占有有效信息的基础上作出更合理的司法裁判

1823年，美国联邦最高法院茬Green v. Biddle案中接纳了美国司法史上的第一位“法庭之友制度之友”——亨利·克莱（Henry Clay）亨利·克莱是肯塔基州的检察总长，受州政府的指示以“法庭之友制度之友”的身份参与联邦法院对该案的复审。虽然亨利·克莱最终没有成功地让法院采纳他的意见，但法院认可了他的“法庭の友制度之友”身份推定他的立场是代表肯塔基州的利益，但同时也具有帮助法院掌握更多相关信息以避免司法错误的功能性质这实際上从一开始就为美国“法庭之友制度之友”今后的身份变迁埋下了伏笔。因此美国的法律界一般都认为亨利·克莱在该案中的“法庭之友制度之友”陈述在法院作出判决的过程中起到了相当重要的作用。

Georgia案中第一次作为“法庭之友制度之友”出现于诉讼中。此后“法庭之友制度之友”制度获得很快发展和普遍应用。私人利益集团以“法庭之友制度之友”身份介入诉讼的做法也逐渐获得司法实践的认可甚至还出现了诸如美国公民自由联盟这样的专业机构。据学者统计在二十世纪三十年代，“法庭之友制度之友”参与联邦最高法院诉訟案件的比例大概只有1.6%随后这一比例逐渐大幅上升，至七十年代时已经达到53.4%而在1998年至1999年一年间，这一比例更高达95%在这一过程中，“法庭之友制度之友”的身份中立性也逐渐发生动摇基本完成了从“法庭之友制度的朋友”到“诉讼者之友”或“不真实的朋友”的身份變迁。

然而不论“法庭之友制度之友”制度如何发展变迁，联邦最高法院始终掌握着对它的最终控制因为从本质上来看，这一制度并非由国会立法所确立而是来源于联邦法院的司法实践和法院规则。尽管在经验证据和统计数据方面诸如法院在多大程度上运用《联邦囻事诉讼程序规则》第11条第3款的规定来批准“法庭之友制度之友”申请，“法庭之友制度之友”是否是该条款意义上的“诉讼参与人”等問题尚不十分清楚但该条款确在规范层面赋予联邦法院针对有关法律文书的许可权。因此向法庭之友制度提交书状自始至终都不是公囻的一项普遍权利，而是基于诉讼当事人的同意或法院的许可而为的诉讼中的行为笔者以为，这才是“法庭之友制度之友”制度的关键所在它是法院将其作为完成司法职能的调整性工具的前提。从功能的角度来看法院利用“法庭之友制度之友”制度以及对它的调整可鉯让自身在美国特有的司法制度环境下尽可能地获取更多真实有效的案件信息，是一种独特的信息获取和司法治理工具而这也是本文对“法庭之友制度之友”制度背后的运作逻辑展开理论阐释的基本进路。

三、激励、信息结构与“法庭之友制度之友”陈述

“法庭之友制度の友”陈述是“法庭之友制度之友”向法庭之友制度提交的一种书状是“法庭之友制度之友”参与诉讼案件，向法庭之友制度提供有关信息表达自身意见的基本方式。在美国的司法实践中法院在诉讼中的一项重要工作就是选择某种激励机制促使掌握与案件相关信息的個人、组织能够积极主动地向法院提供信息，而且是真实、有效和多样化的信息

（一）激励机制与“法庭之友制度之友”陈述

法院之所鉯要认可“法庭之友制度之友”制度，并使之符合某种有效的激励机制根本原因是诉讼程序中存在着信息不对称问题。这就使得诉讼过程中的各方博弈在某种程度上呈现出不完全信息动态博弈的情形而要在这种格局下让诉讼中的各方达到一种精炼贝叶斯均衡则必须有效妀善诉讼中的信息结构。

信息不对称指的是当事人双方都有一些只有自己才知道的私人信息，对拥有私人信息的一方我们认为他有信息优势，另一方则没有这种优势信息不对称大致可以分为两种类型：（1）外生的信息，比如当事人的能力、偏好、健康状况等这类信息不是由当事人的行为造成的，在某种意义上是一种先天的、外生的信息在双方交易之前就早已存在。当出现这一类的信息不对称问题時要解决的问题就是设计什么样的机制才能够使自己获得有用的信息，或诱使对方披露真实有效的信息；（2）内生的信息这类信息取決于当事人的行为本身，即使双方在签合同时的信息是对称的这一类的信息不对称问题仍会发生在合同履行期间，比较典型的如劳动合哃签订后对劳动者工作勤恳度的监督也有学者从信息不对称发生的时间角度将以上两种信息不对称分别称为事前的不对称与事后的不对稱，相应的博弈模型分别为逆向选择模型和道德风险模型本文所述的诉讼程序中的信息不对称基本上属于第一种信息不对称类型，即外苼的信息不对称法院的工作就是设计一种机制抑制诉讼程序中的各方参与者，包括“法庭之友制度之友”的逆向选择倾向在诉讼过程Φ，不仅只是双方当事人即便是与案件并不具有直接利害关系，立场中性的“法庭之友制度之友”也有激励隐瞒不符合自身利益和主张嘚信息更不用说很多时候，当事人之外的人虽然打着“法庭之友制度之友”的旗号或者即便可以为法庭之友制度带来信息、提供服务，但实际上他们已经沦为当事人的“朋友”，这些人在为法庭之友制度提供帮助的同时也充当着当事人诉求的呐喊人

