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劳动法案例精析：劳务派遣单位没有资质,可否认定劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系(doc 4页).docx
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劳动法案例精析:劳务派遣单位没有资质,可否认定劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系?
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无忧劳动法网
劳动法培训
分类: 劳务派遣
无忧劳动法网劳动法案例(peixun.)精析:劳务派遣应通过具有劳务派遣资质的单位进行,否则应视为劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系!
(培训内容由北京义贤律师事务所联合无忧劳动法网共同创作,转载请注明)
【基本案情】
上诉人(一审被告):上海市某服务总公司徐汇区公司(以下简称“徐汇某公司”)。
上诉人(一审原告):许某。
许某于1995年3月至日期间在徐汇某公司从事财务工作,双方曾签有一份期限为日至日的劳务合作合同。日起,许某开始休假。日,徐汇某公司以书面形式告知许某:“您的病假医疗期于日起至日将满三个月,根据公司关于特殊劳动关系员工的医疗期为三个月的相关规定,公司与您的劳务关系将于日予以终止”。许某离职前12个月每月应发工资合计1,348元,由徐汇某公司以银行转账形式发放。日,许某与徐汇某公司签订了一份协商解决劳资争议的协议,内容为:“1、公司同意为许某补缴95.3-02.12期间的社保金,其个人部分约3,600元左右由本人承担。2、因许某的劳动关系属于乐邦组织,因此不存在历年的经济补偿问题,许某本人同意不再要求经济补偿。3、许某在担任技防工作期间的帐、册等物品,必须完整移交。4、许某提出由于公司发薪日调整多次,造成少发一个月工资的情况,待公司查实后如情况确实,由公司补发一个月工资。5、双方达成的协议,经签字后生效,双方均按协议办事。”日,徐汇某公司为许某补缴了1995年3月至2000年8月的社会保险费。 
2006年,许某与乐邦斜土后勤服务社签有一份期限为日至日的劳务协议书,约定由乐邦斜土后勤服务社聘用许某至徐汇某公司从事财务出纳员工作。日,徐汇某公司与乐邦斜土保洁安保服务社签订了一份劳动岗位承包协议,约定乐邦斜土保洁安保服务社承包徐汇某公司就业岗位,以解决就业困难人员就业。日,许某与乐邦斜土保洁安保服务社签订了一份期限为日至日的劳动合同,约定许某同意根据乐邦斜土保洁安保服务社的工作需要在该服务社所属岗位内从事某工作。许某劳动手册显示,许某日至日期间先后与数家非正规就业劳动组织有签订劳动合同的情况,其中包括上述两家非正规就业劳动组织。 (更多劳动法案例peixun.)
许某2000年9月社会保险费未缴纳,2000年10月至2008年9月期间的社会保险费已缴纳。
日,许某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求徐汇某公司:1、因未签订劳动合同支付日至同年10月7日的双倍工资差额21,021.69元;2、补缴日至日的社会保险费;3、支付日至同年10月7日的工资309.89元及25%的补偿金77.47元;4、支付解除劳动合同的赔偿金二十八个月工资58,226.56元。日,徐汇区仲裁委作出裁决:对许某的全部申诉请求均不予支持。许某不服上述裁决,遂向上海市徐汇区人民法院(以下简称“一审法院”)提起了诉讼。
【审理过程】
一审法院经审理后认为,劳务派遣应通过具有劳务派遣资质的单位进行,否则应视为劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系。本案许某1995年3月至日期间一直在徐汇某公司工作,虽然其间许某曾与非正规就业劳动组织签订劳动合同,但非正规就业劳动组织不具有劳务派遣资质,许某、徐汇某公司之间实际履行着劳动权利义务,故许某与徐汇某公司在上述期间存在劳动关系。法律要求用人单位与劳动者签订劳动合同,并规定相应的法律责任,目的是使劳动合同双方的权利义务通过书面形式予以固定和明确,使之有据可查,以防止当事人的合法权益因查无实据而遭受侵害。而通过非正规就业劳动组织安排劳动者就业,是政府部门为解决困难人员就业而推出的一项举措,对促进社会就业起到了积极的推进作用。本案许某与乐邦斜土保洁安保服务社签有期限为日至日的劳动合同,虽然乐邦斜土保洁安保服务社不具有劳务派遣资质,但许某通过与非正规就业劳动组织签订劳动合同在徐汇某公司工作,且在此前一段时间内也已采取这一形式,双方对此都未表异议,故徐汇某公司并不存在不与许某签订劳动合同的恶意,这一用工形式也无损于许某的劳动权益。因此,许某要求徐汇某公司支付日至日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额的诉请,法院不予支持。 
