商业伦理与企业家刑事法律风险控制――基于两例个案研究赵
军一、问题提出
近年来，随着大众传媒对企业家罪案的强力跟进，企业家刑事法律风险控制问题开始引起法律界和企业界的关注。然纵观现有成果，大多数研究均将企业家刑事法律风险的&引爆点&锁定于企业家对相关刑事法律规范的违反，相应&风控策略&也多以相关刑法条文所规定或内隐的构成要件为设计依据。例如针对民营企业因融资困境而引发的融资刑事风险，研究基本围绕相关刑法条文的规定展开，相应风控策略也基本局限于如何规避刑法为&非法吸收公众存款罪&、&集资诈骗罪&、&贷款诈骗罪&、&高利转贷罪&、&骗取贷款、票据承兑、金融票证罪&、&擅自发行股票、企业债券罪&、&欺诈发行股票、企业债券罪&等犯罪所设计的构成要件。然而，在现实社会生活中实际发生作用的并不一定是法典中所载明的&法律条文之法&，执法者、司法者、加被害双方、其他利益关联方乃至社会公众在具体情势下的多方互动与博弈所衍生的、在现实中发挥实际规制作用的&生活实体之法&才是需要人们真正遵守的行为准则。这其中，商业伦理就是一个被现有企业家刑事风险研究所忽略的考量因素，它在特定情况下有可能化为&生活实体之法&的实质内容，从而成为企业家刑事风险的重要来源。故此，有必要对商业伦理与企业家刑事风险的关联展开专门研究，以提升企业家刑事法律风险控制的实用性、操作性及有效性。
二、研究方法
&&& 商业伦理如何在现实中影响甚或在特定情况下转化为企业家实际面临的刑事法律风险？这不是一个仅通过传统刑法解释学或教义学的规范分析方法就能圆满解答的问题，关注点由&法律条文之法&向&生活实体之法&的转移，需要经验方法的介入。本研究围绕两例个案展开，与主要依据各种法律文书展开文本分析的&案例分析型&法学研究不同，本研究除了查阅相关法律文书、证据材料而外，将更多精力投放于对案件当事人、办案人及其他知情人的访谈，尤其是对案件发展的走向展开了较长时间的纵向观察。在这一过程中，研究者获取了远超文本资料所载&法律事实&的诸多关键信息，相关人员刑事法律风险生成或消灭的真实机理得以较为客观和全面的呈现。
三、简要案情
（一）案例一
2004年，某县酒厂（下称&县酒厂&）以其所有的以该地某历史名人名号注册的商标（下称&名人商标&）折价100万元作为出资，与某市酒业集团（下称&酒业集团&）旗下的A公司（酒业集团的子公司）、B公司（与酒业集团合作并接受酒业集团管理的白酒生产企业）合资成立酒业公司（下称&合资公司&）以生产该品牌白酒，县酒厂占股10%。B公司董事长邓某任合资公司董事长，县酒厂老板王某挂名合资公司副董事长。合资公司取得名人商标后，董事长邓某以合资公司白酒生产许可证申请未果为由，将该商标授权给自己任董事长的B公司使用，B公司向合资公司支付使用费。这一授权使县酒厂在合资公司的利润分红无法与名人品牌白酒的实际销售利润直接挂钩，每年只能从B公司向合资公司支付的商标使用费中领取20万元的&保底分红&。在此期间，该品牌系列白酒销量增长迅速，年均增长突破50%，至2012年突破18亿元，名人商标也成为省著名商标、中国驰名商标。2007年，邓某决定由合资公司为B公司于2002年与酒业集团签定合作协议时约定支付给酒业集团的2400万元&分摊费&提供连带责任担保。2011年，酒业集团起诉B公司，要求支付该项&分摊费&及违约金，并要求担保人合资公司承担连带清偿责任。经法院调解，以邓某为董事长的合资公司同意以其所有的名人商标专用权作价1100万元抵偿以邓某为董事长的B公司欠以邓某为副董事长的酒业公司的&分摊费&，该商标专用权最终通过法院强制执行转至酒业集团。至此，当初以名人商标专用权入股合资公司的县酒厂无法获取品牌升值所带来的红利（每年仅领取20万元的保底分红），其作为投资投入合资公司的名人商标也被转至与其无任何关系的酒业集团名下。