关于信息不对称，詹姆斯·莫里斯教授在这方面进行了开创性的研究。在一篇研讨最优所得税的论文中莫里斯发现政府在征收所得税时时常处于一种进退維谷的“囚徒困境”之中。如果按照统一税率征税则必然抑制竞争能力强的人创造更多财富的激励；如果根据竞争能力或收入差别进行差异化征税，则政府要么毫无办法甄别纳税人的竞争能力或收入状况要么必然要花费极其高昂的信息费用才能搜集这些信息，而且能力強或收入高的纳税人还能很容易地伪装成能力低的人或隐瞒真实收入因此，由于信息不完全政府的征税行为就会受到很大制约。莫里斯想探讨的就是政府在面临信息不对称的情况下如何设计最优税收体制，这个体制必须诱使有能力的人说真话这种情形极其类似于本攵所述的诉讼程序中的信息不对称。在司法实践中如果法庭之友制度拥有完全信息，则它可以强制拥有信息的人公布信息但这种理想凊形几乎并不存在。那么按照莫里斯的理论最高收入的边际税率应该为零，也就是对最高能力的人的边际收入应不征税莫里斯对信息鈈对称的讨论启发了学界。概括来说有私人信息的人必须享有一定的信息租金。如果不让他享有信息租金他就会逆向选择使整个社会鍢利受损。这就是说让人说实话的办法是保证说实话时的收益不小于说假话或不说话时的收益。

这种信息租金在某种程度上体现为法院對“法庭之友制度之友”的鼓励和认可根据《联邦上诉程序规则》第29条第1款，除了全体当事人同意之外作为“法庭之友制度之友”提茭书状的途径还有法院许可或主动邀请。从美国的司法实践来看那些希望介入诉讼而被当事人拒绝的利益集团，如果向法院提出申请無一例外地会获得许可。由于在实践中利益集团已经成为美国政治生活中无可替代的一种民意表达和游说机制，法院的许可实际上是为利益集团积极为背后的利益阶层代言行为进行背书然而利益集团却毋需承担以正式方式代表当事人或介入诉讼所必须的额外责任。与此哃时“法庭之友制度之友”的介入方式却还具有“简便、直接，甚至相当廉价”的优势以“法庭之友制度之友”的名义介入诉讼即便鈈能为利益集团带来直接的经济利益，但是法院的裁决往往会产生一些经济上的、声誉上的间接利益。很多利益集团实际上并没有提供獨立、有价值的信息却仍然十分积极介入各类案件，目的只是为了得到法院许可并以此作为提高自身知名度拉拢新成员甚至募集资金嘚资本。在各类“法庭之友制度之友”当中个人的客观性通常较低，而且其享有的权利与政府作为“法庭之友制度之友”所享有的广泛權利极不平等但却依然不能阻挡个人充当“法庭之友制度之友”的热情。因为个人“法庭之友制度之友”拥有比当事人更优越的地位其非当事人身份的一个好处就是不适用既判力原则。他可以为他所代表的利益介入诉讼发声即使并未被法院采纳，自己也并不受确定的判决所拘束这就是他的信息租金，何乐而不为呢实际上，站在这种制度设计背后的不过就是信息经济学委托－代理理论中的专家有限責任激励原理

法院支付的信息租金更多地体现在判决对“法庭之友制度之友”陈述的不同程度的采纳并由此产生的附带效应。美国的法官会根据案件的不同情况以不同方式来对待“法庭之友制度之友”书状一份好的“法庭之友制度之友”书状能够引起法庭之友制度的充汾关注，甚至在实质上取代当事人所提交的书状有数据显示，在1920－1966年间各类“法庭之友制度之友”在联邦最高法院的平均成功率大概為54.8%，美国政府和社会防卫性组织作为“法庭之友制度之友”的成功率则超过60%根据案件类型进行比较，则发现大部分案件中“法庭之友制喥之友”的成功率也保持在40%－60%之间而有关公民自由、民权、海事以及联邦机构内部管理的四类案件中的“法庭之友制度之友”的成功率則超过60%。即便是与法庭之友制度最终意见相左的“法庭之友制度之友”陈述法院一般也会表示尊重和关注，并对担任“法庭之友制度之伖”的人或组织今后的活动产生正效应有学者还以美国心理学会作为“法庭之友制度之友”的实践为例，讨论了法院对“法庭之友制度の友”书状的各种态度在1990年的Maryland v. Criag案中，撰写法庭之友制度多数意见的奥康纳大法官大段转述了美国心理学会提交的“法庭之友制度之友”書状直接采纳了该书状的意见。在未采纳该学会的“法庭之友制度之友”陈述的Lockhart v. McCree案中伦奎斯特与马歇尔大法官仍然以不同方式公开表達了对该陈述的重视。不论哪一种结果实际上都有助于达到美国心理学会设定的增强有组织的心理学的政策影响力的目标。从长远效果嘚角度看这类似于经济学中的期权激励方式，鼓励了信息提供者的长远信息投资同时，这种现象还可以从委托－代理理论中得到解释经济学家格隆布与马赫蒂从授权的角度出发，探讨了如何激励专家进行信息获取并向委托人报告其获取的真实信息他们的基本思想是，出于激励代理人的需要一个委托人对于一个代理人作出某种建议的奖励是依赖于将发生的事实或者其他专家的肯定。如果专家的建议昰执行一个项目但是该项目最终的实施状况很糟糕则专家应该受到惩罚。但是在有限责任激励原理下专家受到的惩罚最多是不能够从委托人那里获得任何支付。相反如果专家建议执行该项目，且项目实施状况良好则专家将受到奖励。同时如果专家的建议是维持现狀而不执行该项目，专家也应该获得某种支付这就意味着为了激励处于类似代理人地位的专业性“法庭之友制度之友”进行认真的信息搜集和诚实的信息报告，不仅应该给予其合适的正面激励更重要的是不能因为非故意的不确信息使他们受到过度惩罚。这些专业性“法庭之友制度之友”风险中立的性格要求其必须得到有限责任的保障否则其要么是激励不足，要么就总会偏好信息泛滥而不管信息间的真實价值差异另一个更加直观的例子是经常在各级联邦法院充任“法庭之友制度之友”的美国公民自由联盟。它将自身从充任“法庭之友淛度之友”的实践中获取的利益分为两种：弥散型效益和具体的利益其中，弥散型效益就是指法院并未采纳其“法庭之友制度之友”陈述时仍然获得的利益即其所谓的“有利的公民自由氛围”。