用人单位招用劳动者,必须依法为劳动者缴纳在职期间的社会保险费。现徐汇某公司未为许某缴纳2000年9月的社会保险费,应当依法予以补缴。 
用人单位违法解除劳动合同的,应当支付相应的赔偿金。本案许某在徐汇某公司工作已超过13年零6个月,依法应享有的医疗期远不止3个月,故徐汇某公司以许某病假超过三个月为由终结双方劳动关系,违反了相关法律规定,属违法解除行为,依法应支付许某相当于28个月工资的赔偿金。许某、徐汇某公司签订的解决劳资争议协议中,许某在认为其与非正规就业劳动组织之间建立劳动关系的情况下,作出不再主张经济补偿金的意思表示,并不能免除徐汇某公司应当承担的违法解除劳动合同的法律责任。许某主张的现金部分收入没有证据佐证,法院不予采纳,法院按许某离职前12个月每月应得收入1,348元作为上述赔偿金的计算标准。 
综上,一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定,判决:一、上海市某服务总公司徐汇区公司于判决生效之日起十日内为许某补缴2000年9月的社会保险费237元(其中包括许某个人应承担部分49.6元);二、许某于判决生效之日起五日内将个人应承担的社会保险费49.6元给付上海市某服务总公司徐汇区公司;三、上海市某服务总公司徐汇区公司于判决生效之日起十日内支付许某违法解除劳动合同的赔偿金37,744元;四、驳回许某的其余诉讼请求。案件受理费10元,减半计5元,免予收取。 
判决后,徐汇某公司不服,上诉至上海市第一中级人民法院(以下简称“二审法院”)称,许某与徐汇某公司的劳动关系存续期间是1995年3月至2000年8月,已经终结。从
2000年9月至日许某与非正规就业组织签订劳动合同。日,许某与徐汇某公司签订了协商解决劳资争议的协议,双方应当按照协议约定办事,公司不应支付双倍工资的赔偿金,且许某在2007年10月至2008年9月平均工
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劳务派遣公司没有资质，用工单位和派遣公司哪个是用人单位？
劳务派遣公司没有资质，用工单位和派遣公司哪个是用人单位？
提问者：wl4714***时间： 09:08:02地点：3个回答
劳务派遣应通过具有劳务派遣
资质的单位进行，否则应视为劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系！
实际用工单位是用人单位
你好，可以以实际用工单位作为用人单位，如需进一步法律帮助可留言、来电或当面咨询。
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合同纠纷法律知识：劳务派遣：用工单位在劳务派遣与服务外包中的风险及防控
用工单位在劳务派遣与服务外包中的风险及防控
柴叶 张毅&
&&& 随着经济的发展和劳动人事制度改革的深入，劳务派遣和服务外包这两种新的用工方式在我国快速的发展。但随着法律管控越来越严格，劳务派遣的灵活度正逐渐降低。因此，服务外包越来越受青睐。但是，《劳动合同法》对“服务外包”这一概念没有明确规定，在实务操作中存在很大的法律风险，特别是对用工单位，法律风险更大。
“服务外包”变身“事实劳动关系”
某公司（以下称“甲公司”）与某租车公司（以下称“乙公司”）签订了一份《驾驶服务协议》，该协议约定甲公司聘请乙公司为甲方提供驾驶员服务，乙公司指定驾驶员王某为甲公司专职驾驶员，该协议约定了试用期、基本服务费、工作时间与加班费、费用结算和其他事项。在履行合同的过程中，王某做好用车记录、并按月向甲方财务结算费用。合同到期后，甲公司决定不再续订服务合同，便通知乙公司、王某终止合同。后王某提起了劳动仲裁，认为其与甲公司建立了劳动关系，要求甲公司缴纳社保、支付未签劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金等。本案争议焦点是王某与甲公司系服务关系还是劳动关系？王某坚称甲公司与乙公司所签订的服务外包协议是虚假的，自己毫不知情。自己为甲公司提供劳动，与甲公司存在劳动关系。甲公司坚持认为，王某是乙公司员工，基于《驾驶服务协议》的约定，由乙公司派到甲公司提供服务，仲裁认为，王某不是甲公司员工，驳回了王某的仲裁请求。王某起诉至法院，一审法院认为，甲公司与乙公司的所签订的《驾驶服务协议》真实有效，甲公司提供的证据可以证明王某对该驾驶服务合同约定认可，并自愿履行。但是，乙公司仅将王某排至甲公司提供驾驶服务，并没有提供其他服务，也不能证明对王某进行了日常管理，实质上乙公司向甲公司提供的仅为王某的劳务，这种雇佣与用工相分离的模式更符合劳务派遣的特点，因此，甲公司、乙公司与王某之间通过驾驶服务合同确定的实际为劳务派遣关系。同时，由于乙公司没有劳动派遣的资质，为无效派遣。甲公司对王某直接用工，已形成了事实劳动关系。判决甲公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金及十三薪，且乙公司承担连带责任。甲公司与王某皆提起上诉。
