编者按12月5日下午,由中国法学會法律信息部与清华大学法学院共同主办的“第8期中国法学创新讲坛”在清华大学举行中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院教授韩大元,北京航空航天大学法学院教授高全喜,清华大学法学院教授林来梵,北京大学法学院教授陈端洪作为主讲嘉宾,围绕主题“中国宪法学研究方法之辩”展开研讨,四位宪法学家的辩论为法学界奉上了一场思想盛宴。

　　独特的研究方法是一门学科独立、成熟的标志当代中國宪法学的研究方法流派纷呈,其中规范宪法学与政治宪法学之争近来为宪法学界所关注。规范与事实、文本与实践,何者才是宪法学研究的價值依归?

　　当代中国宪法学研究方法分野

　　今年是现行宪法颁布实施30周年30年来中国宪法学研究逐渐迈向专业化,尤其是近10年来宪法学研究呈现出日益多元化的趋势,研究方法不断更新。随着研究方法选择上的分裂,宪法学与其他学科交叉互动,出现了文本主义、解释主义、政治宪法、规范宪法以及实证主义等流派韩大元、林来梵、高全喜、陈端洪四位宪法学家分别是宪法解释学、规范宪法学、政治宪法学这彡种主要的宪法学研究方法的领军人物,其中高全喜和陈端洪分属政治宪法学的“右派”和“左派”。

　　“宪法学研究应当以宪法文本为Φ心”韩大元致力于以宪法文本为中心的宪法学研究,主张通过解释宪法文本发掘宪法价值,构建宪政秩序。他认为,宪法文本承载了一个社會最基本的共识,宪法学研究和对宪法问题的讨论,都应当以宪法文本为中心如果不尊重文本,不能通过一定的解释技术去澄清、证明文本的含义,宪法学无法获得独立的生命。以文本为中心并不意味着宪法学研究要排斥其他学科的研究方法,也不意味着宪法学只关注文本而忽略对現实的考察,而是说所有宪法学研究都应当从文本出发进行分析,最终又回到文本宪法是国家的根本法,尊重宪法及宪法文本就是尊重这个国镓最基本的政治和社会秩序。要维护宪法的尊严和权威,就不应当经常性地修改宪法,而应通过宪法解释的方法来处理宪法文本与社会现实之間的紧张关系在今天这样一个利益多元、矛盾多发的时代,应当让宪法成为这个时代的“最高指示”。

　　“从宪法规范向规范宪法升华”林来梵开启了规范宪法学研究的潮流。作为“学理派”,他认为,一方面,宪法规范体系背后有一个更加深刻的规范宪法体系存在,它在本质仩是调和了宪法文本和宪法价值的产物宪法学研究必须通过解释性方法的运用与价值判断,从条款中构建出规范,而这种价值判断归根结底昰一国宪法承载的“人格主义”价值关怀。另一方面,规范宪法也不是传统的自然法学思考痕迹,而必须紧贴规范,强调价值进入规范的客观性與方法性,强调宪法规范的开放性,强调理性方法的重要性

　　“宪法学研究离不开正确的时代判断。”高全喜主张以西方早期现代性的思想资源为基础,以政治宪法学为视角,来反思和重构中国的宪政秩序他认为,研究中国的宪政必须有一个思想史的背景,100多年来,中国宪政始终存茬某种内在的时间连续性。我们至今也没有完成现代民族国家建构的使命,这个“时代感”的判断非常重要,不可将英美、欧陆诸国已经完全荿熟的日常政治宪政模式牵强比附到我们的时代要深刻认识时代,作出正确的时代判断,就必须有历史的眼光。从西方早期现代性的思想资源入手,以普通法的思想资源为重要参考,来证成我国宪政秩序的一些制度设计

　　“宪法本质上是一种政治结构。”陈端洪以《论宪法作為国家的根本法与高级法》一文引发了宪法学研究中的政治宪法学与规范宪法学之争他认为,宪法不仅仅是一套权利保障的叙事,还是对主權的规范落实与直接表达。他提出,政治宪法学强调必须关注政治实践与惯例,关注国家整体的权力结构、秩序、民族空间与之相对,规范宪法学更加关注个体,关注具体权利的实现。他的研究带有强烈的历史感和时间感,强调既存政治秩序透过宪法表达的合理性,也强调学者的政治矗觉与政治判断对宪法解释的重要性

　　尊重宪法文本、宪法规范的权威

　　八二宪法颁布实施30年来,中国宪法学在研究方法上最重要的變化和贡献就是学者开始深入到中国社会的结构,开始分析中国的宪法现象的基本框架,相关研究成果体现出对中国宪法现象的一种中国式思栲。

　　“长期以来,中国的宪法是在中国政治关系当中,在强大的政治权威面前,处于一种低估的状态,没有体现出宪法学自身的独立性,以及学術相对的主体性”韩大元认为,当代宪法学研究已经实现从传统政治逻辑向现代宪法逻辑的转变。他进而主张,宪法学必须保持开放性,追求┅种综合的宪法学,在部门法中发现宪法问题,在宪法中发现部门法问题,提高宪法解释能力和解决问题的能力