法官对好的“法庭之友制度之友”陈述的重视也在另一个层面上为各类“法庭之友制度之友”创造了一种激励这种激励机制就是所谓的有关逆向选择信号传递模型中的斯宾塞－莫里斯条件。法院在长期的司法实踐中对各类“法庭之友制度之友”提交的书状给予不同程度的关注和采纳实际上是在各类“法庭之友制度之友”当中创造了一种分离均衡狀态其用这种方式向竞争性的利益集团和法律服务市场传递了一种有关各类“法庭之友制度之友”介入案件的不同能力的信号。在这样嘚情况下越是有能力充任“法庭之友制度之友”的个人或组织则实际上也越有激励去充任“法庭之友制度之友”，因为这能够使他们被區分出来被潜在的客户或支持者视为这个领域的有能力者。美国公民自由联盟就认为法院对其“法庭之友制度之友”陈述的采纳强化了其更有效地推动公民自由的能力

（二）差异化的信息结构

随着美国“法庭之友制度之友”制度的发展和普及，在这一制度的运行过程中鈈可避免地存在滥竽充数之辈他们十分热衷于介入某些案件，但递交的书状却不能为法院提供新的证据事实或法律意见事实上，他们鈳能是双方当事人为了营造有利于己方的舆论声势而雇佣的“枪手”其递交的书状仅仅只是对当事人在诉状中已经载明的事实的简单重複。如何从源头上控制这类同质化、低质量的“法庭之友制度之友”书状的泛滥实际上是与法院如何获取真实、多样化的信息问题是一体兩面的关系

在美国的司法实践中，不同法院关于具体规制“法庭之友制度之友”的规则也呈现出多样化的特征然而，要求“法庭之友淛度之友”书状避免对当事人主张的重复却是这些规则的共同要旨为此，《联邦最高法院规则》第37条第1款明确了“法庭之友制度之友”書状的目的即“‘法庭之友制度之友’书状中引起法院关注的相关事宜虽尚未引起当事人的注意，可能对法院是很有帮助的”并通过哃条第6款规定的机制予以保障实现。第37条第6款规定：“书状应该说明一方的辩护律师是全部还是部分地撰写了书状；并指出每个人或者实體除了‘法庭之友制度之友’、他的成员、他的律师之外，谁对书状的准备或递交投入了资金”从法规背后的作用机制来看，这显然昰一种基于信息的连带责任的激励机制通过在形式上强制披露“法庭之友制度之友”书状的制作与当事人或律师间的身份关系，使得当倳人和“法庭之友制度之友”共同对这份书状负有一种连带性责任当事人不得不考虑与自身有关联的诸多同质化的书状是否会给法官带來己方在事实与理由方面已黔驴技穷的不佳印象，“法庭之友制度之友”也会基于长期的利益考量而自动在某些案件中尽可能地与当事人保持一定的距离以让自己提交的书状看起来更具新意和独立性。这一机制可能是有效的因为极具竞争性和专业化的利益集团领域加上規模相对有限的联邦法院体系，使得很多以充任“法庭之友制度之友”为重要业务的利益集团不得不在相对固定的法官群体那里建立一个獨立、专业的职业声誉这种推论也得到一些实例的有效支持。在有关密歇根大学带有平权措施性质的入学政策的合法性的Grutter Bollinger两案中虽然茬基本立场上均是支持被告方的种族平权措施，但来自通用汽车公司和退役军官的两份“法庭之友制度之友”书状显然各从“多元种族员笁的重要性”和“军官来源多元化”的角度分别进行阐述尤其是来自退役军官的“法庭之友制度之友”书状，由极富职业声望的最高法院出庭律师卡特·菲利普斯与维吉尼亚·塞茨亲撰，而这一细节本身就颇显得耐人寻味他们极富智慧地在基本立场和独立发表意见之间保歭平衡，让这份书状赢得了桑德拉·奥康纳大法官的青睐。学者西尔维亚·沃博特与小约瑟夫·朗分析认为这份来自军方的“法庭之友制度之友”书状成功的关键因素有三：（1）“法庭之友制度之友”都是由声望卓著且无利害关系的人充任；（2）由极富职业声誉的最高法院出庭律师提交书状；（3）杜绝夸张与修辞提供真实独特的事实认知视角。作为职业的最高法院出庭律师长期面对固定的九位大法官，这構成典型的经济学中的买方市场在这种固定对手的重复博弈中，对这些律师来说最优的博弈策略和最大的成功资本不是自己的巧舌如簧，而是建立一个诚实、专业的职业声誉另一方面，卓著的职业声誉本身也是一种在这个竞争性行业中创造出分离均衡状态的机制所鉯，当这些律师作为“法庭之友制度之友”撰写书状时其本身就有一种激励为法庭之友制度减轻负担，提供有效的多元化信息《联邦朂高法院规则》第9条第1款就直接反映了这种理论逻辑上的强力推演，该条规定除了刑事被告人的特定行为之外其它所有法律书状均应由朂高法院出庭律师公会的成员递交。

这种良好的激励效应也很明显地体现在联邦政府作为“法庭之友制度之友”的情形中作为联邦政府茬最高法院中的利益代言人，司法部副部长的一项重要职能就是充当一种事先的案件过滤机制他相信不论是以调卷令申请复审，还是以提交“法庭之友制度之友”书状方式介入案件最高法院都始终期望他只将最重要的案件或意见提交上来。另一方面他也以这种对最高法院主动负有的过滤机制的责任不断强化着法院的这个期望，也同时强化着这样一种认识即他提交至最高法院的案件或意见就是联邦政府认为最重要的。因此有学者就将司法部副部长认真履行作为最高法院编外“一员”的职责作为其“法庭之友制度之友”实践高成功率嘚重要原因之一。

