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“追缴、责令退赔”的立案与执行问题探讨作者：龚海平&&发布时间： 15:36:53&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp在强调司法公正和保护受害人权益的和谐社会背景下，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条中关于追缴、责令退赔的规定，因其涉及对象的特殊性以及存在的必要性，受到越来越多的重视，但由于我国对追缴、责令退赔制度缺乏明确、具体的程序性规定，造成实践中各地法院采取的做法并不统一。此外，当事人对其理解的偏差，亦容易对法院的司法公正产生误解。追缴、责令退赔问题如果单单从审理的角度来看，其难度应该说不大，但综合来看，由于程序规定的模糊，导致立案和执行本身复杂性剧增，从而对该问题的法理辨析以及法律适用提出了极大的挑战，因此有必要在法律适用的基础上对其加以具体分析和深入研究。　　一、追缴、责令退赔词源的界定　　（一）追缴、责令退赔的含义　　《刑法》第六十四条中规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。从该条中不难发现，追缴的目的应该是返还，既包括返还赃款赃物的事实，也包括将赃款赃物返还给受害人（亦可能是国家）的一种动态处理过程。由此可认定追缴是依照刑法的规定，遵循一定的程序，采取法律允许的带有一定强制性的手段和措施，将犯罪分子不当得利回归合法权益人的制度。其本质是依附于刑事诉讼的一种带强制性的司法措施。“退赔”则是返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物。违法所得具有如下特征：1.&nbsp附属性。它必须是附属在犯罪上，追缴的对象必须是犯罪分子通过犯罪或在犯罪过程中产生的不当得利；2.&nbsp非法性。财产在来源、取得的方式、获取的途径都带有明显的违法违规及不当得利性，它与合法收入有质的区别；3.&nbsp实际占有性。它是实际已经产生并被犯罪分子所占有或已实际控制的违法财产。　　（二）追缴、责令退赔的性质追缴、责令退赔产生的法理基础在于“犯罪不能得到报酬”的核心理论，因为就犯罪行为人而言，实施犯罪理应受到惩罚，包括财产方面，如果罪犯仅受到自由刑而财富却得到了增加，显然不符合公平正义的原则，也不利于有效预防犯罪的发生。违法所得是犯罪的“副产品”，犯罪分子从中获得了实际利益，而这种利益又是非法的，因此应予追缴，通过追缴、责令退赔可以起到其他刑罚难以达到的效果。因此其存在对司法体系而言有不可或缺的必要性。“剥夺行为人的违法财产收益，使其财产状况回复到行为前的原状?q?”，这对于预防犯罪和实质公正都具有重要意义。由此可知，违法所得的财物本来就不属于犯罪分子，对其进行追缴或责令退赔并不是对犯罪分子的惩罚，更不是一种刑事惩罚。追缴、责令退赔与财产刑二者之间存在诸多差别：1.&nbsp性质不同。财产刑与生命刑和自由刑同属刑罚方法，责令退赔则不是刑罚措施。2.&nbsp标的物不同。财产刑执行的标的物是犯罪分子的个人合法财产，而责令退赔的标的物是犯罪分子违法所得的一切财物。可见，责令退赔和财产刑有本质的不同，责令退赔不属于财产刑，其确认以及实现的方式不能直接适用财产刑的规定。就犯罪行为人与被害人之间的民事法律关系而言，应属于侵权与被侵权之关系，二者是一种侵权之债。它也不是基于附带在刑事诉讼中的民事诉讼，作出的附带民事判决，民事诉讼的基本原则，不诉不理，在没有原告的诉讼状态下，法官却直接作出了判决。　　综上所述，我们理解追缴、责令退赔的性质是国家（公、检、法）行使司法权（公权），强制恢复被犯罪行为破坏的财产秩序，以保护被害人合法财产权益的制度。　　二、我国现行追缴、责令退赔的立法缺陷　　刑事审判中，有的法院根据我国刑法第六十四条的规定，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的一项内容，但目前对违法所得如何进行强制追缴和强制退赔，法律没有做具体规定。因此，由法院或其他司法机关立案并强制执行“追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔”的判决，没有具体详细的法律支撑。也有被害人根据追缴、责令退赔的判决申请法院强制执行，如果法院或其他司法机关不立案并强制执行，则法院的这一判决因不具有国家强制力而成为空判。由此，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的内容，很容易遇到以下几方面的困惑。　　（一）立案规定的缺失。近两年来，笔者所在法院的立案庭，多次接到被害人手持追缴（继续追缴）或者责令退赔的刑事判决书前来法院申请强制执行，均被答复不符合申请执行的条件；被害人不能申请执行，法院是否应当主动行使职权进行执行呢？是由法院的刑事审判庭自己执行，还是移送立案庭立案后交执行局执行呢？或由公安机关、检察机关执行？对这些问题，法律和司法解释均未作明确的规定，在实践中由于理解不同，各行其是。　　（二）执行主体不明确。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的第二条第一款规定，“人民法院执行机构负责执行的生效法律文书为：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”。该规定没有把追缴、责令退赔列为人民法院执行机构的执行范围，那么应否由人民法院执行机构执行?如果不宜在刑事判决主文中规定追缴、责令退赔，那是否具有强制执行效力？如果没有强制执行效力，那么应否执行，应由哪个机构执行？　　（三）未规定执行期限。《刑法》第四十六条只规定了犯罪分子违法所得的一切财物应当追缴，但并没有规定什么时候追缴、退赔，更重要的是没有规定什么时候终结追缴、退赔，从而给司法工作带来了极大的不便。试想如何对死刑立即执行的罪犯进行追缴、责令退赔工作，司法实践中，不少被盗、被抢、被骗、被敲诈等财物因被犯罪分子恶意隐藏占有、挥霍或被销赃，其中很多财产无法查找，服刑人员在刑满释放后受害人能不能继续要求赔偿，对于这些期限问题法律都未给出明确规定。　　（四）执行财产范围不确定。