“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
【期刊名称】
“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用
【英文标题】 Applying the Safe――Harbor Rule in Determining Copyright Infringement of Video Sharing Websites
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，
【期刊年份】 【期号】 12
【页码】 70
在视频分享网站版权侵权案件中，“避风港规则”是限制服务提供商法律责任的一种法定规则。我国法院在该规则的具体适用上还存在很大的分歧和争议。应结合国内外的立法经验对于“服务提供商的主观心理状态”、“通知删除规则”等构成要件予以正确的理解和适用，特别是应当对服务提供商的注意义务进行合理界定，并从立法和司法上来进一步完善“避风港规则”，以便在保护版权人利益的同时促进视频分享产业的发展。
【全文】【】 &&&&
　　自2005年视频分享网站在美国诞生以来，短短几年内此类网站在我国如雨后春笋般地建立起来，其中的“土豆网”、“优酷网”、“酷溜网”等网站已为公众所广泛熟知。此类网站的功能在于为用户提供信息内容的存储空间和发布平台，供用户上传和欣赏视频，因此涉及到视频的版权问题。特别是近年来，视频分享网站频频遭遇大规模的反盗版诉讼，对该行业的发展造成了沉重的打击。为了应对诉讼，网络服务提供商常常根据“避风港规则”来寻求法律的庇护，我国司法实践中各地法院在审理案件时也常常适用这一规则。“避风港规则”是限制网络服务提供商法律责任的一种法定规则，规定了依照用户指令而将资料存储于服务器的网络服务提供商的有关免责事由。然而，笔者在对近年来数十起案件的判决分析后却发现，一些案件的判决并未能准确理解“避风港规则”的精神，还有一些案件的判决则回避了“避风港规则”的适用。因此，有必要对“避风港规则”问题进行深入的探索和研究，以促进我国相关立法和司法的完善。
　　一、视频分享网站服务提供商承担侵权责任的理论依据
　　从性质上分析，视频分享网站的经营者应属于提供信息存储空间服务的网络服务提供商，其为用户提供了一个信息内容的存储空间和发布平台，用户可以上传节目，在线观赏或下载视频。用户在上传视频之前，需要在视频分享网站上注册，网站则自动接收用户上传的视频并在很短的时间内予以发布。目前，国内外视频分享网站上上传的节目既有用户自己拍摄的生活片断，也有热门电影、电视剧和体育比赛录像等。对于用户上传自己创作的节目而言，一般不会引起版权纠纷和争议。但是，如果用户未经允许而将他人享有版权的电影、电视等作品上传至网站，则会影响版权人的票房收入、降低电视节目的收视率或减少音像制品的发行量，给版权人造成经济上的损失。从性质上讲，用户上传节目后，公众可以在个人选定的时间和地点予以欣赏或下载，因此用户的上传行为侵犯了版权人的信息网络传播权。
　　由于用户的上传行为侵犯了版权人的利益，其行为已构成直接侵权，版权人应可追究上传用户的法律责任。但在实践中版权人很少去起诉上传的用户，因为用户来自于世界各地，他们通常以各种手段来隐瞒自己的真实身份和网络地址，要找到他们并提起诉讼非常困难。此外，上传用户一般是个人，其赔偿能力有限，版权人很难从其身上获得足够的赔偿。为此，版权人往往转而向视频分享网站的网络服务提供商提起诉讼。在英美法系国家，法院依据间接侵权理论来追究网络服务提供商的法律责任。所谓间接侵权，是指行为人未直接实施侵犯版权的行为，而是教唆、引诱或帮助他人实施侵权行为。主张网络服务提供商承担间接侵权责任的理由主要有如下几点：第一，用户的侵权行为是借助于网络服务提供商的设备和服务来实现的，网络服务提供商最有可能了解用户的身份及行为，可以阻止该侵权行为的发生；第二，网络服务提供商可以管理自己的网络；第三，版权侵权的风险是网络服务的副产品，因此网络服务提供商应承担该风险所造成的损失，以此作为做其生意的代价。[1]在大陆法系国家，主张网络服务提供商承担责任的理论是共同侵权理论，加害人对于损害后果负有连带责任。