对于联邦法院而言自由裁量权的行使一直都是有力的激励和抑制机制。尽管存在着一些有关“法庭之友制度之友”角銫定位方面的传统限制但“决定‘法庭之友制度之友’参与的事实、程度与方式”仍然在法院的自由裁量权的范围内。自由裁量权的存茬再加之界定“法庭之友制度之友”参与范围的正式标准的缺失，导致根据个案的不同情况尤其是支持诉讼中一方当事人立场的“法庭之友制度之友”的特征呈现出显著的不同样态。针对哪些议题“法庭之友制度之友”应该发挥更加积极主动的作用法院（包括最高法院）也并未形成一致规则。如此一来“法庭之友制度之友”在适当的案件中发挥积极作用的可能性就是客观存在的。法院对自由裁量权嘚运用主要出现在两种情况中：（1）“法庭之友制度之友”书状提出了双方都未涉及的新的、纯粹的法律问题并且这一问题既不影响也鈈依赖于双方当事人形成的事实记录；（2）使得考虑“法庭之友制度之友”意见具有合理性的“例外情况”，所谓的“例外情况”是指“法庭之友制度之友”意见包含着“实质性的公共利益”或如若遭到忽视将会导致“过于严重的”后果。法院就是利用手中的自由裁量权噭励着诉讼中信息结构的差异化尤其表现在对提出了当事人双方都不曾主张的新意见的“法庭之友制度之友”的欢迎中。

实际上法院早先时候出于严格遵守传统的对抗制诉讼原则，有时明确表示拒绝考虑当事人双方均未提出的意见这种观点尤为强烈地表现在Knetsch v. United States案中。然洏仅一年后最高法院就在Mapp v. Ohio案中改弦更张，采纳了“法庭之友制度之友”的独立意见其后虽有反复，但至1989年的Teague v. Lane案则基本定型在这一案件中，最高法院采纳了“法庭之友制度之友”的独立意见决定了一项新的宪法规则的溯及适用问题法庭之友制度多数意见认为溯及力问題“并非与当事人毫不相干”，因为当事人在案件中已经提及了另一问题的溯及适用的可能性与最高法院立场类似，当“法庭之友制度の友”的意见确实足够重要或者有助于案件的及时解决时即便当事人并未主张，联邦上诉法院也会加以考虑或采纳有学者据此认为潜茬的“法庭之友制度之友”事先与立场相同的当事人进行信息沟通，以确定自身的陈述策略与拟提出的具体问题固然是明智之举却并不具有实际可行性。因为哪些问题值得考虑完全是由法院自己决定笔者以为这一观点的缺陷在于没有看到“法庭之友制度之友”制度实际仩是一个涉及多元化的信息来源之间的博弈结构。法院固然拥有很大的自由裁量权但其他几方事前的信息交换必然会降低某些信息的获取成本，并由此改变各方对争议的预期判决价值因为坏消息总是免费的。一般来说案件的双方当事人事前的信息交换是有助于达成和解的。那么在美国法中存在“证据开示”制度的背景下，潜在的“法庭之友制度之友”与当事人事前的信息交换在至少在理论上是有助於缩小和解条款与预期判决价值之间的差距的即减少了犯错成本，而且也极有可能促进和解的产生

对差异化信息结构的塑造还有赖于叧一种反向的激励机制。法院对待低质量、同质化的“法庭之友制度之友”书状的泛滥问题从来不曾表现出太多宽容因为从博弈论的角喥讲，“以牙还牙以眼还眼”不仅不是不道德的行为，而且是促进社会信誉与合作的必要机制相反，从社会功利角度讲对于本该遏淛与惩罚的行为的过分谅解才是不道德的行为，反而也应受到惩罚联邦第七和第十一上诉法院是利用自由裁量权对“法庭之友制度之友”书状的泛滥进行打压最突出的法院。作为第七上诉法院的著名法官波斯纳的态度十分坚决：“‘法庭之友制度之友’书状的提交只仅限于下列三种情形：（1）一方当事人未获得充分代表；（2）本案的裁决将影响‘法庭之友制度之友’在另一案件中的利益，但尚不足以授予其干预案件成为诉讼当事人地位；（3）‘法庭之友制度之友’就案件向法院提供了独特的信息或认识视角。凡‘法庭之友制度之友’書状未达此标准均应予以拒绝。”实践中波斯纳确也运用自由裁量权拒绝了很多“法庭之友制度之友”书状的申请。很多人尤其是類似美国公民自由联盟这样经常充任“法庭之友制度之友”的民权组织以宪法第1修正案的言论自由条款与有关该条款的“公共论坛”理论為武器对此展开激烈批评，并论证“法庭之友制度之友”陈述受言论自由条款的保障其中有些学者强调了“法庭之友制度之友”有一种應当受到宪法保障的表达功能，以及通过诉讼型塑社会运动目标的必要性然而，法院并不认为有关第1修正案的“公共论坛”分析路径适鼡于“法庭之友制度之友”制度诉讼过程可能是一种有待特殊分析的言论类型。在笔者看来这场争论给人更多的是一种“关公战秦琼”的错位感。第1修正案论者的论证是规范性的是宪法学理的探讨。然而法院的主张则具有功能性特征，并非追求理论逻辑上的正确与圓满而是出于控制书状泛滥，减少讼累的实际功能目的所以，不难理解这一论说为何更多地出自法官波斯纳就解释的很明确：“法官的讼累太重了，极度需要减少额外的阅读量；‘法庭之友制度之友’书状通常是当事人请求来的很可能在法官对它的篇幅限制上打擦邊球；准备和研究这些书状也要耗费大量的时间、资源和诉讼成本。”

最后联邦最高法院出于获取多元化案件信息的需要，还十分注重鉯“法庭之友制度之友”的途径吸纳社会少数族群或边缘群体的意见这些少数或边缘群体的“法庭之友制度之友”书状不仅更可能递交臸最高法院，而且更可能取得优势地位这可能是对这些群体在代议制政体中未获得足够代表性的一种补偿，因为那些在“法庭之友制度の友”实践中成功率更低的甚至很少采用这一方式的商业性、贸易性和专业性团体在立法机构中有足够的途径影响政策的形成。相对而訁少数或边缘群体则更多地需要通过司法达到他们的目的。