如前文所述，因未规定执行期限问题，由此可能出现服刑人员在刑满释放后通过劳动的合法所得被执行的，这样显然不利于实现罪犯改造和回归社会的要求。　　三、追缴、责令退赔立案制度的完善　　追究被告人刑事责任的同时，保护被害人的财产性权益亦不可忽视，根据《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，“第一条　因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”“第五条　犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”如何判定经过追缴或者退赔仍不能弥补损失呢？从前文分析可以得出结论，应是经过立案执行后的结果，经过执行就可能出现几种情况，一是全部执行，二是部分执行，三是执行不能。在司法实践中，受害人另行提起的民事诉讼有几种情况：一是，其主张的标的与“追缴或者退赔”的判决确定的标的相同；二是，其主张的标的大于“追缴或者退赔”的判决确定的数额；三是，其主张的标的小于“追缴或者退赔”的判决确定的数额。　　对于全部执行的情况，由于被告人有财产可供执行，受害人另行提起的民事诉讼，无论其主张是否成立，均应立案受理；对于部分执行和执行不能的情况，由于被告人已无财产可供执行，无论受害人另行提起的民事诉讼数额是多少，由于已无实际执行的可能，是否应限制其诉权？法院从一个案件受理的，到案件的执行，会付出司法成本，受害人行使其诉权，会付出诉讼成本，但是，最后受害人拿到的是一纸空文的判决，相信绝对多数的受害人，不是以胜诉为目的，而是要实现财产权益。　　我们认为，在兼顾公正、效率、司法成本的情况下，经过对追缴、责令退赔判决的执行后，可以提起民事诉讼，但范围应限制在被告人有财产可供执行的案件。如是后两种情况，罪犯已无财产可供执行，不应再立案，应告诉受害人，即使胜诉也无财产可供执行，对此可参照《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行”的精神办理，对于附带民事诉讼没有财产可执行的也要裁定中止或者终结执行，对于已经过执行确无财产的，如果受害人坚持起诉，应认为是恶意诉讼，有意浪费司法资源，不予受理。况且，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定的是“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。可以受理不是必须受理，对于经过对追缴、责令退赔判决执行后，确无财产的案件，不予受理，没有违反该规定。　　四、追缴、责令退赔执行制度的完善　　刑法、刑事诉讼法以及司法解释仅对追缴、责令赔偿作了原则性规定，缺乏可操作性，如犯罪分子的赃款、赃物或其他非法所得“应当予以追缴或者责令退赔”、“应当予以没收”，判处的罚金“期满不缴纳的，强制缴纳”，“人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴".司法解释在这方面也规定得不具体，笔者认为从保护当事人合法权益和国家利益的角度出发，有必要从以下几个方面完善相关机制。　　（一）明确执行主体　　对于追缴、责令赔偿的执行主体，目前我国主要存在两种不同意见，一种观点认为，在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十八条中规定：“发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。附带民事判决中财产的执行，依照民事诉讼法和最高人民法院的有关规定办理。”这条司法解释中所说的“涉及财产内容”就是包含“追缴（继续追缴）、或者责令退赔”判决，根据立、审、执分离的大原则，刑事审判庭作出的涉及财产内容的判决，又是需要执行的判决，当然应移送立案庭立案后，交给法院的专设执行机构DD执行局来执行。第三百六十条　对判处财产刑的犯罪分子或者附带民事诉讼的判决、裁定有执行财产内容的被告人，在本地无财产可供执行的，原判人民法院可以委托其财产所在地人民法院代为执行。代为执行的人民法院执行后或者无法执行的，应当将有关情况及时通知委托的人民法院。代为执行的人民法院可以将执行财产刑的财产直接上缴国库；需要退赔的财产，应当由执行的人民法院移交委托人民法院依法退赔。　　另一种观点则认为，《刑事诉讼法》司法解释三百五十八条的规定，是从解决上下级法院之间因案件二审后的工作分工的角度来说的，“涉及财产内容”是包含“追缴、或者责令退赔”的判决，但是指在法院审理时已查、扣，已掌握的财产，当然由原审法院（刑庭）直接进行追缴、或者责令退赔了，这条解释的第一款，并不包含要原审法院立案执行的意思，否则，就不会有第二款专门对附带民事判决中财产执行进行规定了，因为附带民事判决，依照民事诉讼法的规定是要立案执行后交执行局执行的。况且，最高人民法院在出台刑诉法的解释时，几乎同时出台的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一条执行机构及其职责的条二项中明确规定：“执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。”没有对刑法第64条规定的“追缴、或者责令退赔”的判决进行执行的规定。同时，在最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定中亦未见到对此进行立案的规定。　　我们认为，两种观点各有道理，第一种观点的合理性在于，依据《刑事诉讼法》司法解释三百五十八条的规定，可以解决立案执行的法律依据问题，《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中未规定，并不表示法院不能立案执行，比如刑庭自己执行、或由法警队执行，或由各法院自行决定交执行局执行，立案工作的暂行规定对执行立案只作了原则性规定：“执行案件的立案工作可参照本规定执行”，所以，对“追缴、或者责令退赔”的判决立案执行，并不违反法律；第二种观点的合理性在于，其理解可能更符合立法本意，“追缴、或者责令退赔”的性质，从前文的分析已得出结论，其不是一种刑罚，是否应写入判决主文，尚有争议。在现有法律和司法解释规定的不明确和缺失的情形下，应向有利于保护受害人的财产权利和节约司法成本的角度解释有关法律和司法解释。