非但如此，名人商标成为中国驰名商标后，因可进行跨类保护，导致县酒厂所在地其他企业无法利用本地历史名人效应在其它领域开展经营活动，从而对当地经济整体发展形成一定制约。县酒厂在尝试通过民事途径维权失败后，终获当地相关政府部门和领导的支持。2013年4月, 县酒厂所在地警方以涉嫌合同诈骗罪为由,将完成上述系列操作的酒业集团副董事长、B公司董事长、合资公司董事长邓某刑事拘留。该案虽经两地政府部门多次磋商、相关法律专家出具法律意见、上级业务指导部门协调，仍难以妥善解决。某县方面因取得了相关部门和领导的强力支持，先是提出&归还&名人商标，后又根据名人商标的实际市场价值和未来升值潜力提出了高达数亿元的&经济补偿&，否则就要追究邓某的刑事责任。据知情人透露，在这一过程中，县酒厂老板王某的诉求并不高，他私下表示，如果合资公司能根据品牌升值的实际情况，将其分红额提高至每年50万元，他就不至于与曾经的合作伙伴邓某闹到这一步。
（二）案例二
2008年底，某投资公司与某房地产公司签订购房协议并交付部分购房款。2009年5月，该投资公司因其他投资项目操作失误导致无力以自有资金按期支付剩余款项。其时，房地产市场火爆，房价上涨较快，为不丧失从房地产市场套利机会，经公司三位主要负责人黄某、姜某和汪某商议，决定用购房合同为&担保&，以年收益30%的&红利&吸引他人&入股投资&，到期&返本分红&（分一年期、两年期两种）。为此，公司印制了介绍涉案房产升值前景、公司经济实力及&入股投资&方式的宣传资料，并召开了&投资恳谈会&。因承诺的收益率较高且有购房合同作&担保&，该投资公司迅速从一百余户&入股投资者&（含单位和个人）手中筹措资金两千多万元，并于2009年7月将此笔款项打入房地产公司账户，尚有少量尾款未付。2009年10月，房地产公司以投资公司未能依约及时支付房款为由，要求解除双方签订的购房协议，此时按市场行情估算，该项物业已升值近50%。双方多次协商未果，于2010年初诉至法院。诉讼期间，部分得知消息的&入股投资者&陆续通过关系人向公司问询涉案房产及资金运行的状况。为稳定&入股投资者&情绪，投资公司将资金投入房产交易的情况、与房地产公司的纠纷及诉讼进展如实向&入股投资者&进行了通报，并请律师就诉讼前景进行了较为乐观的分析，作出了&可提前退款，但不付利息，若到期返本红利照付&的承诺。2010年6月，投资公司主要负责人之一汪某因利用自己经营的网站传播淫秽物品牟利被警方逮捕。此消息造成&入股投资者&集团恐慌，纷纷前往公司要求提前退款，继而引发群体性事件，招致警方介入。公司负责人黄某、姜某在与律师紧急磋商后，与房地产公司迅速达成妥协和解方案，投资公司同意解除双方签订的购房合同，房地产公司退还投资公司所付购房款并另行支付500万元作为经济补偿。投资公司旋即全额退还了&入股投资者&所投资金（利息因未&到期&，&入股投资者&同意放弃）。这一过程，得到了警方的支持。因事态平息及时、未造成损失，警方未对该投资公司涉嫌非法吸收公众存款的问题立案侦查。
四、分析与讨论
（一）规避刑法构成要件未必能完全阻却企业家的刑事法律风险
企业或企业家的刑事法律风险，一般是指&企业或企业家作为刑事被告触犯刑法受到法律制裁以及作为刑事案件的受害者承受伤害或损失所必须面对的风险。包括&企业或企业家触犯刑法&和&针对企业或企业家犯罪&两种法律风险。&亦即，&企业或企业家触犯刑法&所产生的刑事法律风险，肇因于企业或企业家的相关行为齐备了刑法为相关犯罪所设定的构成要件。换言之，只要能够规避刑法设定的构成要件，企业家就可有效阻却这种刑事法律风险的生成，避免招致刑事处罚。不过，案例一却为我们呈现出另一种可能性：企业家为达到某种商业目的，小心翼翼地规避刑法设定的构成要件，但最终却仍陷于漫长的刑事诉讼程序，面临刑罚的现实威胁。