　　二审法院认为，劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定，甲公司具备合法的用工主体资格，王某为甲公司提供了有偿劳动，服从甲公司的管理，虽然双方未签书面的劳动合同，但从双方地位上的非平等性及隶属程度上来看，双方之间已形成了事实上的劳动关系。虽然甲公司和乙公司主张系服务外包关系，但是从现有证据无法得出王某与乙公司存在劳动关系的结论。二审法院认为虽然甲乙之间存在《驾驶服务协议》，但是用人单位客观上的行为更类似于劳动派遣。综上，二审法院认为甲公司与王某之间基于实际用工关系形成劳动关系，甲公司与乙公司签订的服务协议名为服务外包关系，实为劳务派遣关系。甲公司与乙公司通过这种无效劳务派遣的方式，实际上打破了劳动关系的稳定性，逃避了签订劳动合同、缴纳社会保险及支付经济补偿金等用人单位应负的法律责任，因此对于在用工过程中给王某造成的损失，甲公司与乙公司应承担连带赔偿责任。最终二审法院驳回了王某上诉请求，维持一审的判决。
本案中关键问题为甲公司与王某之间是否存在事实劳动关系以及甲公司与乙公司的《驾驶服务协议》性质的认定。
　　有关甲公司与王某之间事实劳动关系认定，需要考虑以下几个因素：用工单位是否对劳动者进行了管理、指挥或者监督，用工单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动这支付劳动报酬等因素综合进行考虑。在认定这个事实的标准上，法院一般会基于工作场所、劳动者日常工作安排、考勤记录等客观证据加以认定，且在用工单位没有足够相反证据推翻该管理、指挥或者监督的事实认定情况下，法院一般会作出有利于劳动者的事实认定。
　　有关甲公司与乙公司《驾驶服务协议》的性质认定，需要注意以下这个问题：服务外包并不是《劳动合同法》上的概念，从性质上其是一种民事合同，适用《合同法》的规定。然而，仅仅只有《驾驶服务协议》是不够的，法院在认定事实上更注重的是看客观行为。若一方的客观行为更符合劳动派遣的特征的话，即使有《驾驶服务协议》，法院也会认定双方之间的关系是劳务派遣关系。若提供外包服务的公司没有劳务派遣资质的话，用工单位与劳动者间就有被认定为事实劳动关系的风险。
律师建议&&&
结合以上案件和律师的实际办案经验，为防范企业类似用工风险，律师建议如下：
　　1.用工单位必须审查劳务派遣单位或者提供服务外包的单位是否已与职工签订书面的劳动合同。
本案中由于乙公司未与王某签订书面劳动合同，导致甲公司存在事实劳动关系的风险。律师建议用工单位在劳务派遣或服务外包的过程中，一定要审查劳务派遣单位或提供服务外包的单位是否与职工签订了书面的劳动合同。
　　2.用工单位必须审查劳务派遣单位是否具有劳务派遣资质。
　　本案中因为乙公司不具有劳务派遣资质，所以法院最终没有认定乙公司是劳务派遣行为，这就带给甲公司事实劳动关系的风险。
　　3.对于劳务派遣公司或服务外包公司委派过来的员工，用工单位须保留不是自己公司员工的证据。比如平时对委派过来的员工的工作内容、地点和时间等这些客观证据（即要求符合临时性、辅助性或替代性的特征）进行收集和保存。
　　4.用工单位在处理与服务外包公司的关系上应持谨慎的态度，尽量和有资质的劳务派遣单位建立合作关系。目前在法律上对于劳动服务外包的界定很模糊，其法律特征无法进行辨识，因此只要客观行为更类似于劳务派遣的话，法院通常都会认定为劳务派遣关系。而往往一些服务外包公司是没有劳务派遣资质的，最后用工单位存在被法院认定为与劳动者建立事实劳动关系的风险。
　　5.建立和完善用工单位与劳务派遣单位或服务外包单位之间责任分担机制。
　　一旦用工单位与劳务派遣单位或服务外包单位被法院认定为须对劳动者承担连带责任的情况下，事先的的责任分担约定可为事后的责任分担提供依据，无论劳动者向用工单位还是向劳务派遣或服务外包单位主张权利的，一方承担责任后可依据该约定向另一方追偿超过自己该承担责任的部分。
　　综上，用工单位在对待劳务派遣的问题上可通过事先约定责任分担机制、审查资质及劳动合同、保留证据的措施来避免法律风险。用工单位在处理服务外包的问题上须更为谨慎，尽量与有资质的劳务派遣单位建立合作关系。
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劳务派遣单位资质
本词条缺少名片图，补充相关内容使词条更完整，还能快速升级，赶紧来吧！