首先，对“追缴、或者责令退赔”的判决不立案执行，判决就失去了强制性，常沦为一纸空文；其次，从保护受害人的财产权利的角度看，不强制执行，受害人的财产权利不能得到保护；再次，立案执行比由受害人另行提起民事诉讼，再进入强制执行，节约司法成本。所以，笔者同意前文第一种观点。法律关于“对于犯罪分子的违法所得，人民法院应当予以追缴或者责令退赔”的规定表明，追缴和责令退赔是公安司法机关的职权行为，即便被害人没有要求，公安司法机关也应当依职权主动进行，其目的在于不让被告人通过违法行为获利。尽管目前责令退赔还缺乏相应的程序性规定，但司法机关不能因法律规定的不完备和工作难度大而拒绝履行职责。被害人是无权申请、也不必申请的，被害人在刑事判决书中未列为当事人，其申请执行刑事判决，没有主体资格，且刑事判决的性质决定了，不必由被害人申请执行，“追缴、或者责令退赔”是司法机关依职权作出的一种措施，是主动行为。既然，被害人不能申请执行，理所当然应由法院主动执行，至于由谁来启动执行程序，目前来看由作出判决的刑事审判庭以移送执行的方式，启动执行程序，并由立案庭立案，交由执行局统一执行比较符合实际做法。　　当初，基于保护受害人合法利益和公平公正的理念，立法者设立了追缴、责令赔偿制度，这种模式有利于维护国家和社会的稳定与和谐，简化程序、节约国家资源。勿庸置疑的是，由于这种模式具体规定的滞后与缺失，毫无疑问地影响着执行的实际效果。实践中暴露出的缺陷早已违背设立之初的价值追求，使得解决被害人的民事救济问题成为一种理想。众所周知，“违法所得”本质是一种违背市场经济原则，又与犯罪有内在必然联系的违法（不当）得利，不予追缴或责令退赔就是对犯罪的一种间接放纵，会产生新的社会不公，犯罪分子在罪行被查处的同时，在经济上必须付出相应的代价，以体现公平和正义。所以，我们必须重视追缴、责令退赔司法工作，建立高效、快捷、规范的司法追缴机制势在必行，只有这样才能有效推进依法治国的进程，及早实现&nbsp“保障在全社会实现公平和正义”和构建“和谐司法、和谐社会”的双重目标，进一步完善，确保执法的严肃性和公正性。　　&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp　　&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（责任编辑：钟亮）第1页&&共1页编辑：王雪飞&&&&文章出处：成都铁路运输法院&&&&中国裁判文书网
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被告单位某电力机械公司、被告人王某甲合同诈骗罪一审刑事判决书
河北省秦皇岛市北戴河区人民法院刑 事 判 决 书（2014）北刑初字第16号公诉机关河北省秦皇岛市北戴河区人民检察院。被告单位某电力机械公司（以下简称电力机械公司）。法定代表人王某甲，经理。诉讼代表人王某丙。辩护人董颖敏，河北万千律师事务所律师。被告人王某甲。电力机械公司法定代表人、经理。日因涉嫌合同诈骗罪被秦皇岛市公安局刑事拘留，经秦皇岛市人民检察院批准，同年9月18日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。辩护人邸志鹏，河北君德风律师事务所律师。辩护人张巍，河北君德风律师事务所律师。本案于日经秦皇岛市中级人民法院指定本院管辖。河北省秦皇岛市北戴河区人民检察院以北检刑诉（2014）12号起诉书指控被告单位电力机械公司、被告人王某甲犯合同诈骗罪，于日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于日、8月12日、9月11日公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市北戴河区人民检察院指派检察员付强出庭支持公诉，马某及其诉讼代理人杨伟光、被告单位电力机械公司诉讼代表人王某丙及其辩护人董颖敏、被告人王某甲及其辩护人邸志鹏、张巍到庭参加诉讼。日经公诉机关申请，本案延期审理，日本案恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，2010年6月，电力机械公司与某钢材公司签订了两份钢材购销合同，双方正常履行了合同。日，双方第三次签订钢材购销合同，被告人王某甲以履行该合同作为申请贷款的理由之一向秦皇岛市商业银行申请贷款430万元。日秦皇岛市商业银行将款项汇入某钢材公司账户。日某钢材公司法定代表人戴某应王某甲要求将该笔款项汇到王某甲妹妹王某乙账户，王某甲用该笔钱归还了欠款。日至3月23日，某钢材公司按照合同交付了总价值元的钢材。电力机械公司使用钢材生产产品，销售给第三方唐山市某机械厂，唐山市某机械厂给被告单位回款700多万元。某钢材公司多次向被告单位、被告人催讨货款。截止2012年1月，王某甲支付31万元，之后拒付货款。至某钢材公司报案之前，王某甲拒接电话，戴某也找不到王某甲。电力机械公司于日从秦皇岛市商业银行贷款430万，于日用从丁某处的借款归还了商业银行贷款，于日以购买某钢材公司钢材的理由再次从商业银行贷款430万，于日用某钢材公司打回来的钱归还丁某。2012年1月经他人介绍，电力机械公司以生产经营急需资金的名义从马某处借款470万元，借款期限两个月，日马某向王某甲交付借款441.8万元。王某甲将该笔钱偿还秦皇岛市商业银行贷款。经马某多次催讨，电力机械公司、王某甲只归还了41.85万元和一辆帕萨特汽车。公诉机关随案移交了如下证据：一、关于某钢材公司部分。（一）书证。1、钢材购销合同三份、出库单及有被告单位签收的销货清单。2、借款申请书、秦皇岛市商业银行流动资金贷款申请审批书、借款凭证、受托支付委托书、提款申请书、支付凭证、河北省农村信用社电汇凭证、中国工商银行个人业务凭证等。3、日电力机械与唐山某机械厂签订的设备采购合同、日唐山某机械厂给电力机械公司的拖期扣款通知、发货明细、唐山矿山冶金厂和电力机械公司履行合同的发票和汇款的凭据。4、照片。（二）言词证据。1、被害单位某钢材公司法定代表人戴某陈述。2、证人王某乙、侯某、王某丁、丁某、孙某证言。二、关于马某部分。1、保证担保借款合同、收款凭条等书证。2、马某陈述、证人刘某、梁某、柴某等证人证言。三、公诉机关提供的其它证据。1、秦皇岛市商业银行流动资金贷款申请审批书、借款凭证、借款合同、贷款还款贷方传票。