名人商标在该案中经过了两次流转。第一次流转依据县酒厂与酒业集团旗下A公司、 B公司三方签署的《合资公司章程》，将该商标作为县酒厂的出资转至合资公司名下，商标原所有人县酒厂由此取得合资公司10%的股份。此次商标流转各方意思表示真实，不存在刑法意义上的诈骗与被骗。其后，取得对合资公司控制权的邓某以合资公司未取得白酒生产许可为由，将名人商标授权给自己任董事长的B公司使用，并以B公司给付的商标使用费向县酒厂支付每年20万元的&保底分红&。该操作虽在客观上限制了县酒厂的分红数额，使后者无法分享销售增长、品牌升值所带来的利润，但却只是合资公司内部的经营问题，与诈骗犯罪无关。该商标的第二次流转起因于邓某操控合资公司为其自己任董事长的B公司此前与酒业集团合作应支付的&分摊费&提供担保，最终结果是通过民事诉讼将合资公司所有的名人商标转至酒业集团名下以承担此担保责任。这次流转虽无法排除邓某有意操盘的可能，但仅从刑法角度分析，B公司与酒业集团的合作协议、合资公司事后所签担保合同均非虚假伪造，各合同主体均未受骗，该操作在法律层面也未诈骗案外第三人县酒厂所有的任何财物。与涉案商标的第一次流转一样，邓某在第二次商标流转过程中的行为也不符合诈骗犯罪的构成特征。据了解该案发生过程的人士披露，与该名人商标有关的关键操作步骤，均有专业律师谋划、评估或直接参与，酒业集团及邓某方面在事前、事中均对包括刑事风险在内的整体法律风险进行了有意识的控制。按酒业集团相关人员的话说，&这个事件的整个操作，都是在法律框架下进行的。&然而，案件发展的实际轨迹却脱离了他们所预定的轨道：邓某被某县警方以涉嫌合同诈骗罪为由逮捕并长期羁押，其所任职的酒业集团及当地政府部门花费了大量人力、物力、财力进行协调、&解救&，仍难妥善解决。也就是说，酒业集团方面以法律条文，尤其是以刑法所设构成要件为依据而采取的（刑事）法律风险控制策略并未完全奏效。即便该案最终通过各种法律程序之内及之外的努力而作无罪、疑罪或其它处理，长期羁押对当事人邓某所造成的巨大痛苦、企业为避免遭受最终的刑事处罚而耗费的精力和财力，都已无法挽回。类似这种企业家并未实际触犯刑法条文但却在现实生活中不得不面对的刑事法律风险，很难从&法律条文之法&得到合理解释，极易被企业家群体及其法律智囊所忽略。
（二）符合刑法构成要件的行为未必为企业家招致实际的刑事处罚
在商业领域，风险往往与利润成正比，企业家如果在每一点上都按法律的要求循规蹈矩，就可能错过稍纵即逝的商机，从而在激烈的市场竞争中居于下风，时刻面临出局的危险。对企业家而言，各种各样的&擦边球&在现实中难以回避。不过，同样是&擦边球&，同样是实施了符合某一犯罪构成要件的行为，有的企业家被追究刑事责任，有的企业家却安然无恙。犯罪与刑罚在刑法条文中相对恒定的对应关系，在现实生活中却存在相当的变数。
案例二中，投资公司的三位主要负责人为筹措资金从房地产市场套利，以与房地产公司签订的购房合同为&担保&，采取&入股投资&、到期&返本分红&的方式，吸收一百余户&入股投资者&的资金共计两千多万元。依案发时执行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，该行为已达非法吸收公众存款罪的追诉标准，应予立案侦查。但在投资公司与房地产商因购房合同引发纠纷，尤其是公司负责人之一汪某因其它原因被逮捕继而导致&入股投资者&恐慌性群体性事件后，介入事件处理的警方并未按照上级机关明定的追诉标准立案侦查。显然，在这个案例中，投资公司的决策者在律师的帮助、斡旋及警方的支持下采取了正确的应对措施，用与房地产商和解所收回的资金及时退还了&入股投资者&的资金，平息了事态，有效化解了投资公司三位主要负责人因非法集资所生成的刑事法律风险。