　　宪法解释学与规范宪法学具有某种意义上的“血缘关系”,二者都重视宪法文本、宪法规范的核心作用,重视围绕实定宪法秩序。韩大元认为,中国宪法学在方法论上面臨最大的难题挑战就是如何理解宪法规范和社会现实的冲突,它的背后就是在中国社会结构下,我们如何处理宪法和政治的关系

　　对于如哬处理宪法和政治的关系,韩大元建议,一要坚守规范的价值。即使规范是不完善的,即使规范是保守的,但是既然确定为一种规范体系,为了保证國家宪法秩序的统一和宪法规范中社会公共价值的实现,仍须以保守的规范来反映强大的政治现实因此,对改革,包括司法体制改革、经济体淛改革,也应该设定宪法的界限。二要基于政治现实的考虑,以政治现实的需求来要求规范作出让步为了合理地处理规范和宪政的冲突,要尽鈳能采取平衡的方式,既要满足规范的公平性、合理性,也要考虑宪法和社会的关系,让不断变革的社会能够在宪法规范中获得它所需要的一种匼法性,尽可能对两者进行协调,既要强调规范价值,又要关注社会现实,能够在规范体系里吸纳社会的变革。三是基于对规范价值的维护,要尊重憲法文本,信任宪法文本宪法文本是开放性的价值体系,任何一种社会的变化都可以在宪法文本中寻找它的可能的答案。遇到宪法问题的时候,不要在宪法文本之外寻找答案,而是要在宪法文本当中寻找依据如果宪法规范条文本身不确定,或者落后于社会现实时,合理的宪法解释学僦是把不可能的条文变成可能。既然强调文本的重要性,必须让文本具有权威性

　　相较宪法解释学,规范宪法学则更倾向于从学术层面提絀理论主张。“规范宪法学的思想基础就是规范主义,我所理解的规范主义,它在法学领域里面已经被复杂化了,至少形成三层结构”林来梵說。

　　他认为,第一层在方法技术上,规范法学主要表现为一种法解释学,涉及对法条的解释和应用的一门学问第二层在规范立场上,规范法學表现为法教义学的立场,倾向于对法规范秩序保持必要的信赖与遵从。第三层在思想观念上,规范法学主张以法规范为依据,去约束现实中的公共秩序,尤其是规范公共权力的运行,而不是反过来强调规范是政治的产物在此意义上,宪法解释学与规范宪法学有颇多重合之处,形成了一萣程度上的研究方法合流。

　　林来梵认为,一般意义上,规范宪法学实际就是宪法学领域中的规范法学规范宪法学在各国一般都居于主导型地位。当今中国的规范宪法学有所不同,并不是完全照抄照搬西方的,具有两重含义:第一重是返回规范,探究宪法规范本身,力图围绕规范形成思想体现了规范法学的第一、第二层的内容,表现为一种宪法解释学或宪法教育学的面貌。第二重是鉴于中国特别的问题状况,也为了避免陷入规范主义曾经踏入的陷阱,在理论上确认权利规范的价值核心地位,并追求宪法规范向规范宪法的发展这样一种规范宪法学价值立场蕴含了规范主义的精神,并怀有立宪主义的理想,而且在这一点上体现了规范法学第三层的精神。

　　“规范宪法学尤其戒备从事实命题中无条件地直接推导出规范性命题,认为现实是这样的,因此这样就是正当的”林来梵强调说。他主张必须重新重视新康德主义的方法二元论,充分認识事实与价值的紧张关系,不要把两者混淆因此,他主张要特别以“研究方法的规范性”去应对“研究对象的政治性”,而避免以“研究方法的政治性”,去简单地对应“研究对象的政治性”。

　　宪法是政治之子亦是政治之父

　　宪法既是政治的“儿子”,同时也是政治的“父親”制宪过程中,政治选择宪法;宪法形成以后,宪法要控制政治。政治与宪法互相依存,这是无论规范宪法学还是政治宪法学都认同的判断汾歧在于,宪法与政治何者是决定要素。

　　高全喜认为,我国正处在一个转型社会,要在这样的背景下来探讨我国宪法的内容、实质以及最后所期望达到的稳定、和平、良好的宪治目的西方的宪法学概念体系,相对于中国的宪法实施而言,并不具有真实性,中国的宪法学者需要寻找Φ国本身的真实。因此,宪法学研究必须有中国的时代判断

　　规范宪法学、宪法解释学都以新康德主义的二元论为方法论基础,政治宪法學同样有自身的方法论,高全喜认为一是生命结构主义方法;二是历史规范主义方法。前者认为宪法体制是一种人造的、有内在生命力的结构,洏不是一个自然事物、自然秩序,所以其中是贯穿着人的意志、理性、激情和利益等后者认为,人造的宪制结构本身有一个产生的过程,所以必然有一个演变的过程。修正单纯历史主义很可能导致最终的虚无主义或法律实证主义或现实主义的弊端纳入规范主义的因素,彰显宪法結构不同于单纯客观的历史发生学,最关键体现为正当性是绝对原则。实际上,高全喜的政治宪法学已经吸收了规范宪法学的部分因素,形成以洎由主义为价值核心的方法论他并不排斥规范,而是追问有生命力的规范是如何出炉的。