2、被害单位法定代表人戴某陈述、银行查询单、马某陈述、帕萨特汽车信息及目前存放位置照片。公诉机关认为，刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。1、关于某钢材公司部分。电力机械公司先行购买了两次小额钢材，货款及时付清。之后王某甲以购买某钢材公司的钢材作为理由之一，向秦皇岛市商业银行贷款，贷款进入监管账户后申请用款，银行拨付给某钢材公司，王某甲让某钢材公司将这笔钱汇入王某乙个人账户后即偿还债务。某钢材公司依照合同向电力机械公司供货，电力机械公司使用钢材加工生产后销售给唐山某机械厂，唐山某机械厂回款给被告单位740多万元，但是直到2012年春节前，电力机械公司才支付某钢材公司31万元。之后某钢材公司催讨货款时在王某甲惯常处所都找不到王某甲。日，秦皇岛市公安局经侦支队联系不到王某甲，7月22日发现王某甲的电力机械公司也已经停工。电力机械公司和王某甲的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项的规定构成合同诈骗罪。2、关于马某部分。电力机械公司需要偿还秦皇岛市商业银行到期贷款，以生产经营的名义从马某处借款470万元，只归还了40万元和一辆帕萨特汽车，其余钱款一直不归还。日电力机械公司从秦皇岛市商业银行贷款430万。2010年底通过侯某找丁某借款430万。日归还秦皇岛市商业银行贷款。日再次从秦皇岛市商业银行贷款430万，日通过某钢材公司倒出来，通过王某丙个人账户于日归还丁某。2012年1月，通过柴某找到刘某，向马某借了470万元还了贷款。通过以上资金运作，可以得出，电力机械公司长期通过倒贷的方式维持经营。是没有还款能力的一种具体表现形式。从主观故意方面看，王某甲在借款之初就明知电力机械公司没有如期偿还的能力，至于到期之前是否能找到下一个资金提供者是不确定的。找到新的资金来源就偿还，找不到当然不可能偿还。因此其非法占有的故意是直接的。王某甲实施合同诈骗行为采用的是隐瞒真相、虚构用途的方法。既隐瞒了没有履行归还义务能力的真相，又隐瞒了借款用途的事实。电力机械公司和王某甲的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项以其他方法骗取他人财物的规定构成合同诈骗罪。综上，电力机械公司和王某甲在签订、履行合同过程中，骗取被害单位（人）财物数额达770多万元，属于数额特别巨大，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关提出，（1）被告单位存在不认罪的量刑情节。（2）被告人王某甲对某钢材公司部分表示认罪，且赃款已大部分退赔被害单位，并取得了被害单位谅解的情节。被告人王某甲对于马某部分表示不认罪，存在部分退赔的量刑情节。被告单位电力机械公司诉讼代表人王某丙及其辩护人董颖敏提出的辩护观点是，公诉机关指控电力机械公司犯有合同诈骗罪，证据不足，不能成立。第一，被告单位没有非法占有某钢材公司和马某财产的主观故意和客观行为。（1）被告单位与某钢材公司订立合同之后，被告单位将从某钢材公司购买的钢材加工成产品销售给了唐山某机械厂，正是基于唐山某机械厂没能如约给付被告单位货款才推迟了被告单位给付某钢材公司货款的时间。为了清偿某钢材公司的债权，被告单位积极向唐山市路北区法院主张债权，提起诉讼，并于2014年6月通过唐山市路北区法院和唐山某机械厂达成执行和解协议，主要约定唐山某机械厂于日前给付被告单位70万元、于日前给付余款100万元后双方债权债务结清。从上述事实来看，被告单位一直积极采取措施追讨债权以履行与某钢材公司的合同义务。从合同签订之初到第一次开庭之后的日，被告单位始终派人与某钢材公司联系给付货款一事，期间日被告单位还向某钢材公司出具了书面还款计划，该还款计划以及以后的口头延缓付款的期限均征得了某钢材公司的同意，对此某钢材公司出具的“说明”已表述的很清楚。（2）被告单位与马某签订保证担保借款合同时，签订合同的主体均知道被告单位借款的实质原因就是为了倒贷，而非合同上所写的企业生产急需资金，这一点柴某行长的证言已经完全能够证明。因此，从借款原因上，被告单位不存在虚构事实。被告单位的法定代表人王某甲并不认识马某，马某也从未向王某甲追讨过钱款，所以王某甲对于马某来说不存在逃匿行为。另外从合同的性质来看，属于保证担保借款合同，秦皇岛美城公司系被告单位借款的保证人，如果被告单位没有及时清偿借款，马某可以向担保单位主张债权，因此，马某的民事权益并未受到侵害。事实上被告单位曾以民事案件起诉过马某，要求确认上述保证担保借款合同无效，海港区法院已经受理并作出一审判决，因被告单位不服提出上诉，现在秦皇岛市中院二审审理进行中。据悉马某现也以民事案件起诉被告单位清偿货款，在海港区法院立案审理中。在本案开庭之前，马某也明确向法庭表示，其也不认为被告单位的行为构成合同诈骗，并愿以民事诉讼解决此事。第二，如果法院认为被告单位具有非法占有某钢材公司财产的主客观方面，但其客观上也仅仅是占有某钢材公司70万，不属于数额巨大，且其属于初犯、偶犯，犯罪主观恶性小，被告单位在经济困难的情况下，积极筹措部分资金，偿还某钢材公司，并取得了被害人的谅解，故请求法院对被告单位从轻、从宽处理，判处罚金。第三，被告单位之所以未能及时清偿上述债务，是与外在的经济形势和不良的资金运转有直接关系。综上，公诉机关指控电力机械公司构成合同诈骗罪证据不足，请求法院对电力机械公司宣告无罪。被告单位提供的如下证据：1、日被告单位向某钢材公司出具的还款计划。2、某钢材公司向本院出具的说明及某钢材公司出具谅解书。3、诉讼费票据、唐山市路北区人民法院民事判决书、执行和解协议、收据。被告人王某甲辩称，对于公诉机关指控其合同诈骗某钢材公司的财产属实，并表示认罪。但对于公诉机关指控其合同诈骗了马某的财产不属实，并表示不认罪。同时请求法院综合考虑其亲属已积极赔偿某钢材公司的大部分货款，并取得了被害人某钢材公司的谅解，故请求法院对其免予刑事处罚或从轻处罚判处缓刑。被告人王某甲辩护人邸志鹏、张巍提出的辩护观点是，1、王某甲个人不是本案合同诈骗罪的主体。本案不论是与某钢材公司的买卖合同，还是与马某的借款合同，合同主体都是电力机械公司，合同的签订、履行都是电力机械公司的行为，不是王某甲的个人行为。这其中不论涉及到民事责任，还是可能涉及到的刑事责任，都应该由电力机械公司承担，本案王某甲个人不是合同诈骗罪的主体。