从特征上看，共同侵权行为必须有两个或两个以上的主体，且侵权人主观上存在过错，客观上共同实施了侵害他人利益的行为。据此理论，网络服务提供商之所以要承担责任，乃是因为它们客观上对用户的直接侵权行为提供了帮助。例如，我国最高人民法院《》第条即规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”从该解释可以看出，在我国，网络服务提供商因用户非法上传作品要承担共同侵权责任。而根据共同侵权理论，共同侵权人都应对损害后果负责，网络服务提供商在承担了赔偿责任后可以向上传用户追偿部分损失。但在实践中，由于网络的难控性，几乎没有网络服务提供商能够成功实现追偿，因此在最终结果上仅由网络服务提供商来承担侵权责任在实践中存在不公平问题。
　　二、“避风港规则”的产生及其适用中的争议分析
　　“避风港规则”最早产生于美国的司法实践。1993年，美国佛罗里达州的地方法院审理了Playboy Enterprises Inc．v．Frena案。该案中，用户未经许可将原告的受版权保护的图片上传至被告的BBS上，被告发现后立即删除了这些图片。但原告仍要求被告承担侵权责任，其理由是被告在BBS上公开展示和传播了受版权保护的作品，这侵犯了版权人的展示权和传播权。最终，法院认为被告对网络上的信息应予管理，应对该网络上发生的侵权行为承担责任。[2]显然，法院在该案中采用的是严格责任，即无论被告在主观上是否存在过错，其都应对在网络上发生的侵权行为负有监控责任，一旦监控不力，则应承担法律责任。其实，法院的这一判决并不科学，这是因为：首先，网络服务提供商的处理器是根据用户的指令完成上传任务的，面对网络上数以亿计的海量信息，要求网络服务提供商对侵权信息随时予以监控既不合理也不可能；其次，网络用户位于全球各地，其在上传信息时总是千方百计隐瞒自己的真实身份和信息，因此要网络服务提供商核实上传信息的合法性在实践中也很难做到。
　　1995年，美国佛罗里达州联邦法院在Religious Technology Center v．Netcom一案的审理中即作出了与上述案件完全相反的判决。该案中，原告对教堂创建者的作品享有版权。该教堂一前任员工未经允许便将这些作品上传到一家BBS网站上，而该BBS网站又由被告公司为其提供网络接入服务。该作品在BBS网站上存储了3天，在被告公司的服务器上储存了11天，原告以此为由起诉BBS网站和被告公司侵犯其版权。[3]法院认为，被告方仅仅建立了一种网络信息平台，如果因此要求其承担责任并不合理，网络服务提供商是否应承担责任应当看其主观上是否明知或应知。此判决为后来限制网络服务提供商的责任范围奠定了基础，也为美国制定“避风港规则”提供了实践经验。
　　为了明确网络服务提供商的责任，1997年美国国会议员提出了《网络著作权责任限制议案》和《数字著作权阐释及科技教育议案》，主张限制网络服务提供商的责任范围。[4]尽管遭到了一些反对，但这些议案后来仍为1998年通过的美国《》所采纳，该法第512条（c）款规定了依照用户指令而将资料存贮于服务器的网络服务提供商的有关免责事由：（1）网络服务提供商主观上不知或没有意识到侵权行为的发生，或者在知道侵权行为发生的情况下立即删除了侵权资料；（2）网络服务提供商在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利；（3）网络服务提供商在收到版权人的侵权通知后立即删除了侵权资料或断开对该信息的访问。这些责任限制规则后来被人们称为“避风港规则”。该规则的制定，实际上为网络服务提供商的法律责任划定了一个范围。其意义在于，网络环境中的侵权随时随地可能发生，但网络服务提供商在满足“避风港规则”的情况下可以免除法律责任，这样就不至于使其卷入无限的诉讼纠纷中，从而可以保障网络产业的正常发展。正因为如此，澳大利亚、新西兰、新加坡等国以及欧盟等地区很快在其立法中吸收了美国法中的“避风港规则”。
　　我国于2006年颁布的《》也充分借鉴了上述规则。该条例第22条规定视频分享网站服务提供商享有五方面的免责事由：“（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”参与该条例的制定者指出，该制度可以“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[5]