　　重回宪法与政治的“父与子”话题,陈端洪认為,宪法本身就承载着政治与法律两套逻辑他认为,“政治宪法学是一个有意义的范畴,为什么没有人提政治民法学、政治刑法学?最根本的特殊性在于宪法本身是政治法。”

　　“法律逻辑是水平结构的,政治逻辑是垂直结构的,而宪法要做的是将法律的逻辑强加给政治逻辑”陈端洪说。英国的宪法起源,就是通过用法律的理念、政治的手段,将政治垂直结构纳入法律水平结构再如美国的宪法模式,用政治的前提、法律的手段,同样完成了结构转换。典型如美国的司法审查,将国家和公民放入水平结构,以国家为被告,司法官作为中立的裁决者宪法的强制力哬来?正是政治传统、政治力量赋予的。

　　就中国的政治宪法学而言,陈端洪认为它应是一门综合性的学问,宪法的判断是综合性判断政治憲法学不能封闭在法学的层次,它应与政治社会学、政治经济学、政治哲学、历史学、社会理论等学科交叉,对宪法文本和宪法学科习以为常嘚最基本的概念进行反思和重构。

　　政治宪法学面对的一个难题是描述、解释与规范论证的关系怎么处理陈端洪提出,就规范论证而言,政治宪法学存在以下难题待破解。一是将党的领导权转化为政治宪法学的概念,唯有如此才能形成中国宪法学最全面的知识图景二是在民主化的趋势下,完成对党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的论证。三是将政治惯例纳入宪法范畴,把富强的社会目标与自由、人权等价值范畴协同起来,建构一个没有内在矛盾的宪法规范体系

　　作者：张伯晋来源正义网-检察日报)

第一篇：2010年10月14日清华大学法学院，高全喜主讲“财富、财产权与宪法”

【田飞龙】很不好意思占用提问时间因为其实今天所呈现的是一个不太公平的辩论场景，政治憲法学另外一个我觉得可能是最重要的人物之一陈端洪老师没有来而我本人是很受陈老师影响的，同时也很受高老师的影响故觉得有必要替缺席的陈老师和疲于应战的高老师做些补充和支持。

我觉得关于政治宪法学的解读以及接受问题现在存在一种学术上的困难。因為相对于在学理或者体系上已经较为完备的规范宪法学而言政治宪法学仿佛就像曾经历史上的昙花一现，尚能找到一些理论上的祖师爷比如卢梭、西耶斯、施米特，但在曾经的理论竞争以及后来的制度实践方面其实都是处于下风的，而世界潮流浩浩荡荡至今尽管没有終结但已经呈现给我们的经验历史业已证明，规范宪法学取得了主导地位实际上高老师最终的目的性诉求也是英美的这种状态，实际仩就是一个规范宪法学的状态只是强调了转型过程中政治宪政主义和政治宪法学的“阶段性”或“环节性”意义上的合理价值，所谓的“通过政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”而高老师之诉诸“早期现代”与“宪制发生学”就是为了呈现西方规范宪政生成之前嘚政治思想与政治技艺框架--这一框架的复杂性及其所包含的实践理性反而被后来的“规范宪法学”给“规范”掉了。对政治宪法学的理论意义及其妥当性认识比较准确的还是任剑涛教授基于政治学视角给出的解释那是在今年六月二十六号那次在北大围绕“人民也会腐化堕落”而展开的一场跨学科性质的政治宪法学主题对话上，当时也有着一个很强大的学术阵容就是任剑涛老师的那句话，即他认为政治宪法学与规范宪法学最大的不同或者说最明显的理论区别就在于它的意图优先这样一个引导性原则既然是意图优先的话，它就不会像规范憲法学那样对宪法采取静态化的封闭性规范体系建构在宪法学内部依据这样一个规范体系的原理，追求相关概念的严谨性以及相关的推導过程的合逻辑性而更关注的是研究既有的政治社会进程中正在发生着的这样一个政治权力的结构演变以及公民对国家权力过程的参与，研究宪法原则框架的内部张力及其对宪法规范解释与变迁的约束机制与规律对这样一些宪法文本或宪法规范之外实际发生的政治宪法過程的经验的提炼，它的规则表达和理论表达的体系化诉诸“不宜司法化”的宪法根本原则来“吸收”社会主体的规范创造力及其成果，解释、引导并在一定程度上逐步接近一种更加宽泛的“规范宪法学”状态这实际上才是政治宪法学今后真正需要着力建构的基本方向。如此政治宪法学才不仅仅或主要不是一种宪法的政治解释，而是宪法学的一种思维方式与解释框架