2、电力机械公司和王某甲不符合“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”情形。（1）公诉机关并没有举出有效的证据证明电力机械公司没有实际履行能力。相反，辩护人所举的证据足以证明电力机械公司一直在正常生产，具有相应的履行能力。（2）电力机械公司向某钢材公司支付前两笔合同共计27万多元的货款，是由于某钢材公司完全履行了交付货物和开具增值税发票的合同义务。（3）电力机械公司与某钢材公司之间签订的钢材购销合同是双方平等协商意思表示一致的结果，某钢材公司主动履行合同义务，电力机械公司没有诱骗某钢材公司。3、电力机械公司和王某甲不符合“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”情形。（1）公诉机关并没有举出有效证据证明电力机械公司和王某甲存在逃匿的行为。相反，辩护人所举的证据足以证明电力机械公司的法定注册及实际经营地址一直在山海关区五里台，从未发生变更，无论是法院还是其他公司，都能正常联系到电力机械公司。且王某甲也没有逃匿的行为，即便是出差也都及时回到秦皇岛。（2）公诉机关提出的“电力机械公司不搬家没有意义，欠款只能找王某甲催要”的观点不能成立。一个公司不可能所有的事情都由法定代表人亲自办理，况且欠款的主体是电力机械公司而非王某甲，只要电力机械公司法定住所没有变更，能够正常联系到，就不是逃匿。（3）公诉机关提出的“逃匿应以债权人找不到为标准”的观点不能成立。这种认定逃匿的标准太过主观，不能仅站在债权人的角度认定是否逃匿，是否逃匿的标准应该是客观的。更何况，本案中戴某不但多次找到电力机械公司和王某甲，还一直在协商确定还款计划，甚至到电力机械公司有过过激行为。某钢材公司要求电力机械公司支付钢材货款的起诉，电力机械公司也应诉了。所以在事实上也不存在债权人找不到电力机械公司和王某甲的情形。4、王某甲要回430万元及未全额付款均有合理理由。电力机械公司与某钢材公司签订的钢材购销合同约定是“货到付款”。在某钢材公司没有履行付货义务之前，无权占有430万元，王某甲要求某钢材公司向其支付430万元符合合同约定。某钢材公司陆续供货后，未按合同约定向电力机械公司交付增值税发票，故电力机械公司没有全额向某钢材公司支付货款。甚至在电力机械公司支付31万元货款后，某钢材公司仍没有支付增值税发票，故电力机械公司不全额支付货款有合理理由。日某钢材公司向电力机械公司交付增值税发票后，电力机械公司于日和8月7日两次向某钢材公司支付货款，这也证实电力机械公司没有恶意拖欠某钢材公司货款，不是合同诈骗某钢材公司货物，当收到发票后电力机械公司及时履行了付款义务。5、某钢材公司曾就电力机械公司欠付380万元货款民事纠纷向秦皇岛市山海关区人民法院起诉，某钢材公司向法院申请撤诉后山海关区法院依法作出民事裁定书准予撤诉，据此足以说明欠付380万元货款的行为并不构成刑事犯罪。6、电力机械公司向马某的借款，也不构成合同诈骗罪。（1）当2011年底电力机械公司的银行贷款快到期的时候，王某甲就找到柴某，说明贷款快到期，想借新贷还旧贷。柴某找到刘某，三人一起商量解决办法，最终从马某处借款还贷。对于借款是为了偿还到期贷款的情况，柴某、刘某、马某都是明知的。另外，偿还电力机械公司的贷款就是用于生产经营，电力机械公司并未将借款挪作他用。所以，不存在电力机械公司虚构借款用途诈骗马某的问题。即便法院认定偿还贷款不属于合同约定的用于生产经营，根据《合同法》及相关规定，也只是违约的问题，不能因借款用途的变化而认定构成合同诈骗罪。（2）470万元的借款合同效力待定。马某在向电力机械公司提供借款时，不但违反法律规定将利息直接从本金中扣除，还约定了高额的利息，电力机械公司已于日起诉马某，现秦皇岛市中级人民法院正二审审理这起民事案件，尚未最终裁决。因此认定电力机械公司合同诈骗马某没有根据。7、公诉机关提出的“借新贷还旧贷是击鼓传花只要最终还不上就构成诈骗”的观点不能成立。（1）贷款并不违反法律规定，没有法律规定不允许公司贷款，没有法律规定不允许公司借新贷还旧贷。（2）说还不上了就是合同诈骗是没有法律依据的。是否构成合同诈骗，应依据犯罪构成要件进行认定，不能以最终是否还上借款为标准。（3）即便公司还不上钱，有限责任公司也是以其全部资产为限向债权人承担责任，不是只要公司还不上钱就是合同诈骗。否则，公司的有限责任制度和破产制度将变得没有任何意义。综上所述，电力机械公司不论是与某钢材公司还是与马某的欠款，都是民事范畴内的欠付行为，其法律关系是平等主体之间在履行合同过程中的债权债务关系，均不构成刑事法律范围内的合同诈骗罪。电力机械公司和王某甲没有刑法规定的合同诈骗罪的行为，不符合合同诈骗罪的犯罪构成，公诉机关指控电力机械公司和王某甲构成合同诈骗罪事实不清证据不足，本案应对电力机械公司和王某甲作出无罪判决。8、被告人王某甲存在自首的量刑情节。被告人王某甲的辩护人提供如下证据：1、某钢材公司给电力机械公司出具销售钢材的河北省增值税专用发票25张。2、某钢材公司于日给电力机械公司出的419万元的河北省增值税专用发票。3、电力机械公司企业法人营业执照、组织机构代码证、租赁协议、证明、统一收据、收条、资产负债表、损益表、审计报告。4、电力机械公司收到山海关区法院寄送传票用的EMS封皮等、政协秦皇岛市山海关区委员会办公室出具的证明材料、王某甲的飞机票、火车票、民事调解书、民事判决书。5、电力机械公司支出费用凭证、设备采购合同等。6、电力机械公司应收账款明细。7、起诉状、民事裁定书、民事判决书、上诉状、上诉费缴纳票据。8、秦皇岛市公安局高建庄派出所出具的证明。9、某钢材公司出具的谅解书。开庭审理过程中，公诉机关针对被告单位及其辩护人、被告人王某甲及其辩护人的辩护意见提出，1、被告人王某甲以某钢材公司不给合格证、不开发票为由而拒绝付款，理由不能成立。从现有资料上看日到3月23日某钢材公司分批供货，无合格证应当拒绝收货；合同约定货到结清货款，直至2012年春节前，电力机械公司才支付31万元货款，在这之前400多万元货款一直未付，某钢材公司不可能给开发票。而且开增值税发票是要支付17%的税款，某钢材公司长期收不到货款，再开出发票还要先支付税金。2、关于逃匿。辩护人举出了大量证据，证明企业一直在经营，日常业务也开展。但是这些证据不能证明王某甲没有逃匿。