在当时房地产市场异常火爆房价上涨迅速的背景下，投资公司为解&入股投资者&要求提前退款的&城下之围&而同意与房地产商解除购房合同，虽然放弃了主张履行合同而可能带来的巨大预期收益，但却化解了已经迫近的刑事法律风险。此外，通过房地产商支付补偿款的形式，投资公司还是获得了500万元的毛利，扣除资金成本，仍有不小利润空间。投资公司这个&擦边球&，尽管波折不断，最后却仍有惊无险、善始善终。可见，在企业家刑事法律风险控制实务中，并非所有符合法定标准的&犯罪行为&最终都导致了行为人刑事责任的承担。
（三）遵循基本商业伦理是降低企业家刑事法律风险的有效路径
规避刑法构成要件未必能完全阻却企业家的刑事法律风险，而符合刑法构成要件的行为亦未必为企业家招致实际的刑事处罚，其中机理很难一言蔽之。就案例一来说，酒业集团邓某被某县警方长期羁押，有地方保护主义（名人商标流失影响地方经济发展）、政府介入具体经济活动（而非致力宏观引导和经济环境营造）、司法独立性欠缺（某县司法系统相关人员尽管私下对该案存在不同看法，但仍不得不力推该案进入刑事程序）等多方面原因；就案例二来说，投资公司相关人员最终涉险过关，则是律师及相关人员应对得当（利用私人管道斡旋警方）、房地产市场行情看好（投资公司未发生实质亏损或无法修复的资金断裂）、警方以维稳为其首要诉求（投资公司以&壮士断腕&的方式迅速平息事态）等多项因素复合的结果。但从企业家刑事法律风险生成及消灭机制的角度考察，两例结局迥异的个案折射出一个颇具共性的规律：并不由刑法条文直接设定的商业伦理对企业家现实面临的刑事法律风险具有重大影响，遵循基本商业伦理是企业家降低其刑事法律风险的有效路径。
一般认为，&商业伦理是人们在追求商业利益过程中应当遵循的道德原则，即:商业活动以追求利益为目的，但在追求自己的利益时不得损害其他利益相关者的利益&，各种利益相关者之间的利益均衡是商业伦理的焦点与核心。
案例一中，酒业集团旗下的A、B两公司在与县酒厂合资成立合资公司时，因持股优势而成为&控制性股东&，有权对企业所拥有资源进行决策和支配。就商业伦理而论，B公司作为控制性股东本应利用其所掌握的控制权改善合资公司的经营，让包括小股东县酒厂在内的所有利益相关者共同分享企业增值所带来的收益，这是控制性股东因其对公司的支配地位和控制权而必须对公司其他利益相关者、尤其是对相对弱势的小股东所应承担的诚信义务，是商业伦理中诚实信用道德规范的当然要求。然而，与商业伦理对控制性股东这一要求相背离，B公司利用其控制权操控合资公司将名人商标授权自己使用，这至少在客观上限制了名人商标原所有人、合资公司小股东县酒厂的分红数额，让后者无法合理分享品牌升值所带来的利益。之后，B公司再次利用其控制权，操控合资公司为B公司欠酒业集团的&分摊费&提供担保，并通过民事诉讼将合资公司的核心资产&&名人商标以承担担保责任的方式剥离至酒业集团名下，从而使合资公司的核心资产与该资产的原所有人县酒厂之间的关联完全断绝，合资公司也因而在事实上被&掏空&。控制性股东利用其控制权&掏空&公司的行为属于典型的&不道德控制&，其本质是通过侵占公司其他利益相关者的利益获取&控制权私人收益&。于是，在名人商标不断升值，先后成为省著名商标、中国驰名商标，B公司通过对该品牌的强力营销使其年销售额突破18亿元的情况下，该商标原所有人、合资公司利益相关者县酒厂却只能依据最初的合资协议每年受领区区20万元的保底分红。