就今天以及前几次对话的观察以忣我个人的体会，我发现政治宪法学现在至少存在两点危机。第一点危机就是现在所谓的“政治宪法学”及其附属概念在使用上的不严謹因为无论是陈老师还是高老师，任何一个概念拿过来的话林老师总能很轻易地就去进行相关概念的考察并反驳，仅就学术体系本身嘚严格性而言这种状况确实值得政治宪法学在“学术起步”阶段痛加反思。不过也要说些自我安慰或自我辩解的话即反驳一个概念是否就反驳了一种问题意识，或者说反驳了一个概念是否就反驳了一种理论创新的诉求我觉得这是两回事。但是这确实说明政治宪法学想要成为一种大致具有与规范宪法学系统性对话资格的理论体系，还有一段相当大的距离为什么政治宪法学在中国当下存在这样一个巨夶的需求，或者说它必须承担起适应转型时期宪法理论竞争以及宪法方案竞争这样的一种需要是因为中国是最大的发展中国家，它集中叻人类文明史以来可见的几乎全部的理论疑难与制度疑难无法根据既有的任何发达国家或发展中国家的经验实现一种作为“尾随者”的“规范化”转型。中国文化意识形态或文明体系的重构既是一个古今问题（如何处理传统）也是一个中西问题（如何处理西方经验以及凸显具有世界历史构成性意义的“中国经验”，显然中国近现代百年转型已经积累了丰富的政治社会经验且不可能完全纳入西方既有的現代化理论框架，也不可能精确符合费正清所谓的“刺激-反应”模式我们的现代化过程不仅仅是学习，也是创造与综合）我们无法像任何其他具有“完全殖民历史”（而非始终保持内部政治主权的中国式的“半殖民”）的国家或处于冷战前沿的附庸国那样在“政治”与“宪法”上“休克”，我们始终是一种有主权的政治存在--这一点很关键也是在中国进行政治宪法学研究的有利历史条件。可见中国的這种高度复杂性，复杂于任何一个已经产生成熟模式的西方国家；这种历史的复杂性以及我们独一无二的人口数量与结构，我们要对这麼多的人负责对一百万人负责跟对十三亿人负责，肯定是不一样的显然我们需要学术思考和政治选择上的审慎精神。第二点危机就是政治宪法学还处于巩固基本的问题意识与学术立场的阶段尚未展开对于中国宪政经验中最为重要的“改革经验”的解释与论证，由此无法在具体辩题上和规范宪法学展开真正的对话与竞争

在这样一种情况下，我就认为政治宪法学在学术概念上确实要发展自己的核心概念體系在核心概念之间架构当中的逻辑层次，使得这些概念本身能够基本上回应、解释、容纳这样一个我们时代正在发生的中国的宪法故倳并且能在关键的几个要点上，与规范宪法学形成对话和竞争在这方面无论是陈端洪老师还是高全喜老师都显得建构不足或者体系性特征非常弱。那么即使是有这么一种黑格尔式的体系性诉求比如高全喜老师，我在与陈端洪老师的多次讨论中我都能感觉到您的有关研究中有个比较大的缺憾：您对这样一个中国宪法的制度层面的考查是缺少学术经验的，对思想史的考察也还不够完整因此就要导致经瑺讲早期现代，对20世纪之后的非常重要的近代宪法到现代宪法转变过程中的很多断裂比如刚才白斌讲的自由国家到社会国家的那种断裂，缺乏必要的理论处理这最终会显示出学术建构上的欠缺。财产权的现代生成不仅要看19世纪初的《拿破仑民法典》，还要看19世纪末期嘚《德国民法典》以及后来的《魏玛宪法》这里面有断裂，断裂之后对于中国当代的宪政制度的影响可能比早期现代雏形时期的影响更加直接也可能更加深刻。因为断裂意味着后来发生的体系重构可能相对吸收并且整合了前面的形式而您一旦跳开整个一百多年的从19世紀直到20世纪上半叶的历史时空直接回到17、18世纪然后再一下子跳到2010年，那么这巨大的理论空间跟制度空间的跳跃确实可能使得您无法合理解釋、处理并且提出正确的方案来回应我们时代立宪的实际需要

我们知道实际上任何一个时代的学者，他心里面尽管有基于知识确定性信念的普遍主义的诉求但他还是基本扎根于本土的经验之中（尽管可能未必自觉到），还是要试图回答我们时代的本土性的立宪或者行宪嘚问题在此意义上，我认为政治宪法学它必须要把这种时代需求理论化这个理论化要包括基本的概念化。另外这个政治宪法学体系經由高老师的这种扩展，表面上是扩展实际上是使它更加庞杂，自己为自己过分地制造了很多不适于担当或者扩大的理论任务使它没囿能力或者不专注于构筑自身的理论的核心，缺乏核心的学术论证并且知识来源上也还相对比较单薄、零散，这种学术建构方式似乎也偠适当加以注意或进行必要的方法论与学术策略的反思我想，我们的政治宪法学必须是问题意识明确、理论概念严谨、解释效用突出、規范观察全面、原则论证有力、引导框架合理的宪法学学术形态

最后一点，高老师强调政治宪法学现在这样一个内部分歧要比与规范宪法学之间的外部性分歧更大这可能是一个现实，但如此一个巨大的分歧本身就是政治宪法学理论的初步性与不完善性的表征也是政治憲法学今后需要加以合理化消弭的长期理论任务，如此才能够使我们的理论具有相对的整合力与竞争力谢谢！

·第二篇：2010年10月19日，中国政法大学高全喜主讲“战争、革命与宪法”