　　近年来，我国国内掀起了版权人大规模起诉视频分享网站的风暴。为免除责任，服务提供商常常利用“避风港规则”予以抗辩，法院在案件审理中也经常涉及到此规则的适用。笔者结合《》第条规定的5项免责事由在审判实践中的认定和适用，对其逐一进行具体探讨和分析。
　　1．关于信息存储空间的标示。《》第条有关“避风港规则”规定的第一项免责事由是服务提供商应当“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”。目前，绝大多数视频网站都以在其页面上刊登一份服务协议的方式，声明网站的目的是为用户提供信息网络存储服务，并对服务提供商的名称、联系人和网络地址予以公开，以达到法律规定的要求。法院近年来审理的视频分享网站版权侵权案件中，绝大多数网站都符合此项免责事由的规定。例如，在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，被告人未经权利人的许可，在其经营的网站上提供了《家》剧的在线播放。但是，该剧是由网友自行上载的，被告人并未对其进行改变。法院认为，被告在网络上已明确声明该网站的作用是为用户提供存储空间，而且在网络上公开了公司的名称、网址及联络方式，符合有关法定免责事由的要求。[6]
　　2．关于上传信息的改变。《》第条有关“避风港规则”的第2项免责事由是服务提供商不能改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。司法实践中很多纠纷的发生，是由于版权人认为网站在上传作品时改变了其作品的形式。例如，在北京华夏树人数码科技公司诉合一信息技术（北京）公司侵犯著作权纠纷一案中，法院查明，网络用户未经许可而将原告享有著作权的电子出版物上传至被告的网站上，被告在播放原告的作品时，首先会出来一个时间很短的黑屏，标明“youku．com优酷网”，在视频内容的右上角一直有“优酷网”标记，而这些标记在原告的出版物中是不存在的。法院认定这些标记是优酷网自己加上去的，或者是利用相应的软件设计使得网友在上传视频时会在视频上自动添加这些“优酷网”的标记。据此，法院认为优酷网已经通过在视频前面添加“youku．com优酷网”黑屏、在视频内容的右上角添加“优酷网”标记的方式，改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品，使其发挥标记视频来源的作用。[7]如果此观点成立，则几乎所有视频分享网站添加名称标记的行为都将被认为是改变了服务对象提供的上传资料。例如，在北京激动影业公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案[8]、北京广电伟业影视文化中心诉酷溜网（北京）信息技术公司侵犯著作权纠纷案[9]、北京其欣然影视文化传播公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案[10]等案件中，法院均作了类似的判决。
　　笔者认为，法院对上述案件所作的判决是对法律的误解。从立法精神来看，立法之所以将不改变服务对象上传的资料作为免责事由，是为了凸显服务提供商的“消极、中介之角色”，[11]以证明服务提供商不是故意侵犯他人的版权。如果服务提供商对于上传的资料进行了修改，则其地位将从中介地位转换为内容提供商，其行为可能会构成直接侵权行为。而在北京华夏树人数码科技公司诉合一信息技术（北京）公司侵犯著作权纠纷一案中，被告方并未对用户上传的作品予以增删修改，“优酷网”的标记是其通过软件自动添加上去的，对于作品的表现形式并无实质影响，也不影响网民对于上传资料的使用，因此其并不属于对上传资料的整理更改。而从功能上看，使用“优酷网”标记可以说明网友上传的资料是通过优酷网播放的。因此，被告行为并不构成对上传资料的改变。[12]值得注意的是，目前已有法院在案件审判中改变了认识。在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，法院即认为，被告在涉案作品播放前显示“56．com”标识的行为不属于对涉案作品所作的改动。[13]显然，这是对“避风港规则”的正确理解。