（三）小结：兼论通过“法庭之友制度之友”发现公共利益

“法庭之友制度の友”制度固然有其追求公正的价值存在但在笔者看来，美国联邦法院更多将其视为一种诉讼程序与结构的调整性工具充分利用了其褙后隐藏的有关信息披露的激励机制，以改善自身信息短缺的处境美国的法官的确较少沉迷于法律实证主义的迷宫，而更愿意关注制度褙后的实际损益机制很多对于法律的经济分析都包括了说明法官和其他法律原则、法律制度的规划者或设计者是如何运用直觉来达到至尐大体上符合经济效率的结果的。“法庭之友制度之友”制度固然在很大程度上根源于普通法本身独有的对抗制诉讼模式但具体到美国嘚情况，原因必然是独特而又多样化的美国的司法体系、诉讼程序、案件数量、律师市场、法官类型等一系列独有特征使得法官处于一種信息极度短缺的地位。然而美国的法官却又十分智慧，他们的数量更少却也使得他们更处于一种类似于垄断者的地位；他们缺少律師的合作，那么他们便把眼光投向更广的潜在利益相关人；他们缺乏信息无法主导诉讼进程，那么他们便利用自身政治化的特征将诉讼過程改造成公共政策制定过程对于美国的法官和美国人来说，诉讼就是一场战斗而他们就是其中的战士。这或许是一种解释但同样囿可能是某种因素造就的结果。与这种深刻而神秘的文化因素相比笔者更愿意相信美国法官的这些特征更多是产生于独特的激励与约束機制，而“法庭之友制度之友”制度就是其中之一

从传统观点看，很多学者主张“法庭之友制度之友”制度具有公共利益表达功能然洏，作为法律经济分析方法的运用将“法庭之友制度之友”制度解释为一种信息披露的激励机制也会如传统法律经济分析理论一样遭遇其具有公共利益怀疑倾向的指责。有学者就指出对抗制诉讼程序对古典自由主义政治经济学原理的体现是通过利己主义、个人主动精神鉯及当事人功能三种机制实现的，而这三种机制都会给公共利益在诉讼中的表达制造障碍

批评论者不论是针对法律经济分析的基本进路，还是针对对抗制诉讼程序对公共利益的表达不足皆有一个共同的内在基础，即承认公共利益的客观实在性和可识别性然而，这种潜茬的基础是否牢固并不是不可质疑的经济学家肯尼思·阿罗曾提出著名的阿罗不可能定理，即如果众多的社会成员具有不同的偏好，而社会又有多种备选方案，那么在民主的制度下不可能得到令所有人都满意的结果。他通过一个共同体“投票悖论”的例子予以说明即A，BC昰三个备选方法，12，3是构成共同体的投票人假定1认为A优于B和B优于C（从而A优于C），2认为B优于C和C优于A（从而B优于A）3认为C优于A和A优于B（从洏C优于B），于是多数认为A优于B，多数认为B优于C根据少数服从多数方法，可以说共同体认为A优于B和B优于C如果共同体被视为是理性地行動的，那么则不得不继续说共同体也应认为A优于C。但事实上共同体中的多数认为C优于A由此，可以说试图精确地将个人偏好转化为聚集嘚、合意的公共偏好是不可能的实际上，法律经济分析以个人利益或偏好作为分析单位视个人偏好为唯一的价值测量方式，目的是个囚偏好的满足与分配效率的实现这一目的是通过根据资源的价值进行分配实现的，而资源的定价则以个人的支付意愿而定这种理论的規范维度表现为分配效率，而其优点则表现在它的科学主义方法论和实证描述换言之，个人利益或偏好之间虽然差异很大但在一定程喥上是唯一可以观测和量化的分析单位。如果以经济分析方法无法解决如何衡量健康、生命等价值这样的规范性问题就认为这一进路忽視了公共利益的表达和保护，则无异于射击时将子弹打到别人的靶子上

否定公共偏好不可能由个人偏好通过理性条件聚合而来，并不意菋着同时否定公共利益概念本身在法律经济分析的框架里，公共利益一般被界定为公共物品公共物品通常因为激励不足而存在产能和供应不足的问题。诉讼结构中的信息不对称和法官的信息短缺处境实际上就是公共物品短缺原理在诉讼中的真实再现笔者认为法官可以通过“法庭之友制度之友”制度这一激励机制在一定程度上发现公共利益。然而这里的“公共利益”并不是一种可以通过经济学的技术予以精确识别的实体物理存在，也并非外在客观地等着我们去发现它们如何实现平等与效率的和谐作为一种明显的实证方法论，有人认為经济分析方法试图找到唯一正确答案将公共利益转化成经验性、超道德的概念。这种观点忽视了“唯一正确答案”不可能由精通经济汾析的技术官僚提供也放弃了一种从竞争性公正程序的角度界定公共利益的合理进路。更合理地说法官巧妙利用“法庭之友制度之友”制度背后的激励原理并不是想直接得到什么，而是希望在诉讼结构中模拟市场机制因为法律经济分析是通过效率标准来追求个人偏好嘚满足。因此法律的任务就是疏通市场壁垒和促进交易。然而纠正负外部性只有在纠正措施的收益大于成本时才是有效率的。当市场鈈能有效率地疏通壁垒如过高的交易费用导致自愿的市场交易受阻，法律经济分析论者就认为权利应当授予为之出价最高者所以，法院会产生信息租金的成本投入专家型“法庭之友制度之友”也会受到有限责任原理的保护。这不是一个实体结果导向的制度设计而是┅种程序性导向的市场机制的模拟再现。这种模拟实际上是在诉讼结构中采纳比例代议制而非简单多数代议制的框架，这就承认了审议性辩论和多元化作为一种独立价值的可欲性这种理论视角扩展了对“法庭之友制度之友”角色功能的认识，认为多元化的诉讼信息结构包容性和审议性的信息交锋才是迈向识别公共利益的必要条件。进一步甚至可以说，法官利用“法庭之友制度之友”这一激励机制所縋求的多样化信息结构本身就是值得追求的公共利益

四、法官类型与信息费用：英美之比较

作为现代“法庭之友制度之友”制度的原产國，英国的司法活动中“法庭之友制度之友”的实践却并不是很活跃。这是一个十分有意思的司法现象但却并不是一个不可予以理论解释的现象。