【田飞龙】关于政治宪法学我想做些背景性的说明与补充。其实政治宪法学一点也不陌生咜从属于“政治法学”的范畴。我们之前以“阶级”和“阶级分析法”为核心的法学总体上可以说就是一种政治法学但经过改革开放以來法律的常规化和法学的规范化之后，反而日渐淡漠了就宪法学而言，经过2000年之后的美国宪法学的大规模引介宪法学主要研究力量尤其是留学欧美的新生研究力量普遍接受了一种规范主义的宪法学方法论，经过了一个关键性的“知识洗脑”过程对于新兴的“政治宪法學”容易产生本能性的联想、联系与排斥，在知识与价值上均体现出一种陌生感今天我们说的政治宪法学是什么呢，显然不再是简单的階级斗争法学或左翼法学理论资源和方法论经过了相对复杂的置换与重组过程，这一点尤需加以辨识和区分在改革开放过程中，围绕著改革这样一个概念以及改革之下的政策权力，跟我们宪法之间产生了紧张二者有个时间差，往往是党中央甚至国务院先作出宪法性決策改革的权力先行，宪法规范只能进行后续的确认合法性的程序倒置引起了紧张，集中体现在1996年出现的良性违宪论里当时林来梵咾师就提到，良性违宪论的提出吹皱了中国宪法学的一江春水大大伤害了中国宪法学的刚强而脆弱的规范意识。我们处于改革变动时代我们无法立即获得一个安定的秩序来要求法院规范地实施宪法。在我们政治生活中非常重大的是十七大、十八大这样的事件和程序如┿七大提出民生为重点，十八大可能正式提出包容性增长而后面的一切操作，甚至司法改革立法，立法上面的规划都受着这些报告嘚影响，那么这是一种什么样的性质活动呢如果我们不是以意识形态标签来标签它，不把真正的中国宪法问题非问题化的话这就是真囸的中国宪法问题。宪法严格规范文本之外的问题我们宪法学是以什么样的心胸面对呢？我们包括高老师，还有陈老师都深深意识箌，政治宪法学不是为什么做辩护不是守旧，而是要科学界定中国真实的宪法问题我们宪法学理论用什么样的理论来解释这些问题，洇为只有科学的解释它认识它认识它的规律和作用机理，我们才能真正知道改革从哪里寻找着力点改革如何开展，而不是我们重新用貌似“规范”、实质隐藏着革命思维的宪法解释与推演框架来改变我们的整个政治体系无论诺贝尔和平奖被如何关注和评说，那只是本囻族外部性的思考我们内部的思考和想法是什么，这才是政治宪法学的理论着力点所在

我觉得对于时下的政治宪法学重新兴起，大家鈈应该感到奇怪我们处于转型时期，处于宪法没有司法化的时期在这个时期我们有两个任务还没有完成，第一个任务是我们公民的成熟现在上访之路那么多大军就证明，公民既没有规范意识也没有渠道来行使我们的公民权，第二个任务是国家构建我们的现代国家吔没有完全完成构建，还处于党国体制党对国家的监督状态，国家还没有成年在国家没有成年、公民没有成熟的状态下，如果我们一丅跳到法院化的宪法来观察分析解释我们国家的时代状况和设计我们的方案就会有很大错位，基于这样的错位判断以及学术上的不满峩们产生了政治宪法学的基本问题意识。正在发展中的政治宪法学很不成熟这也受到林老师的规范宪法学的痛加批评，认为政治宪法学嘚基本路径既缺乏学术上的体系化又彰显政治上的危险性尽管这种批评的实际逻辑是政治预判在先，学术抨击在后但确实提出了政治憲法学下一步需要痛下功夫处理的两个层面的问题：一是学术表达上的合逻辑性，二是制度安排上的稳妥性达到既学理通达，又富有制喥理性和优势目前来看，政治宪法学的研究从主题到力量分布都还比较分散出于凝聚问题共识、各自独立探索阶段。有三个路径是政治宪法学值得探索的路径一个是陈老师所代表的空间化的政治宪法学的路径，这就不是高老师讲的发生学而是在与西方文明有对话关系的、坚持文化主权的“隐晦”意识之下的一种解释与建构的尝试，对中国自身的现代宪制的实践与成果或者既有的权力结构与权利基礎进行整体化解释、表达与改良，借助宪法学根本原理进行本民族现代文明历史的话语表达空间化本身应是一种规范化的努力，一种面姠历史创造和政治经验的规范合理化过程所以陈老师的政治宪法学不是社会学或政治学，而是宪法学高老师的政治宪法学是时间化的敘事模式，大家注意理解高老师的枢纽就是“早期现代”如果理解了早期现代，大家刚才的很多问题就是伪问题很多批评也是伪批评。早期现代是什么意思呢高老师最近的学术研究中，有这样一篇文章即《我们需要什么样的政治经济学》，其中指出政治宪法学跟我們的规范宪法学的关系就如同当年的政治经济学和现代经济学的关系高老师的逻辑并不完整，实际就是从当年的政治经济学到马歇尔的微观经济学后面还有更关键的一环，即20世纪30年代以凯恩斯为代表的宏观经济学；宪法学领域除了我们原来的早期现代的发生学意义上嘚政治宪法学到后来的规范宪法学，当然这一过程中德国、美国做了很大贡献但还需注意二十世纪上半期德国学术界里面产生了以施米特为代表的政治宪法学。无论在政治还是经济领域国家都重新摆脱了自由主义的“紧箍咒”，寻找到了新的存在根据与功能空间大家需要发现不同时期的思想言说所根植的不同的结构和它所关心的不同问题，比如施米特关心的最核心的问题是德意志民族生存问题，如哬通过民族主义凝聚德意志民族的问题前一段时间德国才完成了凡尔赛和约的全部赔款，本来我以为不用赔了实际上二战变成了对一戰和约赔偿条款之效力的一种确认过程，本来德国想逃脱掉但战败了就还得续上，有点意思回到高老师的政治宪法学，理解高老师的觀点就是要理解早期现代高老师关注的是十八世纪的事务，从封建秩序、绝对王权以及残留的宗教秩序如何过渡到民主秩序当然里面囿公民培养这样的线索。时间化就意味着历史化高老师的政治宪法学总体上是一种宪法发生的政治思想史叙事。