　　3．关于服务提供商的主观心理状态。《》第条有关“避风港规则”的第3项免责事由是服务提供商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品侵权，即服务提供商无主观过错。法律上之所以如此规定，是因为如果服务提供商明知或应知服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权，则其行为将构成共同侵权行为，当然不能免除其侵权责任。但是，如何判断服务提供商在主观上不知道或不应知道，在理论上和实践上都非常复杂，笔者将在下文中予以专门论述。
　　4．关于服务提供商的经济利益的获取。《》第条有关“避风港规则”的第4项免责事由是服务提供商未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对于此项免责事由，我国学者很少作出解释和分析，一些法院在案件审理中往往根据自己的理解进行了解释。例如，在北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中，原告取得了电视剧《天使在线》在中国大陆地区的独家排他信息网络传播权。2008年4月，原告发现网络用户未经许可将上述电视剧上传至被告经营的网站www．56．com所提供的存储空间，由被告向公众提供在线播放服务，并在网站的页面上加载了广告。在审理中，原告未能举证证明其实际损失，也未能举证证明两个被告因侵权行为而获利，但法院仍直接对侵权赔偿额作出了裁定。[14]笔者认为该案的判决未能充分考虑“避风港规则”的要求。而在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，法院认为，被告网上的视频是供用户免费观看的，未向用户收取费用，虽然在涉案作品旁出现了一则广告，但无证据证明被告可以从中获取财产利益。[15]由此可见，法院在不同案件的审判中对该问题的认识确实存在重大的分歧。解决这一分歧问题，需要弄清《》第条第4项规定的来龙去脉。
　　我国在制定《》时借鉴了美国法律中有关“避风港规则”的规定。美国《》第512条（c）款将“网络服务提供商在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利”作为一个免责事由。对此，美国国会在对《》进行说明时指出，关于“未从侵权行为中直接获利”的解释可以参考Marobie―FL，Inc．v．National Association of Fire Equipment Distributors一案的法院判决。[16]在该案中，被告公司（简称NAFED公司）直接将原告公司享有版权的图片的复制品放在自己公司的网站上供用户下载，某网站公司作为网络服务提供商为其提供资料存储等网络服务。显然，NAFED公司的行为构成直接侵犯版权的行为。法院在认定某网站公司的责任时认为，虽然被告NAFED公司曾向其一次性支付了20美元的设备费用，且每季度向其支付67．5美元的维护费用，但这些费用并不是根据NAFED公司网页访问数的多少及访问内容来确定的，也即NAFED公司的侵权行为对于某网站公司的经营收入并没有什么有益影响。因此，某网站公司不应为此承担侵权责任。[17]由此可见，在判断网络服务提供商是否存在直接获益时，应当看看它们的收入是否与侵权行为之间存在必然的联系。在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，被告网络上的视频是供上网用户免费观看的，虽然被告在涉案的作品旁边显示了一则广告，但是，被告的广告收入往往是由客户固定支付的，与涉案作品本身并无必然联系。换言之，如果涉案作品不被上传，也不直接影响被告的广告收入。[18]所以，在本案中，被告并未直接从用户的侵权行为中获取财产利益，其符合“避风港规则”的相应免责事由。