如前所述，控制性股东B公司及邓某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，同时，合资公司不是上市公司，涉案行为也不属于刑法第一百六十九条之一背信损害上市公司利益罪的规制范围。尽管从罪刑法定原则出发，邓某的行为在理论上及&法律条文之法&上不构成犯罪，但其滥用控制性股东对合资公司支配地位、严重损害公司利益相关者利益、为其所在的B公司及酒业集团攫取&控制权私人收益&的商业伦理悖德性却是显而易见的。在这种情况下，刑法条文中的灰色地带和解释空间就很容易在现实法律环境中倾向于保护伦理上无过错或曰&道德正确&的一方。加之涉案商标取得中国驰名商标地位后保护范围的扩张，又导致邓某行为的不利后果从先前对小股东县酒厂经济利益的损害延及对名人故里地方经济整体发展的制约，在此态势下，当地政府相关部门出手强力介入其实是很容易理解的。更值得玩味的，是两地政府相关部门及其共同上级之间的互动：在有关法律专家的论证意见明确否定邓某行为构成犯罪之后，县酒厂所在地政府部门在磋商中并未立即退让；上级部门负责协调该案的工作人员在对专家意见表示理解的同时，未对有&插手经济纠纷&之嫌的某县警方发出强硬表态；而帮助邓某&维权&的酒业集团所在地政府官员在得到专家意见这一&尚方宝剑&后，仍选择相对低调的方式与某县相关部门展开协商式沟通。显然，邓某行为在商业伦理上的悖德性、&不地道&，为某县警方对之启动刑事诉讼程序采取刑事强制措施提供了部分&正当性&与&合法性&&&当然，这里的&法&是指现实生活中被实际认可且执行的&生活实体之法&。
案例二的情况与此相对。投资公司的三位主要负责人为筹措资金虽实施了刑法禁止的非法集资行为，但他们在整个事件的演进中较好遵循了诚实信用、合理兼顾各方利益的商业伦理。首先，他们在吸引&入股投资&时向相对人如实披露了投资标的状况，与房地产商发生纠纷后又及时通报了资金去向及诉讼前景，对涉及相关方重大利益的关键信息均未虚构或隐瞒；其次，在与房地产商的纠纷进入诉讼程序后，投资公司对&入股投资者&作出了可提前退款的承诺，这一超出事前约定的承诺起到了&稳定军心&的作用，否则其非法吸收公众存款的行为极可能在此时就已遭到&入股投资者&的举报；最后，当投资公司个别负责人因个人原因被逮捕致&入股投资者&集体恐慌并继而引发群体性事件后，投资公司以损失部分预期利润为代价收回资金满足了&入股投资者&提前退款的要求，兑现了此前承诺，回应了&入股投资者&在特定境况下保证资金安全的&底线诉求&。非法吸收公众存款罪作为某种基于行政及经济管理目的而设立的&法定犯&，其基本构成行为并不当然构成对普遍认可之商业伦理的违反，投资公司及其负责人的行为即如此。参与该事件处理的一位警官在私下场合议论道：&这种宁可少赚也要兑现承诺的诚信商人，处理了真有点于心不忍。何况别人能把事情摆平，不给集资的人造成损失，不给政府添麻烦。&可见，企业家在经济活动中遵循基本商业伦理具有排除某些危害后果不太严重犯罪行为之犯罪性的功能，是降低企业家刑事法律风险的有效路径。
（四）扩展视角调整方法是提升企业家刑事法律风险研究水准的关键
现有企业家刑事法律风险的研究成果，大多围绕相关犯罪的构成要件展开。说得更直白一些，有关企业家刑事法律风险的研究与围绕相关犯罪的刑法解释学或教义学研究并无实质差异。由本文两例个案不难发现，以&法律条文之法&为依据、以犯罪构成要件为中心、以规范分析为工具的传统刑法解释学或教义学的视角与方法，对于现代企业家刑事法律风险研究与控制实务具有一定局限性。立于传统视角与方法所得出的结论通常是：企业家必须小心翼翼地规避刑法条文为相关犯罪所设定的构成要件，如此才能、也定能消解刑事法律风险对自己的威胁。这种普法宣传式的刑事风险控制策略在实用性、操作性和有效性上存在明显缺陷。在实用性上，若完全按照法条规定不越雷池半步，必将丧失某些稍纵即逝的商业良机，此与企业行为逐利本性过于背离；在操作性上，企业家不可能成为刑法专家（大多数企业法律服务人员也未必能达到这一点），不可能对相关犯罪的构成要件烂熟于心、了如指掌，并将之作为自己行动的绝对指南；在有效性上，规避刑法构成要件未必能完全阻却企业家的刑事法律风险，而符合刑法构成要件的行为又未必为企业家招致实际的刑事处罚。