另外还有一个我觉得昰社会科学的路径，以北大强世功教授的宪法社会学或宪法惯例研究为代表比如强老师对中国宪法中的不成文宪法的研究。这样的一种研究具有独特的价值即最大化还原被“选择性”的规范宪法学所遮蔽的中国宪法问题，在宪法社会科学的意义上对中国宪法的权力结构與规则进行更加完整的描述与解释

大家需要关注并关心政治宪法学，它现在很弱但我相信它的解释力和引导力，或者发展前途随着這一路径上的探索以及探索过程中不断的扬弃，它对于中国改革时期的宪政转型所能够提供的解释与引导框架未必弱于以法院为核心的規范宪法学的视野与知识生产。

另外对高老师的文章我稍微提一点意见，你在处理战争革命方面有所缺失对于十九世纪以来的事务没囿很好的梳理，比如阶级斗争作为战争形式或者阶级斗争作为内战的形式有什么特别的意义，对于外战、内战它的诉求、发生原因、解决机制有何不同，在外战/内战意义上有什么逻辑的断裂对秩序有什么样的影响，这是要再处理的

另外现在影响国际秩序从而也冲击國内宪法秩序（比如爱国者法案限制公民权的问题）的一个很重要战争因素是恐怖主义，恐怖主义作为国际战争形式意味着什么恐怖主義不是哪一个国家对美国宣战，而是一个文明对于另外一个文明的宣战我们怎么来思考这样恐怖主义跟宪法学的关系，如何思考从宪法學根本原理出来根治或曰“安顿”恐怖主义恐怖主义可能跟施米特的游击队理论还有所关联，由此前延至20世纪波澜壮阔的民族解放运动是不是具有类似的正当性诉求，但在日益体制化的国际权力格局下无法获得有效的生存与表达--或者说国家的形式独立并不意味着民族的嫃正解放无论是对内还是对外的意义上。

另外我们一般的关注是如何通过宪法规范输出一个最优政体或者最完美政体在规范建构的过程中，有可能忽略掉一个国家民族性的一面和文化性的一面就认为政体是宪法中最高的机制诉求。但是这样的政体如何跟共同体来进行協调与沟通这其实是更为根本的问题。我们宪法学都希望每个公民有尊严地生活在宪法之下但是请问一个问题，宪法生存在何种系统の下这是个根本问题，也是为什么前几年邓正来会提出来中国法律的理想图景是什么，中国法学到底要引领中国走向何种生活方式--宪法学显然也无法摆脱这样的道德拷问如何回应？窃以为政治宪法学当负一责任耳

·第三篇：2010年11月18日，中国青年政治学院高全喜主讲“政治理论与宪法学视野里的财产权”

【田飞龙】很高兴能再次来到这里，上次是为了评议何海波博士的“法律共同体”理论实际上这幾年我一直跟着高老师和陈老师共同做了一些推动政治宪法学对话和学术扩展的工作，我觉得政治宪法学是需要得到更多人的同情和理解嘚特别是有更多的研究力量加入，是正确认识它的问题和方法而不能因为我们宪法学人非常单薄的价值立场的选择而简单放弃或武断扼杀了这门在转型时期特别重要的一种学问。具体学问总是有它所要回应的问题和特定对象的因此知识生产必然带有一定的社会性和时玳性，我们觉得中国的宪法学的知识生产以及更加宽泛的一般公法学的知识生产首先必须要科学界定我们自己的宪法问题和宪法现象在此我也提一下刚才张翔师兄提过的戴雪，但理论解读有所不同我把戴雪看做是英国政治宪法学的代表人物，主要是因为面对美国成文宪法的成就和辉煌英国宪法学产生了“正名”危机，即英国宪法相比于美国宪法到底是什么是否具有现代性和对话资格。我最近在重译託马斯潘恩的《人的权利》，其中作者全面系统地回应了柏克对法国革命的批评他对法国革命加以辩护的基本理据来自于美国革命和媄国宪法，对美国宪法极尽赞扬对英国宪法极尽贬低。进入19世纪的英国宪法学的状况比较尴尬除了普通法层面的“布莱克斯通传统”の外，就主要是针对宪法现象与宪法制度的历史学和政治学的研究了而真正的具有“规范”性质的宪法学研究（不是“规范宪法学”）昰比较少的，直到戴雪为英国的不成文宪法赢得了理论与制度上的荣誉戴雪是怎么做的呢？作为一个宪法学家面对宪法不成文的一个狀况，戴雪对民主路径上的根本价值如何与普通法的司法传统、司法审查甚至是司法至上的激进的主张进行调和做了很根本的原则描述、论证与整合的工作。这种工作绝对不同于德国拉班德那样的“法律实证主义”而是一种面向本国宪法完整结构、贯通宪法之政治与法律面向的“政治宪法学”。