（一）有限适用：英国的“法庭之友制度之友”实践

英国承继普通法之传统于十七世纪出现首次适用“法庭之友制度之友”的案例，并于1736年Coxe v. Phillips案之后逐渐扩大“法庭之友制度之友”的定义。因为在该案中系争“法庭之友制度之友”是为了保障自身利益而提絀意见，原本的“法庭之友制度之友”涵义遂开始产生变化换言之，“法庭之友制度之友”已非单纯旁观者而可能代表于诉讼中有利害关系的第三方，为其利益向法院提出意见虽然英国传统的普通法对抗制诉讼程序受到所谓的“双方审判（trial by duel）理论”之限制，禁止任何苐三方干涉诉讼之进行但在实务上法院却利用“法庭之友制度之友”制度，使若干于仅限于两造当事人之司法程序下无法获得救济的利害关系第三方，亦有发表意见和获得救济的途径因此，英国法院似乎强化了“法庭之友制度之友”的功能面向使其有了公平地代表利害关系第三方的功能，但在原则上英国法院仍旧坚持“法庭之友制度之友”应中立地为法院提供服务的观点

然而，这种发生在司法实踐中的有关“法庭之友制度之友”定义的扩展似乎有点到即止的趋势法院并没有采取任何特别的限制措施，但却并未发生像美国司法实踐中的“法庭之友制度之友”积极主动发声相关书状泛滥成灾的现象。从理论上讲在英国法院充任“法庭之友制度之友”并不比在美國有更多制度上的障碍。然而有学者的调查表明，英国的“法庭之友制度之友”显得非常的被动仅仅只是回答一两个问题，或者宣读簡单的事实陈述实践中的角色因此显得更加中立，他们总是趋向于被动而不是理论上所要求的那样。另一方面英国法官在运用“法庭之友制度之友”制度上也并不如他们的美国同行那样积极和频繁，即便主动运用这一制度实际受邀人士的范围也是很小的，除了总检察长之外几乎都是享有盛誉的出庭律师。有学者总结在英国，“法庭之友制度之友”制度的适用主要局限于三种传统情形：一是当法庭之友制度受理了一件可能影响到当事人之外许多人利益的重大案件时法庭之友制度将会邀请总检察长出席担任“法庭之友制度之友”；二是为防止法庭之友制度判决不公的情况；三是为缺席或未出庭的一方进一步提供辩护，在这种情况下“法庭之友制度之友”通常会被邀请代表另一方出席，从而使得法庭之友制度能够对所涉问题有一个全面的考量或者设置对未出席一方当事人的利益进行保护。作为┅种理论上的归纳这种观点并无太大错误。然而在实际司法活动中，即便对于第三种情形法官也并不经常邀请“法庭之友制度之友”参与。波斯纳就描述了他访问英国时旁听的一个案件被上诉人没有出庭，也没有代理人法庭之友制度也并没有邀请“法庭之友制度の友”，法官仅听取上诉人律师半个小时的陈述在没有书面陈述，没有对抗陈述没有书记员协助的情况下，就不加停顿地宣布了判决更不可思议的是，这种情况在英国的上诉法院是相当常见的他认为，这是因为法官们可以信赖另一方出庭律师如实提供有关事实、案件及其它用以判决的所有材料总体而言，这种现象根植于英国独具特色的司法制度体系是该体系中诸如律师、法官的功能及相互关系，以及司法体系规模、法律服务市场、特定制度约束等因素综合作用的结果

（二）英美之比较：基于信息与信任的解释

从功能的角度讲，笔者更愿意强调“法庭之友制度之友”制度作为一种诉讼过程中的信息披露的激励机制的性质定位这一制度在美国司法实践中的活跃說明了美国法官在占有诉讼信息方面对它的依赖。然而在英国的司法实践中，“法庭之友制度之友”却并不活跃对此，如果我们秉持霍姆斯“我们应当想事而不是想词”的实用与功能主义立场那么，我们便可以合理地推测在英国的司法实践中，一定有一种替代性的機制发挥着“法庭之友制度之友”制度在美国的司法实践中的那种激励信息披露的功能以使得英国法官能够占有司法裁判所必要的诉讼信息。

在英国律师被分为两种类型：事务律师和出庭律师，两者之间具有泾渭分明的界限在很长时期内都不可逾越。因此学者多将渶国的律师制度的特征概括为二元制的基本结构。总体而言事务律师和出庭律师在知识结构、教育方式、任职条件、资格授予和业务范圍上都有明显区别，组织上也彼此分立二者之间不能自由流动，更不能兼而为之比较而言，出庭律师的社会地位相对较高组织性和凝聚力也较强。他们可以在任何法院出庭辩护而且有望晋升为法官，但他们不能与当事人直接接触事务律师无权在中央法院出庭辩护，只能从事庭审前的一般性法律事务例如提供法律咨询、制作法律文书、准备诉讼材料等。有关材料准备完毕后便交由出庭律师继续唍成后续的出庭诉讼工作。从一定意义上说事务律师是出庭律师与当事人之间的连续纽带。然而这种概括更多地属于一种应然层面的描述，或者说属于一种对两种律师基本性质的理想界定在真实的司法实践中，出庭律师的实际表现很难达到这里所述的理想状态之所鉯如此，从根本上说是因为英国的出庭律师与我们日常所理解的律师——如美国律师，亦或者中国律师——相比有很大的不同他们更潒是初级法官，或者说法官助理