所谓的逃匿，只能是客观标准。以债权人找不到作为认定标准。因为债权具有相对性，因此逃匿行为也仅仅对应债权人，只要债权人按照通常的办法找不到，就足以达到债权人无法行使权利的后果。这就是逃匿。本案中，戴某打电话不接，到厂子找也找不到人，王某甲先前住所搬家，足以认定逃匿。公安机关发短信不理睬、到厂子去找不到人更能说明问题。3、起诉书指控电力机械公司法人犯罪，辩护人的证据说明法人一直在那里，没有搬走。但公诉机关认为，王某甲作为被告单位法定代表人逃匿，而其他人没有给付被害人钱款，所以单位搬不搬走都不影响公诉机关指控其犯有合同诈骗罪，因王某甲已经逃匿了。4、关于马某借款担保合同的担保问题。（1）有无担保、是否穷尽救济手段不影响合同诈骗罪成立。从私权利的行使角度讲，有担保，马某有权通过向担保人求偿来挽回损失，但是马某选择报案，要求公安机关公权力介入，查清事实、判明性质，同时仍保有向王某甲和担保人求偿的权利，只不过如果是刑事案件，马某无需对电力机械公司另行提起民事诉讼，刑事判决将会一并解决问题。即使刑事判决之后，如果电力机械不能执行，马某仍可选择向担保人求偿来实现自己的利益，这是马某的权利。不是电力机械公司和王某甲是否构成犯罪的先决条件。（2）最后的损失主体不确定不是电力机械公司和王某甲构成合同诈骗罪的阻却事由。电力机械公司和王某甲支付不能，担保人必将承担还款义务，马某有挽回损失的可能性。但是这与是否构成合同诈骗罪无关。担保人损失的前提是马某已经有了确定的损失，担保人损失就意味着承认马某已经有损失，合同诈骗罪要求的“骗取对方当事人财物”的后果已经实现。电力机械公司和王某甲已经犯罪既遂。无论法庭是否认定马某一笔是否构成合同诈骗，马某在电力机械公司支付不能时，都有权向担保人主张支付，这是事后的救济方法。担保人的损失是由于履行担保义务造成的，担保人的损失有权向电力机械公司追偿，这也是事后救济方法。5、已有的民事诉讼并不影响司法机关对当事人进行刑事追究。另外，被告人王某甲不存在自首的量刑情节，理由是被告人王某甲系被公安机关抓获归案。经审理查明，（一）电力机械公司日从秦皇岛市商业银行新世纪支行贷款430万元，2010年底该笔贷款快到期了，王某甲找到柴某想贷款偿还该430万元，柴某遂联系侯某，侯某联系丁某给电力机械公司借款430万元。日电力机械公司用从丁某处的借款归还了秦皇岛市商业银行新世纪支行的430万元贷款。（二）日、18日，电力机械公司与某钢材公司签订了两份合同标的分别为203690元、75396元的钢材购销合同，双方履行了合同，无争议。日，双方第三次签订钢材购销合同，合同主要约定，（1）钢材购销金额为4432505元；（2）结算方式及期限：本价格含17%增值税价格，货到现场结清货款。该合同加盖了某钢材公司及电力机械公司印章，并有某钢材公司法定代表人戴某签名和电力机械公司的工作人员袁丽娟签名。日被告人王某甲以履行上述钢材购销合同作为申请贷款的理由之一向秦皇岛市商业银行申请贷款430万元。当日秦皇岛市商业银行将款项汇入某钢材公司账户。日王某甲以合同约定货到付款，某钢材公司尚未供货为由，要求某钢材公司将430万元货款先转给电力机械公司，戴某应王某甲要求将该笔款项汇到王某甲妹妹王某乙个人账户，当日该笔款又从王某乙个人账户汇入王某丙（丁某朋友）个人账户，王某甲用该笔钱归还了被告单位欠丁某的430万元借款。日至3月23日间，某钢材公司按照合同约定陆续向电力机械公司交付了总价值元的钢材，电力机械公司使用上述钢材生产产品，销售给第三方唐山某机械厂，该厂截止至日陆续向电力机械公司回款744.395万元。某钢材公司向被告单位供货后，曾多次向电力机械公司催讨货款。日电力机械公司通过银行偿还某钢材公司30万元，日偿还某钢材公司戴某现金1万元，电力机械公司分两次共支付某钢材公司31万元。日电力机械公司向某钢材公司出具还款计划，写明“所欠某钢材公司货款元在两年内还清，日前还一半，日前还一半。某钢材公司鉴于当时情况对此未提出异议，考虑电力机械公司屡次违约，也没有保障，所以未接收该还款计划。后戴某找不到王某甲，王某甲也拒接戴某电话。日某钢材公司报案。公安机关受理此案并在进行案前审查期间，公安机关侦查人员曾多次给王某甲打电话、发短信未果。2013年7月间，电力机械公司向唐山市路北区人民法院对唐山某机械厂提起要求支付货款的民事诉讼，10月30日唐山市路北区人民法院作出判决，判令唐山某机械厂给付电力机械公司合同款及违约金共计2011310元。日公安机关将王某甲抓获。日被害人马某向秦皇岛市公安局报案。、4月间，被告单位的工作人员及王某甲的亲属，曾多次口头向某钢材公司的戴某申请延缓付款期限偿还300万元，某钢材公司均表示同意。日经唐山市路北区法院调解，唐山某机械厂与电力机械公司达成和解协议，主要内容为唐山某机械厂分两次共计给付电力机械公司170万元（7月10日70万元、8月31日前100万元）后双方债权债务结清。日、8月7日电力机械公司分两次共偿还某钢材公司元。因王某甲亲属代电力机械公司及王某甲偿还了某钢材公司大部分货款，并保证近期还清余款，日某钢材公司向本院出具谅解书，请求法院对电力机械公司及王某甲依法从轻、减轻或免除处罚。另外畅越公司还提出电力机械公司已还的元不作为犯罪数额，对于尚未退赔的余款70万元请求法院依法处理，继续追缴。在审理过程中，公安机关针对辩护人提供的还款计划，对某钢材公司法定代表人戴某进行了调查，戴某陈述的内容与其向法院出具的说明内容基本一致。（三）为了偿还日秦皇岛市商业银行新世纪支行的430万元贷款，2012年1月被告人王某甲找到柴某，说急需一笔资金以便归还秦皇岛市商业银行的贷款，大约在400万至500万之间。因柴某已不能帮助其从银行贷款了，遂找到秦皇岛银诚融资担保有限公司的刘某，刘某又找了一个朋友给王某甲办理借款。日，王某甲、柴某、刘某及秦皇岛市美城新型建筑材料有限公司的法定代表人梁某在秦皇岛市美城新型建筑材料有限公司签订了保证担保借款合同。主要内容为电力机械公司因生产经营急需资金从马某处借款470万元，借款期限二个月，秦皇岛市美城新型建筑材料有限公司承担连带担保责任。合同还规定了电力机械公司同意提前向马某交付122800元。该合同加盖了电力机械公司、秦皇岛市美城新型建筑材料有限公司印章，还有马某签字。日马某向王某甲交付借款441.8万元，其余的28.2万元马某直接扣掉，未交付给电力机械公司，王某甲将该笔钱偿还秦皇岛市商业银行贷款。