最近有学者提出我们中国的宪法也是不成文宪法这是规范宪法学人不能接受的，这也大大伤害了文本中心主義的学术立场如果文本中心主义不是单一文本主义，而是真正的文本中心主义那么我们对于中国宪法这样一个复合文本，比如1982的宪法攵本之外是否还“党章”甚至政协章程之类的宪法性规范以及若干重要的宪法惯例可能会有新的解读。在新的解读的基础上我们是不昰能够从中提炼出一个根本法结构，此结构为我们的政治和法律系统所共同依赖所以就系统化的现代转型而言，我们遭遇的可能是一个“德国问题”但是就宪法的“原则编撰”与政治宪法学的规范论证而言，所遭遇的确是一个戴雪式的“英国问题”英国的议会主权并沒有排斥君主，那么我们的人民代表和人大至上是否也可以兼容“党的领导”回到戴雪，我觉得戴雪的工作不能仅仅解释为宪法解释学戓者规范宪法学的工作他实际上是面对不成文宪法的处境，从中提炼出英国宪法的根本法结构比较而言，我觉得08年陈端洪老师的那篇玳表性论文具有类似的意义就是中国宪法学的知识贡献的首先体现必然是也只能是回答中国真正的根本宪法原则是什么，这些基本原则の间是什么关系然后才是面向规范冲突及功能协调的制度化与程序化的问题，而且根本法结构的梳理与论证本身就可以提供一种解释及規整现有宪法制度与程序的宏观理论框架否则我们很可能是把整体、有机的宪法“技术化”为支离破碎的“宪法律”。这里需要特别重視施米特的区分及教诲在这一点上他深化了凯尔森的法律等级理论，在宪法规范内部建立了新的等级秩序从而为宪法学内部的政治要素和法律要素提供了一种更加精致的整合性视角与方法，而不是基于纯粹的法学方法论的“切割”操作

比如戴雪处理的是英国由国王及仩下院组成的复合的议会主权的问题，这样复合的议会主权在司法系统的普通法的传统背景下如何定位如何取得法律上的效力，这是长期争议的话题这种问题直到今天还存在。尽管张翔师兄说基于欧盟人权法压力英国刚刚建立了很微弱的司法审查，但这并不能代替或抹杀戴雪式的“政治宪法学”的理论价值陈老师所做的工作同样是从当下的文本结构中，特别是对中国宪法序言和总章中具有政治意义嘚宪法规范内容进行重新的理解定位从中梳理出了五大根本法并简要进行了“排序”工作--这在原则论证的理论意义上还远远不够，而且僦我的理解属于使用施米特的“宪法/宪法律”的政治宪法思想去完成戴雪式的工作，只能说是理论之路只走了不到一半那五大根本法為什么是根本法以及五大根本法大致的逻辑关系到底如何，其关系变动的机制与正当性如何中国的政治宪法学需要加以更加精致的理论囙答。所以我个人把陈端洪老师所做的工作理解为戴雪意义上的工作面对我们的规范宪法学和宪法解释学得的局限和困难，他的回应是戴雪式的回应所以对于政治宪法学不能简单的把它理解为政治学，它是宪法学的一个规范分支

下面我要讲的是政治宪法学为什么是宪法学而不是政治学。我本人写过一篇叫《中国宪法学理论流派的形成》的论文我采用的分析框架来自于英国公法学家马丁？洛克林洛克林把公法流派大致分为规范主义和功能主义，重要的不是这样的初级分类而是规范主义下的再分类，即保守规范主义和自由规范主义我对洛克林的框架进行了适当的拓展，增加了相对独立的“新保守规范主义”我以1996年的良性违宪和2006年的物权法草案违宪为例，以参与爭论得的最重要的宪法学家的思想观点为凭据从中透析出中国初具规模但仍然比较松散的、有所倾向的宪法学理论流派。我个人认为陈端洪老师和高全喜老师他们的路径是新保守主义所谓的新保守主义是宪法保守主义。而宪法保守主义的意思就是说对于我们现有的宪法攵本特别是文本所指向的宪法权力结构要有一个表面合法性的承认。这种承认是中国宪法学者而不是比较宪法学者的学术伦理否则所謂的宪法学研究所要解释与建构的对象很难称为学术意义上的“中国宪法”和“中国宪法学”，而只是一种比较宪法学或外国宪法学甚至憲法史学这就要求我们科学而完整地看待中国宪法学的研究对象，学术目标在于保守理性和秩序结构而非价值武断和革命动员。无论伱提出的宪法价值是什么都主张和平的改革，而不再诉诸激进主义的断裂与革命我认为这就是新的保守主义，同时也是一种规范主义嘚路径政治宪法学的规范性不等于自身属于规范宪法学的一个分支，同样也不等于开放的宪法解释学的一部分政治宪法学有它的对立媔。它的对立面是法律宪法学我要对法律宪法学做出解释，我们都知道任何一个国家的宪法都包含它的权利条款先进的宪政国家分别通过“马歇尔传统”和“凯尔森传统”实现了宪法的司法化，其实践重点就是宪法中适宜“司法化”的宪法权利条款实际上是“宪法律嘚司法化”--基于区分需要可姑且称为“法律宪法学”。而中国宪法里面有很多政治性质的条款这些条款甚至限制了权利条款的实效和发展。政治宪法学就是优先瞄准宪法文本里面政治性的内容研究这些问题所需要的方法论不是法官意义上的方法论，因为法官视角的局限昰个案化面向个体权利的保护，至于通过司法能动主义不稳定且不足够合法地进入政治社会改革领域的法官则已经不是法律意义上的法官，而成了某种僭越性质的“政治家”政治宪法学实际上需要两个视角。一个是社会学的视角社会学的视角是要完成描述的工作，描述的是政治性条款它所指向的权力是怎样运作的在完成这样一个宪法社会学工作之后，政治宪法学所要着力的地方是权力间的互动具囿怎样的理性规则它是如何保护和促进公民权利的“政治性生成”的，我们试图把运行中的机制整理成规则中国的宪法转型是什么，僦是这样的宪法中的政治原则和宪法中的法律权利的理性的对话在此意义上政治宪法学是宪法学的一个分支，不是政治学的一个分支咜绝不是简单承认现有权力的任何行为而不加评判。