1.申请开办劳务派遣组织的报告；2.成立劳务派遣组织的可行性报告和实施方案；3.劳务派遣组织的章程及有关规章制度；
4.办公用房证明(契约、租用协议、)复印件；
5.职务任命书及身份证复印件；
6.工商行政管理部门核准的《名称预先核准通知书》。
7.根据2012年修订的《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、五十八条，《劳务派遣行政许可实施办法》第七条规定， 申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；　　“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；　　“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；　　“（四）法律、行政法规规定的其他条件。　　“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定（ 第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和或者其他号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和等其他事项。除上述事项外，还应当载明被派遣劳动者的以及派遣期限、工作岗位等情况。
应当与被派遣劳动者订立二年以上的，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
清除历史记录关闭Database error: Invalid SQL: update dev_news_con set cl=cl+1 where id='389'
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PrintPage() called at [D:\23.244.196\23.244.196.26\www.qdrsdlgs.com\3161\news\html\index.php:15]
用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者
新劳动合同法关于劳务派遣的四大亮点：　　1.“临时工”享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利。　　2.经营劳动派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。经营派遣公司注册资本从现行的50万元提高到200万元　　3.用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者;并应严格控制派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例;并且不得将连续用工期限分割订立数个短期劳动派遣协议。　　4. 劳务派遣用工主要从事临时性、辅助性和替代性工作岗位。新《劳动合同法》对“三性”工作岗位作了具体界定：临时性工作岗位工作时间不超过六个月，辅助性工作岗位是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。　　四、企业使用劳务派遣的好处是什么：　　1.降低用人成本支出。　　2.人事管理便捷专业。　　3.减少劳动纠纷。　　4.解决了用工单位人员的劳动合同问题。　　5.缴纳社会保险优势。　　6.劳务人员的劳动关系在派遣公司。　　7.增强用人单位的用人灵活性和劳动法律保护对其制约的解缚性。　　五、使用劳务派遣人员可能产生的风险　　1.劳动派遣公司资质不合法，缺乏支付能力的风险。　　2.用工单位与人才派遣公司订立的协议不够完善，而带来的风险。　　3.劳务公司没有及时为劳务派遣人员办理各项社会保险，而带来的风险。　　4.劳务派遗人员的劳动报酬、考勤记录等没有按规定发放和考核，而带来的风险。　　5.用工单位存在劳动派遣岗位“混岗”作业，而带来的风险。　　6.用工单位派遣人员岗位并不是“临时性”、“辅助性”、“替代性”岗位，而带来的风险。　　六、如何降低使用劳务人员的风险?　　1.核对派遣机构的营业执照，完善劳动派遣协议。　　2.督促劳务派遣公司，及时与派遣人员签订劳动合同并办理各项社会保险。　　3.用工单位存在劳动派遣“混岗”员工，及时调岗。　　4.要求劳务派遣公司及时做好考勤及劳动报酬发放。　　5.用人单位要完善劳动制度和岗位规范。　　6.对企业非核心竞争力、边缘化、辅助化的业务，可通过签订业务外包的形式，整体包给有资质的外来公司经营。　　7.对一些特殊岗位，可实行非全日制用工。
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