　　5．通知删除程序。《》第条有关“避风港规则”的第5项免责事由是服务提供商在接到权利人的通知书后，根据条例的规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。此规定包含两层含义：第一，权利人的通知书应当符合该条例第14条的规定；第二，服务提供商收到权利人的通知后应当按照规定立即删除侵权作品，并向权利人转送通知或公告。立法之所以规定此程序，乃是因为网络上的信息数以亿计，要求服务提供商弄清每一条上传信息根本不可能，因此可以通过权利人的通知来帮助查清不法的信息。如果服务提供商事先不知道此信息违法，事后又及时删除违法信息，则不应追究其责任。因此，设立该程序的意义在于可以鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围，[19]并可以促进版权人与服务提供商之间的合作以便及时解决纠纷。我国法院近年审理的一些案件也涉及到了通知删除程序的问题。例如，在北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中，原告曾于日向被告方发出了请求删除被侵权作品的通知，但被告方于日收到通知后未采取措施，致使侵权行为一直持续到到5
　　??????尊敬的用户，您好：请后查看全部内容；如果您还不是用户，请申请免费试用或致电400-810-8266成为法宝用户。谢谢！您也可通过进行单篇购买，支付成功后即可立即查看本篇内容。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&
法宝联想【共引文献】 　陈煜 彭俊瑜&《法律文献信息与研究》&2006年&第2期&　冯晓青&《法学杂志》&2007年&第4期&　邓社民（DENG She―min）&《法学论坛》&2006年&第6期&　王迁&《知识产权》&2009年&第2期&　鲁春雅&《法学杂志》&2009年&第6期&　闫晓宏&《中国法律》&2007年&第1期&　肖尤丹&《北方法学》&2009年&第4期&　刘家瑞&《知识产权》&2009年&第2期&　程文婷&《网络法律评论》&2009年&第1期&　余慧婷&《网络法律评论》&2009年&第1期&【相似文献】 　陈煜 彭俊瑜&《法律文献信息与研究》&2006年&第2期&　巫玉芳&《现代法学》&2000年&第3期&　王迁&《知识产权》&2004年&第5期&　吴伟光&《知识产权》&2008年&第4期&　雷艳珍&《法治研究》&2009年&第2期&　蔡维力&《知识产权》&2011年&第6期&　袁正英&《科技与法律》&2011年&第5期&　吴义龙&《河南财经政法大学学报》&2012年&第1期&　吴伟光&《现代法学》&2011年&第3期&【作者其他文献】 　《法学评论》&2003年&第2期&　《法制与社会发展》&2003年&第2期&　《科技与法律》&2004年&第3期&　《云南大学学报法学版》&2003年&第1期&　《法学》&2006年&第12期&　《法学》&2008年&第8期&　《法学》&2003年&第2期&　《私法研究》&2005年&第1期&　《私法研究》&2002年&第1期&【引用法规】 　　　避风港规则_百度百科
避风港规则
本词条缺少信息栏，补充相关内容使词条更完整，还能快速升级，赶紧来吧！
“避风港原则”是处理网络服务商与版权人纠纷解决的核心原则。“避风港原则”的概念最早由美国提出，中国于日正式实施的《信息网络传播权保护条例》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后，未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。
避风港规则简介
“避风港原则”是美国1998年制定的&数字千年版权法案&提出的一个概念。这个法案旨在解决互联网络时代著作权保护的法律问题。按照立法者的原意,互联网络服务提供者很难对互联网络信息进行及时有效的审查,因此,在确定创作即享有版权原则的基础上,应当对互联网络服务提供者网开一面,建立所谓的“避风港”。如果互联网络服务提供者使用信息定位工具,包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站涉嫌侵犯他人的著作权,在互联网络服务提供者能够证明不存在恶意,并且及时删除侵权信息或者断开有关信息链接的情况下,互联网络服务提供者不承担赔偿责任。这一原则为互联网络信息传播提供了极大的便利,但也对著作权人的利益构成潜在的危害。当互联网络服务提供者使用“避风港原则”,容许他人将著作权人的作品刊登在互联网站,或者采用搜索链接的方式,为互联网络使用者提供信息服务的时候,著作权人的合法利益实际上就处于“悬空状态”。在著作权人提出有关著作权声明之前,互联网络服务提供者很可能借助于互联网络平台,为许多人提供了“共享”服务,按照现行的著作权法,那些不以营利为目的而使用作品的消费者不需要承担任何法律责任。