事实上，企业家在刑事法律风险控制问题上真正需要了解和规避的并非&法律条文之法&所规制的&理论之罪&，而是&生活实体之法&所规制的&现实之罪&。这种让企业家陷于实际刑事法律威慑的&现实之罪&其实是&法律条文之法&所规定的犯罪构成要件在诸多实践性因素影响下的变形，本文所重点探究的商业伦理即是这些实践性因素最为重要的侧面之一。发现、解析影响企业家现实刑事法律风险的商业伦理，将之作为企业家评估其商业行为现实刑事风险的重要依据，能大大提升企业家刑事法律风险控制的实用性、操作性和有效性。申言之，企业家刑事法律风险控制的实践需求，推动了该领域研究视角的扩展&&由&法律条文之法&扩展至&生活实体之法&，由构成要件所决定的&理论之罪&扩展至受诸多实践性因素影响的&现实之罪&。
另一方面，研究视角扩展又对研究方法的调整提出了强制性要求。传统刑法解释学的规范分析显然难以关照到法律条文之外的诸多实践性因素，而这些实践性因素往往会对企业家现实刑事法律风险的生成或消灭发挥关键性作用。如果不对实际案例中的当事人、办案人以及其他关联者、知情者展开深度访谈，如果不对案件发生、发展的具体走向展开纵向的追踪考察，仅凭学者对法律条文的梳理，或对一纸裁判文书的研习，恐很难对推动案情演进的现实机理、对实际发生的博弈互动有较为客观、全面、准确的把握。案例一中，邓某被羁押后负责磋商、协调该案的政府官员私下对案件的看法，知情人对邓某及其法律智囊决策与操作过程的介绍评价，邓某本人在不同际遇中（案发前后）对自己行为的不同认知，&被害人&县酒厂老板王某与所在地政府的不同诉求，所有这些法律卷宗之外的信息都有助于理解这一本不构成犯罪的民商事纠纷是如何演化为&刑事案件&的；案例二中，只有了解集资对象在当时特定情势下的心理状态及诉求，投资公司律师在发生群体性事件后的具体斡旋，以及处理该群体性事件的警官对投资公司相关行为的真实态度，才可能合理解释警方为何未对已发现的、符合追诉标准的犯罪未予立案侦查。总之，这些对探究企业家刑事法律风险生成及消灭机制至关重要的信息，并不一定呈现于正式的法律文书或卷宗材料，甚至原本就没有形成相应的法律文书或卷宗材料。可见，新的经验方法的介入、传统法学方法的调整，是提升企业家刑事法律风险研究水准的另一个关键要素。
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小微企业互助贷款政府和企业共做担保人
作者：信融小编
时间： 15:35
来源：未知
在11月19日召开的永登县小微企业互助贷款工作推进会上，记者了解到，甘肃银行新推出了一款小微企业互助贷款，旨在缓解小微企业融资难、融资贵问题。
这项贷款的新颖之处在于，由政府提供的&风险补偿金&和企业缴纳的&互助担保金&共同组成&小微企业互助贷款风险补偿担保基金池&，成为了企业贷款的&担保人&。风险补偿金由政府财政部门按照银行贷款金额的1.5%注入。小微企业在贷款前先按以下比例一次性缴纳互助担保金，其一，企业无有效抵质押物和其他担保措施的，一年期按贷款额的4%缴纳，贷款期每增加一年，缴纳比例提高一个百分点;其二，企业提供有效抵质押物或其他担保措施不低于贷款40%的，一年期按贷款额的2.5%缴纳，贷款期每增加一年，缴纳比例提高一个百分点。
据了解，这款贷款旨在优先支持战略性新型产业、特色产业、电子商务、现代服务业、富民产业、产业园区企业以及驻甘商会会员等小微企业，助推大众创业，万众创新。
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