后马某找不到电力机械公司、王某甲。经马某多次催讨，2012年3月底王某甲归还马某41.85万元，2012年国庆节前后，王某甲用电力机械有限公司名下的一台旧帕萨特汽车顶账给马某，双方未明确这台车抵顶多少钱款。上述事实，有经过当庭质证的如下证据予以证实，足以认定：一、公诉机关提供的如下证据：（一）关于某钢材公司部分的书证：1、钢材购销合同三份、出库单及有被告单位签收的销货清单。（1）钢材购销合同供货方为某钢材公司，购买方为电力机械公司。合同标的物为钢材。其中第一份合同签订日期为日，交易金额203690元；第二份合同签订日期为日，交易金额为75396元。第三份合同签订日期为日，交易金额4432505元。（2）出库单及有被告单位签收的销货清单。证明三份合同中，前两份是小额合同，双方已经履行完毕。第三份是大额合同，某钢材公司已将货物交付被告单位，履行了交货义务，但被告单位没有履行付款义务。2、电力机械公司借款430万元的书证。（1）借款申请书、秦皇岛市商业银行流动资金贷款申请审批书、某电力机械公司企业简介、关于某电力机械公司申请430万元（还旧借新）贷款的审查报告、秦皇岛市商业银行借款凭证、某电力机械公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码、开户许可证、授权委托书、承诺书、身份证复印件、法定代表人身份证明书、中国人民银行秦皇岛支行准许行政许可延续决定书、钢材购销合同、秦皇岛市商业银行贷款还款贷方传票、秦皇岛市商业银行授信额度使用审查审批表、秦皇岛市商业银行受托支付委托书。证明被告单位借款的用途就是购买原材料，其依据之一就是日与某钢材公司签订的钢材购销合同。（2）提款申请书、支付凭证、河北省农村信用社电汇凭证、中国工商银行个人业务凭证。证明430万元于日汇入某钢材公司海港信用社账户，日某钢材公司将430万元王某甲妹妹王某乙工行东港支行个人账户，当日又从王某乙个人账户汇入王某丙农行港城支行个人账户。证明电力机械公司贷款430万元没有支付给某钢材公司货款。3、日电力机械与唐山某机械厂签订的设备采购合同、日唐山某机械厂给电力机械公司的拖期扣款通知、发货明细、唐山矿山冶金厂和电力机械公司履行合同的发票和汇款的凭据。证明电力机械公司在接到某钢材公司货物之后，生产加工销售给唐山某机械厂，唐山某机械厂截止日有已经支付给电力机械公司货款740多万元。4、照片。（1）日公安机关拍摄的电力机械公司的照片。证明电力机械公司当天只有门卫。（2）侦查员李权先给王某甲发短信的照片，证明2013年7月间，公安机关给王某甲发短信，让其与公安机关联系。上述照片与公安机关的说明一同证明某钢材公司戴某报案时称找不到王某甲，公安机关侦查人员前去被告单位找王某甲，当天公司只有门卫，公安机关侦查人员给王某甲发短信，王某甲未回复。（二）关于某钢材公司部分的言词证据：1、被害单位某钢材公司法定代表人戴某陈述。（1）日戴某陈述。问：你把事情的详细经过讲一下。答：日、18日，某电力机械公司与我公司签订了两份钢材购销合同，双方履行良好。日我公司与电力机械公司在秦皇岛签订了一份价款为4432505元的钢材购销合同，并配合该公司到秦皇岛市商业银行办理了银行贷款手续，贷款金额430万元，货款用途为钢材采购。日，秦皇岛市商业银行将贷款430万打入我公司账户。次日，该公司负责人王某甲以临近春节不开工暂不需要供应钢材为由，要求我公司先将该笔贷款打回王某甲指定账户，待春节后开工再履行合同。考虑到之前与该公司的两次合作，该公司“信用”良好，且本次合同约定的付款方式为货到付款，基于对王某甲的信任，我方同意了其要求，将430万贷款打回到王某甲指定的其妹妹王某乙账户。日至日，我公司按王某甲的要求如期将总价值为元人民币的钢材送至其指定处所，该公司员工赵晓梅、张金贵在收货单上签字确认。但王某甲却拒绝向我公司支付货款，经我公司多次催要，电力机械公司和王某甲一直拒不支付，现在该公司已从原办公地点山海关五里台白云山庄搬走，下落不明，王某甲拒绝接听电话。所以我来公安机关报案，我认为某电力机械公司和王某甲以先履行小额合同为诱饵，骗取我公司信任后，再与我公司签订大额钢材购销合同，再以在银行办理专项贷款的方式骗取我公司信任，诱使我公司协助其办理贷款手续，随后将贷款骗回后挪作他用，拒不支付货款，已涉嫌合同诈骗罪，我要求公安机关依法惩处犯罪，为我公司追回经济损失。（2）日戴某陈述。问：你说一下具体情况？……2012年春节后王某甲从东方明珠城搬走了，他的公司也从原办公地点山海关五里台白云山庄搬走，下落不明，打电话王某甲也拒接。到最后我根本找不到他。问：你前后总共找某电力机械公司和王某甲追讨过多少次？答：最少也有几十次。后来我打电话他根本不接，到工厂找他也不在，根本找不到他，无奈我才到公安机关报案。戴某陈述与上述书证及照片等结合。证明王某甲具有第二百二十四条第（三）项“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”和第（四）项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”的行为。（3）日戴某陈述。问：秦皇岛电力机械公司王某甲在2012年春节后到底给过你还款计划没有？答：我记得见过，我见过但我认为他没有信用，说话不算，所以没有接收这份还款计划。我认为他给我钱我就要，但实际上后来他一直没有给付货款。问：你对这份还款计划认可接受吗？答：我没有其他办法，算默认吧。证明日被告单位向某钢材公司戴某出具了还款计划，戴某由于电力机械公司的信用问题没有接收，对该还款计划的内容默认。2、王某乙（王某甲妹妹，负责电力机械公司业务）证言、侯某（丁某的朋友，2010年曾在秦皇岛市商业银行建国路支行工作过）证言、王某丁（丁某的朋友）证言、丁某（侯某的朋友）证言。证言的主要内容为：日电力机械公司从秦皇岛市商业银行贷款430万，贷款到期还不上了。2010年底，王某甲让柴某帮忙借款还贷，柴某通过侯某找丁某给电力机械公司借款430万。日电力机械公司用该款归还了秦皇岛市商业银行贷款。日电力机械公司以履行与某钢材公司的购销合同为理由再次从秦皇岛市商业银行贷款430万，日电力机械公司要求某钢材公司将430万元汇入王某乙个人账户，王某乙又将430万汇入王某丙个人账户，日王某丙将430万元归还丁某。上述证人证言与书证1结合证明王某甲日从秦皇岛市商业银行贷款虽然以从某钢材公司采购钢材为理由，但是签订合同实质上是为了继续贷款，而不是用来支付畅越钢材货款。