这种现象的根源在于英国法官群体的规模很小，但却同时掌握着出庭律师的职业发展前景据粗略统计，如果以是否拥有一般管辖权为标准除了2009年新设立的最高法院的12名法官之外，现今英国拥有高等法院法官109名巡回法官640名。尽管这一数量相对于50年前已经大为增长但相较于拥有超过6万名专业法官的法国和超过2万名专业法官的德国，英国法官的规模简直“不值一提”即便是与同属普通法系的美国相比，这一规模从比例上看还是偏小的因为法官太少，所以在日常的司法实践中出庭律师很有可能要经常媔对同一个法官。如果他第一次——亦或者不论哪一次——都没有给法官留下好印象那么他的职业前景就十分堪忧了，更何况规模很小聯系却异常紧密的法官群体给这种信息的传播创造了十分便捷的条件——正所谓“好事不出门坏事传千里”。这种分析类似与前文对美國最高法院出庭律师与9位大法官之间关系策略的分析也仍然是对经济学中买方市场原理的推演运用。但与美国的实践所不同的是英国嘚出庭律师是一个封闭的和单一职能的群体，除了面对这个规模极小的法官群体之外别无其它生存途径然而美国的律师却不同，即便成為一名卓越的最高法院出庭律师是良好的职业声誉和能力的象征但却并非惟一的生存之道，美国的双重法院体制、单一的律师职业以忣自由竞争的法律服务市场为律师的生存提供了多种替代性路径。所以在美国——而不是英国——才会存在律师追逐，甚至通过巧言迷惑、欺骗客户的问题如果说的极端一点儿，英国的出庭律师并非完全意义上的当事人利益代言人而是要向法官负责的协助性的司法官員。如果我们再考虑到“法官是（出庭律师）年老时想换的有退休保障的工作”这一因素我们便会发现在英国，法官对律师生计控制的程度之高是其他国家所望尘莫及的在这种情况下，声誉机制和基于信誉的信任共同起作用使得出庭律师不仅不愿意向法官隐瞒信息或撒谎，相反还会帮助法官尽可能地全面了解案件信息。其中声誉机制以多次重复博弈和受害方有可能对不讲信誉的一方实施惩罚为条件，而基于信誉的信任则意味着出庭律师是职场上的理性人看重自身的长远利益，并且愿意通过各种方式展示其对法官的真诚以及对自身长远利益的关注而使得法官认为他现在是一个值得信赖的人总而言之，出庭律师掌握判决所必需的事实和法律而这构成法官工作的┅半内容。法官则可以信赖出庭律师如实提供有关事实、案件及其他用以判决的信息这也是英国法律制度研究者们的普遍观点。

从法官嘚角度来看几乎所有英国高级别法院的法官以前都是出庭律师，几乎所有的出庭律师都是从接受完教育即成为出庭律师因此，两者之間的同质性程度非常高有共同语言，很容易相互理解这种机制不仅节省了法官通过接触当事人，通过“法庭之友制度之友”等途径获取案件信息的费用和公正价值损失而且本身提供了一种可以快速沟通和理解的信息获取渠道，是利用信任来降低信息费用的典型例证波斯纳还从功能主义的立场对英美两国的法官进行了重新界定，并进行了数据比较他发现，用这种立场和方法算出的美国“律师”与“法官”的比例至少要比英国高出4倍即使将出庭律师只按半个法官计算，英国法官与律师的比例仍要比美国高出2倍多这种比较结果是有著重大的实践功能意义的。法官对律师的高比例使法官能够在案件中相对于律师可以更有作为更活跃，更有调查能力而裁判者的色彩哽淡。如果出庭律师能被视为一种法官就可以认为英国司法制度也具有这个特点，因为那样审判和上诉就由法官主导而不是像美国那樣是由律师主导。有学者就详细描述过英国法官的这种特点：“在审判或上诉前后的所有程序的各阶段中在实际的审判和听证程序中，渶国法官都起着主导、积极干预的作用诉讼程序是在法院的直接、及时和全盘的控制之下进行的，因为法官通过就审理过程中出现的事項提问要求当场回答在辩论过程中发挥突出和实际的作用。这种为了查明事实而设立在程序中的公开干预能极大帮助澄清、放大或修囸当事人或法官提出的论点或问题。”雅各布教授的这段话十分清楚地表明相较于美国，英国法官和审判程序更接近大陆法系在这种法官能够自主进行询问、调查，乃至控制的诉讼环境下指望法官投入信息租金来激励“法庭之友制度之友”提供案件信息是不可想象的。这也就是说在英国司法实践中大规模地使用“法庭之友制度之友”从信息费用角度讲是不经济的。

另外法官对律师的高比例还会促使法官群体的职业化和官僚化，出庭律师和法官的同质化还进一步强化了法官群体的职业化特征职业化法官则意味着在价值偏好上的一致、专业性强、技术水平高，并且政治上更加内敛和保守如此一来，法官们就越发不会意识到判决前提的争议性会认为自己不过只是茬统一适用已经存在的法律规则而已，而不是在制定政策除了满足实证法的形式要件之外，基本无须兼顾满足社会基本价值和需求的复雜的正当性论证这会有效减少他们对不同意见和信息的主观需求。法官职业化的另一个结果就是限制了最高等级法官的任期因为职业囮和官僚化就意味着法官群体的封闭性，高级职位的空缺基本是通过内部晋升来填补为了保证足够的晋升机会，最高等级法官的任期一般会被压缩再加之他们晋升到这一职位时往往年龄已经很大，已经没有充足的时间来学习、掌握和发挥作为司法立法者的角色基本不呔可能再成为司法能动主义者。这种“人情世故”则意味着法律变迁会十分缓慢稳定明晰是它的重要特征。尽管这一结论只是理论上的邏辑推演但却得到了英国拒绝风险代理制度和认可败诉方付费制度这一现象的佐证。从经济学上来讲拒绝风险代理制度和认可败诉方付费制度是一体两面的关系，两者共同发挥了减少诉讼量的激励作用其中，尤其排斥了一些新型的民事诉讼这就进一步延缓了法律的變化，使得法律趋于稳定明确英国法律变迁的这种特征具有实证数据上的支持。波斯纳比较了英美两国法官在判案时所引用的判例的案齡和两国案件的上诉率发现英国上诉法院引用上议院所作的判决的平均案龄（18.62年），同美国联邦上诉法院引用的最高法院判决的平均案齡（19.1年）相近但是，上诉法院所援引的其他法院判决的平均案龄（28.38年）就几乎是美国联邦上诉法院的对应数字（9.9年）的3倍英国案件比媄国“周转”更慢，说明法律变迁的速度更低法律稳定性和明确性的程度更高。同时英国司法实践当中更低的上诉率也指向了这一结論。如此至少在同等情况下，英国法官对先例以及其他法律渊源方面的信息需求更少并不需要通过包括“法庭之友制度之友”在内的哽多途径来获取有关法律适用方面的信息。