避风港规则内容
具体规则是：网络服务商对网民上传至网络的信息没有事先审查的义务，原则上网站不为网民的版权侵权行为负责，但是版权人向服务商提示网络中存在版权侵权行为后，服务商应采取必要措施保护权利人合法权益；如果网络服务商接到版权人提示后怠于采取必要措施，那么就需要承担相应责任。
避风港规则实质
“避风港规则”的实质是法律对网络服务商给予特殊保护，目的在于为新兴互联网产业提供宽松发展的“避风港”，从而促进网络经济的快速发展。“避风港规则”随着互联网产业的普及，逐渐被包括中国在内的世界大部分国家所接纳，成为互联网版权保护的核心规则。
避风港规则缺点
在适用“避风港规则”的时候，对网络服务商责任的豁免可能会使一些版权人权益无法得到应有的救济，这也是该规则有时受到批评主要原因。
避风港规则争议
在司法实践中,对“避风港”原则的几个主要争议焦点:一是“避风港”原则是抗辩理由还是免责事由。根据“避风港”原则含义,该原则提供的是限制网络服务商承担侵权责任的条件,并没有落入法定免责事由的范围。同时,根据DCMA和中国《条例》规定,能够成功驶入“避风港”的网络服务商必须先从互联网中移除涉嫌侵权的资料,否则不能受到“避风港”保护。因此,无论是DMCA还是中国《条例》,其中规定的“避风港”原则均只是网络服务商面对著作权侵权纠纷的一种抗辩理由,至于能否对抗权利人的侵权赔偿请求,还需法院进一步审查网络服务商是否具备驶入“避风港”的法定条件。只有满足了严格的法定条件,网络服务提供商才可能受到“避风港”的保护。因此,“避风港”原则对于网络服务商来说并非当然免责。二是对权利人“通知”的要求应该严格还是宽松。在许多网络侵权案件中都普遍存在一个问题,即权利人发现网络服务商的空间上存储了未经其授权的作品后,便直接向法院起诉,而不启动“通知”程序。还有的原告声称向侵权网站发出了“通知”,但无相应证明。因此很多权利人因为在“通知”程序上出现疏漏而败诉。一些观点正是基于上述案例认为“避风港”原则明显倾向于保护网络服务商,而不注重保护著作权人的利益,从而认为“避风港”原则有失公平。事实上,“避风港”原则中的书面“通知”程序有利于规范服务商和著作权人之间的举证责任,同时还有利于防止基于恶意的不实通知。此项机制,可免于诚实经营的服务商为侵权责任的风险过于担心；可使网络用户的言论自由不受恶意通知侵害；还可以使著作权人积极准确的行使权力。因此对于“通知”程序的形式和内容严格要求是有必要的。三是服务商的注意义务程度如何界定。在“避风港”原则中,主观前提条件非常重要,即服务商必须不知道侵权的存在,或者没有意识到侵权活动的发生。换言之,如中国《条例》第23条最后一款所规定的,“(网络服务提供者)明知或者应知所链接的网络作品侵权的,应当承担共同侵权责任。”此条款被公认为是“避风港”原则的例外。在实践中,何种情况下认定网络服务商“明知或应知”侵权作品的存在,尚是一个争议颇多的问题。有一种观点认为对网络服务商所要求的“知情”应具有现实性。按此观点,互联网服务商只是在他意识到侵权活动(对知情具有现实性)而没有采取任何行动的情况下才可能构成侵权。依这种思想,则对于网络服务商“明知”或“应知”的标准更加明晰,即只有当网络服务商收到了著作权人的通知后,仍然不作为或者作为有瑕疵时,才容易判断出其“明知”或“应知”,才适用“避风港”原则的例外,不能受到“避风港”的保护。如果把“明知”或“应知”的标准规定过低,将为网络服务商课以过重的义务,则不利于互联网健康发展。
企业信用信息您的位置：&&&&&& > 正文
从百度与作家联盟对峙看“避风港”原则适用
17:21&&来源： |