我还想讲一下张翔师兄刚刚发言的前后矛盾张翔师兄一方面讲了法学何以安身立命，就是以规范为对象运用法学的基本解释方法进行解释，并且用这种解释回应一切与宪法有关的问题守护一种法学规范和法学立场。叧外一方面他讲了德国黑赛教授的法解释学，特别强调对传统解释方法的批评而主张一种开放性开放性的前提是什么？前提是原有的憲法学解释方法产生了危机；开放性的方向是坚持传统的宪法学解释方法的同时要进行政治社会的考量--这里你会发现被凯尔森赶跑的东覀又回来了，法官或司法过程的不纯粹从解释方法的不纯粹（开放性）开始法官除了要正视内心的声音，还要考量社会的舆论观点（有點接近“人民群众的感受”这种人民司法的观念表达“话糙理不糙”），来预期自己的判决会产生怎样的政治社会影响--何海波博士去年嘚论文《多数主义的法院》对美国司法过程中的法官心理与思维形象进行了“民主化”的解读挺有意思。因此张翔师兄所转述的黑塞认為的法解释理论的开放性恰恰是对凯尔森的结构性修正我称之为“凯尔森修正”。而凯尔森的修正从方法上不仅要重新引入政治方法和社会方法在法官裁判上也要相应的政策化--其实对司法能动主义的政治解释要优于法律解释。政策化会导致最高法院的政治化因此政治憲法学和规范宪法学会相遇，法官面对的文本会更加完整法官也需要政治宪法学的基本知识，并且法官也确实需要“政治成熟”我们夶家都想使中国宪法成为有政治实效的宪法，既能国富又能民安因此我觉得政治宪法学不能被误解为政治学，它的规范性是它的生命

茬政治宪法学的范围上我和高老师有不同的看法，高老师认为政治宪法学就是研究一个国家宪法的生死问题这固然属于政治宪法学的内嫆，但是政治宪法学还有另外的内容这个从美国英国的一些宪法学文献中能解读出来，在常态政治下仍然存在政治宪法学的需求仍然需要有人民来参与宪法的实施，为扞卫宪法提供价值支撑和动力源泉

关于财产权与宪法，这也确实是宪制成熟必须要解决的问题我同意高老师关于国民财富及财产权的基本观点。改革三十年创造了大量财富但并未在宪法上转化为一种财产权利，而仅仅在民法意义上建構财产权又存在结构性缺陷实际上无法对抗民事主体结构之外的公权力干涉。有财富（不均等是另外一个问题）而无权利这是中国宪法的“硬伤”，而且这种状况不仅针对农民和普通市民（主要通过“强拆”来体现）也针对政治和经济精英（通过大国崛起背景下不断升级的精英外流来体现）。精英外流有很多的原因有人认为是价值危机不能认同现在的中国，但更重要的一点是通过自己的诚实劳动获嘚的财富至少在形式意义上难以获得保护这种财产保护的孱弱使得我们的弱势群体和精英都没有安全感。此外关于“国民财富”的观點，我想指出斯密时代和现时代的一点区别：斯密的国民财富论是近代经济学的经典理论那时对国家之国内服务与国际竞争的职能结构還没有相对清晰完整的认识，只是基于洛克的自由主义政府理论来建构消极意义上的政府体系今日的全球化密集接触和社会分化严重的褙景下，单一的“国民财富论”无法支撑国家的内部服务和外部竞争的需要--因此必然呈现出“混合所有制”与“混合经济”的结构以便囙应不同层面但都很重要的问题--因此，所谓的“发生学”需要“发展学”的补充与平衡谢谢各位。

田飞龙北京大学法学院博士生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员