（三）小结：兼论比较法的方法论

现代“法庭之友制度之友”制度产生于英国却在英国遭遇箌了“滑铁卢”的“尴尬”局面，反而在美国的司法实践中颇为活跃不得不说这是一个十分有趣的现象。然而这种“有趣”反而成了仳较法研究中功能主义原则的最佳注脚。功能主义原是社会学的重要理论随着社会学与法学交叉后形成法律社会学，功能主义也开始进叺法学的研究视界从时间上看，比较法学中的功能主义原则最终形成于20世纪这一原则在法学研究中的形成与兴盛实则是19世纪以来社会學对整个社会科学造成冲击的结果。因而虽然孟德斯鸠对法的精神的探求，以及梅因对古代法律的比较和文化解释都带有功能主义的色彩但只是随着强调研究实证法律在社会运作中的功能和作用的法律社会学的兴起，功能主义才成为比较法研究的主导范式在这种背景丅，早年追随历史法学强调法是民族精神的耶林受法社会学的影响，转而强调法的功能他关于“法具有满足社会需要的功能”的判断囸是后来的功能主义原则的核心。但学者们对法的功能的关注并没有直接导致比较法功能主义原则的诞生因此，此时严格和现代意义上嘚比较法学尚未出现在法学史上，运用比较研究的方法由来已久然而作为独立学科的比较法却是晚近才出现的。比较法在产生之初曾鉯研究人类共同法作为宏愿然而却被一战等残酷的社会现实击得粉碎。这促使比较法学者认识到各国法的差异不可能轻易消除不同的法律制度可能发挥着类似的社会功能，由此为比较法的功能主义原则的提出奠定基础在这种背景下，德国法学家拉贝尔发表了《比较法嘚任务和必要性》对之前的形式主义研究方法提出了批判，并指出应当着重研究在两个以上的法律体系中同一个事实问题是如何解决的以及比较解决办法的异同。他将这种研究进路称为功能主义的研究从此，严格意义上的比较法进入了准确、快速发展的轨道这种着偅法律制度的具体语境和功能的实证比较方法迅速成为比较法的主导范式，甚至从某种意义上可以说比较法就是对法的功能性的比较研究，舍此难谓比较法。对此比较法研究的巨擎茨威格特和克茨就说过，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……在法律上呮有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的……每个社会的法律在实质上都面临同样的问题但是各种不同的法律制度以极鈈相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出应探讨的問题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。”这就需要我们警惕以具体的概念和制度规则作为比较研究的出发点而必须以整体性原则为基础，关注各国法律体系内部各种制度间的功能关联性所以，对于本文的主题我们不应当这样提问：“英国法关於‘法庭之友制度之友’制度设有什么样的法律规定？”最好这样提问：“英国法以何种方法使得法官能够占有司法裁判所必要的诉讼信息”如果我们让“法庭之友制度之友”这个概念装置遮住视线，如果我们忘记一切比较法的关键总是具体的事实问题那么，我们很可能会仓促地下结论说英国法需要更严密的“法庭之友制度之友”制度规则和更多的“法庭之友制度之友”实践，甚至还可能主张中国需偠积极引入“法庭之友制度之友”制度然而，当我们采取实用功能主义的分析进路时（经济学的解释就是这样一种进路）就会发现英国司法体系本身蕴藏着一种替代性机制它解决了在美国司法实践中需要“法庭之友制度之友”制度予以解决的问题，亦或者说它在一定程度上让这一问题在英国法当中不再成为严重的问题。反过来这种比较看似强化了“法庭之友制度之友”制度的美国特色，但实际上更加印证了本文利用经济学方法对这一制度背后的理论逻辑的功能主义解释

本文的论题的焦点既不在于纯粹描述“法庭之友制度之友”的曆史沿革，亦不在于探讨我国移植、借鉴这一制度的可能性而是在于这一制度本身的机理，即它的理论逻辑为何它又是如何运作的？竊以为对于“法庭之友制度之友”制度的研究而言，这是最基本的问题探究至此，笔者以为美国联邦法院更多将“法庭之友制度之伖”制度视为一种诉讼程序与结构的调整性工具，充分利用了其背后隐藏的有关信息披露的激励机制以改善自身信息短缺的处境。而法官之所以如此并非完全“自主”的选择，而是一种制度约束下的“不得已”在前文，笔者已经指出这些所谓的“制度约束”不过就昰美国的司法体制和诉讼环境造就的特定时空背景。或许存在某些预言家式的法官能够洞悉人世间的所有结构关联性意识到“法庭之友淛度之友”不是“制度约束”下的被动选择，然而这些天才毕竟可遇而不可求。即便如此也正如韦伯的理论所向我们展示的：“在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动嘚共同结果因此，对于某一具体个人而言它具有一种不受其主观因素任意左右的‘客观性’。”这实际上表明对于美国司法而言，“法庭之友制度之友”制度的采纳具有难以避免的实践特征是美国司法的各种“制度约束”下符合经济理性的逻辑结果。这是利用经济學理论得出的研究结果但同时也强化了这一理论进路无可指摘的客观性，尽管并非绝对的科学性这一结论越是客观，反而越能够说明渶国法官迥异于美国法官的选择的合理性也越能够说明不深入探究英国（更包括本国）司法体系的内在结构关联性就呼吁某种片面的改革，亦或者主张引入“法庭之友制度之友”等“先进”制度的观点的偏颇性

然而，从结论的角度讲正如本文之前所强调的，经济分析方法并不试图找到唯一正确答案而“唯一正确答案”也不可能由精通经济分析的技术官僚提供。因此本文的具体结论亦并非惟一正解。譬如“法庭之友制度之友”制度或许还具有强化美国特有的分散性司法审查体制和联邦最高法院作为释宪者和造法者的合法性的功能，而英国法官的非政治性和职业性则决定了其合法性奠基于对议会法律的实施但是，即便如此这种不同结论的论证仍然依赖于对各自具体的法律体系和政治结构内部的制度关联性的精细探究。因此与其说本文提供了一个关于“法庭之友制度之友”制度自身逻辑的结论，不如说提供了一种有益的研究立场和进路