　　今年在互联网领域，出现了&百度文库&与作家联盟的对峙，其主要涉及到百度文库是否侵犯作家及音乐人著作权问题，本文无意讨论其中的是与非，只是想对此事件中涉及的&避风港&原则的适用，提出自己的分析。 　　&避风港原则& 避风港&原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。 后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分，&通知+移除& （notice－take down procedure）。由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取&通知+移除&规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。 　　中国对于&避风港原则&的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。 　　针对&避风港原则&的适用的相关主要有：1、日，北京市第一中级人院受理了新力博德曼音乐娱乐（香港）股份有限公司、华纳音乐（香港）和环球唱片三大唱片公司以侵犯录音制作者权为由将百度公司诉至法院一案；2、2010年，土豆网借避风港原则连续胜诉原告方激动网；仔细分析相关案例，笔者认为需要对&避风港&原则依据、进行细致分析，找出现实出现社会矛盾并难以使著作权人权益得到保护的理解。 　　我国适用&避风港原则&的法律依据为：《信息网路传播权保护条例》其第20、21、22、23条的相关规定，下面尝试进行分析： 　　（一）、搜索与链接服务主要涉及条例第23条 　　条例第23条： 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。其主要立法原意是：网络服务提供者为服务对象提供搜索或链接服务，在接到权利人通知书后，只要断开涉及&侵权&作品的链接，就不承担赔偿责任；承担共同赔偿责任的条件是明知或应知侵权事实存在。 　　第23条规定主要针对的是网络服务提供者提供的是搜索与链接服务，其对于侵权行为的免责条件是明知或应知侵权事实存在，仔细分析该规定服务类型，其真正产生侵犯著作权的可能性极小，关键在于是否严格适用此概念，其服务职能相当于指路、查阅电话号码的职能，其关键在于内容提供商，在网络上对著作权侵权重灾区或重点行为是提供相关内容的在线阅读、在线观看、粘贴复制、、试听等，因为其可以得到作品内容，如果搜索到这些网站这些内容提供商不能提供以上服务，就使著作权人的著作权难以得到侵犯，这在网上书店经营模式中可以得到体现，搜索引擎提供搜索与连接，进入网上书店网页，网上书店只是提供书籍名称，简介、价格等，进入网站的欲购买者不能看到书籍的具体内容，因此，很少看到著作权人起诉网上书店的店主。因此，对百度文库等网站的&侵权职责&关键在于内容提供而不是搜索与链接，因此，相关案例中，网站依据第23条进行反驳是难以立足的。 　　（二）对于内容提供者侵权的免责分析主要集中在条例第20条与22条 　　条例第20条规定： 网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。 　　第22条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品 　　第20条规定，网络服务者向服务对象提供的服务涉及作品内容的是提供作品、表演、录音、录像制品的自动传输，简单就是通常所说的下载；第22条，网络服务者向服务对象提供服务涉及作品内容是通过空间向公众提供作品、表演、录音、录像制品，主要方式是在线阅读、在线试听、在线观看、粘贴复制等。22条免责条款简单归结为不得删减、改变、不等特定人外传播；第22条免责条款归结为提供出处、不得改变作品、不知道也没有合理理由知道作品侵权、为直接获利；仔细研读以上法律规定，发现其部分（主要是20条（二）、22条（三）、（四））免责条款需要进一步修订或司法解释，主要为： 　　网络服务提供者向服务对象提供作品等，其地位相当于产品销售者，其不审查作品的产权者，就进行出售，这样就会出现作品出处不明，出现产品存在是盗窃、抢劫而来赃物的可能，销售者时刻面临销赃罪追诉的可能，因此，无论销售销售产品有多么繁杂、产品提供者有多么繁杂，这也是必须的程序，难道那些百货卖场会不管产品出处，就进行代销吗？难道就因为网络作品提供的复杂就放弃此义务吗？对于这些免责条款，应该重点对于免责条款进行严格解释，不知道也没有合理的理由应该知道关键在于举证，在诉讼实践中，只要著作权人举证我的作品受到侵犯并由某网络服务提供者提供渠道进行传播，对于是否知道举证责任就应该由网络服务提供者承担；关于未直接获利的免责事由，其本身就与《著作权法》的相关规定相抵触，是否此条鼓励间接获利，应该值得思考，另对直接获利的解释也应该周全，不是没有收费就是没有获利，我们是否可以考虑这样的特例，某个游览胜地，不收门票，但是由于出租场地、房屋等因素，从相应的附属服务，如：餐饮、住宿、交通等方面获得利益，这也许就是相互联系的原因吧？因此，对于以上免责条款需要深入研究。 　　最近，最高人民法院表示，正在起草对《信息网络传播权保护条例》的司法解释，希望通过此次司法解释的起草，对于&避风港原则&的适用，应该进行规范，笔者主要建议： 　　1、建立著作权信息定点公布制度，即：著作权人向国家知识产权局规定的网站发表著作权权属公告并提供样品，网络服务提供者与之联网，进行数据比对，如涉及剽窃、盗用等可以迅速查证，这样破解&不知到没有合理理由知道&，其实这样比对软件，现在在大学毕业审查中已经应用。 　　2、对直接获利进行解释，针对网络服务提供者的获利模式进行吸收，从而破解此难题。
特色通关班（含基础+法条+冲刺+论述题） 特色无忧班 当期考试不过，下期免费学
精品通关班 经典班次，科学搭配 精品无忧班 当期考试不通过，下期免费学
实验班实验通关班 智能交互课件，个性化辅导 实验无忧班 考试不过，下期免费学
定制通关班 大数据智能教学，省时省力 定制无忧班 考试不过，下期免费学
历年真题，应试指南。看书、做题、云笔记功能一应俱全
司法考试相关栏目推荐
··············
2016年司法考试移动班，支持以手机/平板电脑为载体学习网络课程，每15-20分钟一个讲座，化繁为简。权威名师倾情打造，授课幽默风趣，妙语连珠！
学员:kuangtianhao学员:wppwdd8学员:laimengzhu学员:liqy00学员:szt520125学员:wangshen1987
咨询电话：010-
特色班精品班实验班定制班
权威师资阵容，经典班次科学搭配；高清视频课件，移动应用随学随练。紧扣大纲全面讲解，超值优惠套餐！
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、论述题精讲班。
权威师资阵容，经典班次科学搭配；高清视频课件，移动应用随学随练。
智能交互课件，阶段测试点评。
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、真题解析班、论述题精讲班。
权威师资阵容，经典班次科学搭配；高清视频课件，移动应用随学随练。
个性化辅导方案，一对一跟踪教学。
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、真题解析班、论述题精讲班。
权威师资阵容，经典班次科学搭配；高清视频课件，移动应用随学随练。
大数据智能教学，私人订制服务。
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、真题解析班、论述题精讲班。
1、凡本网注明“来源：法律教育网”的所有作品，版权均属法律教育网所有，未经本网授权不得转载、链接、转贴或以其他方式使用；已经本网授权的，应在授权范围内使用，且必须注明“来源：法律教育网”。违反上述声明者，本网将追究其法律责任。
2、本网部分资料为网上搜集转载，均尽力标明作者和出处。对于本网刊载作品涉及版权等问题的，请作者与本网站联系，本网站核实确认后会尽快予以处理。
本网转载之作品，并不意味着认同该作品的观点或真实性。如其他媒体、网站或个人转载使用，请与著作权人联系，并自负法律责任。
3、本网站欢迎积极投稿
Copyright & 2003 - 2016
Rights Reserved.　北京东大正保科技有限公司 版权所有
－－－－－－－－－－－－－－
咨询电话：010-6500111 咨询时间：全天24小时服务（周六、周日及节假日不休息）　客服邮箱：
传真：010- 投诉电话：010- 建议邮箱：&办公地址：北京市海淀区知春路1号-学院国际大厦18层()
　　/　　　京公网安备53