系合同诈骗罪中在签订合同当时即有非法占有故意。3、孙某（唐山冶金机械厂生产处处长）证言，“问你单位与电力机械公司有过经济往来吗？答：我单位2011年和某电力机械公司签订过钢结构设备供应合同，对方是供方，我单位是需方。当时是我代表我单位和某电力机械公司签订的设备采购合同。问：你把你单位和某电力机械公司签订、履行这份合同的过程讲一下？答：当时我厂为曹妃甸港区生产煤码头机械设备，我受厂里委托，代表厂里和某电力机械公司的袁丽娟在我厂签订了一份设备采购合同，由某电力机械公司为我厂供应钢结构件，总价值元人民币。合同签订后，我厂分批一共支付给某电力机械公司大约744万元人民币，某电力机械公司也把全部设备交付给我厂。问：还没有全部付清货款的原因？答：两个原因，一个是对方设备交付延期，我们要扣款，另一个是我厂资金紧张。问：现在你方还欠对方多少货款？答：按账面记载大约100多万吧，具体以法院判决为准吧。孙某证言和书证3结合，证明电力机械公司在收到某钢材公司的钢材后，电力机械公司加工成产品销售给唐山某机械厂，该厂回款至少700多万元，有资金偿还某钢材公司的货款。（四）关于马某部分的书证：1、保证担保借款合同。主要内容：贷款人马某、借款人电力机械公司、保证人秦皇岛市美城新型建筑材料有限公司。借款用途生产经营。合同金额470万元。期限2个月，自日到日止。保证人对借款人的债务承担连带保证责任。合同还规定了电力机械公司同意提前向马某交付122800元。2、收款凭条。日借款人电力机械公司收到马某汇款4418000元、现金282000元。上述1、2证明马某交付电力机械公司借款。（二）关于马某部分的言词证据：1、被害人马某日陈述。问：你把报案的详细情况讲一下。答：2012年初，我经人介绍认识了某电力机械公司的王某甲，他以购买原材料及设备为名向我借款470万元，借款期限为2个月，从日至日。担保人是秦皇岛市美城新型建筑材料工程有限公司（法人代表梁某）。我们在秦皇岛市海港区燕山大街244号签订了书面借款合同。合同签订后我在日依合同将借款4418000元人民币以转账方式支付到王某甲在秦皇岛商行新世纪支行账户（账号62×××15），将其余282000元以现金方式付给王某甲，王某甲给我出具了收款凭条。但合同到期后，王某甲除支付了少部分约40多万元利息外，一直拒不返还借款。我多次找王某甲催要，他一直找各种理由推脱，但就是不归还借款，所以我才来公安机关报案。我认为王某甲以非法占有为目的，编造借款理由，虚构事实隐瞒真相，恶意骗取借款拒不返还，已涉嫌合同诈骗罪，我要求公安机关依法惩处犯罪，为我追回经济损失。问：你找王某甲催要借款，是以什么方式？答：电话催要过，当面找他也催要过，我还托朋友与当初介绍我认识王某甲的秦皇岛市商业银行新世纪支行的柴某行长一起到他工厂找过他多次。问：王某甲把这笔借款是按照合同约定使用的吗？答：后来我通过关系了解到他用这笔钱归还个人借款了，根本没有用于当初合同约定的购买原材料及设备。如果当初他告诉我是将借款用于归还个人借款而不是购买原材料及设备，我根本不会与他签订借款合同，也不会借钱给他。证明电力机械公司、王某甲向马某借款470万元的情况。2、证人证言。（1）刘某（秦皇岛银城融资担保有限公司工作人员）证言。问：你把这件事详细经过讲一遍。答：2012年初，原秦皇岛市商业银行新世纪支行行长柴某找到我帮忙，说有个企业想购进原材料，急需资金想通过我找一家贷款公司或朋友借点款，我就找到马某，我和王某甲谈好合同后，日在秦皇岛市美城新型建筑材料公司，王某甲就在保证担保合同上签字，合同约定借款用途是生产经营急需资金……签订合同那天在场的有我、王某甲、柴某、梁某。马某并不在场。签订合同后，我把合同带给马某，由她在合同上签了字。随后，马某在日将借款441800元以转账方式支付给王某甲，王某甲给马某出具了收条。（2）梁某（秦皇岛市美城新型建筑材料公司老板）证言。问：你讲一下事情的经过。答：2012年初，柴某找到我，说有个朋友王某甲想通过银城担保借点款，让我给担保一下，冲柴某的面子，我就给他担保了，具体内容我没看。在场的有我、柴某、银城担保的刘经理、王某甲。（3）柴某（秦皇岛银行业务部，曾任秦皇岛市商业银行新世纪支行行长）证言。问：你把日王某甲通过银城担保公司的刘某对外借款470万元的事讲一下。答：当时王某甲找到我，说急需一笔资金以便归还在新世纪支行的贷款，想通过我贷款或从朋友那里借点款，大概需要400万元到500万元。我就找到刘某，刘某找到了一个朋友，从那个朋友那里给王某甲借了笔款。日在秦皇岛市美城新型建筑材料公司，王某甲就在保证担保合同上签字，合同约定借款用途是生产经营急需资金……签订合同那天在场的有我、王某甲、刘某、梁某。……出借人并不在场。上述证人证言证明电力机械公司通过柴某、刘某向马某借款，并由秦皇岛市美城新型建筑材料有限公司担保的事实。同时证明电力机械公司用这笔借款主要用于偿还日秦皇岛市商业银行贷款。（五）公诉机关提供的其它证据：（1）秦皇岛市商业银行流动资金贷款申请审批书、借款凭证、借款合同。证明日电力机械公司从秦皇岛市商业银行贷款430万元。（2）秦皇岛市商业银行贷款还款贷方传票。该证据与丁某的证言一同证明日电力机械公司用从丁某处的借款归还了秦皇岛市商业银行的贷款。（3）日电力机械公司与某钢材公司钢材购销合同。证明电力机械公司以购买畅越钢公司钢材的理由再次从秦皇岛市商业银行贷款430万，日用畅越钢材限公司汇入的钱归还丁某。上述证据证明电力机械公司一直在以倒贷-还钱的方式保持银行贷款，直至银行不再给其倒贷。（4）戴某陈述及银行查询单。证明日电力机械公司偿还畅越钢公司钢材公司现金1万元，日电力机械公司偿还畅越钢公司钢材公司30万元。（5）马某陈述及帕萨特汽车信息、目前存放位置照片。证明2012年3月底王某甲归还马某41.85万元，2012年国庆节前后，王某甲用电力机械有限公司名下的一台旧帕萨特汽车顶账给马某，双方未明确这台车抵顶多少钱款。二、被告单位提供的证据：1、日被告单位向某钢材公司出具的还款计划。主要内容为：所欠某钢材公司货款元在两年内还清，日前还一半，日前还一半。证明被告单位向某钢材公司出具还款计划，约定还款期限。2、某钢材公司向本院出具说明。主要内容为日电力机械公司向某钢材公司出具还款计划（内容同上，略），某钢材公司鉴于当时情况对此未提出异议，考虑电力机械公司屡次违约，也没有保障，所以未接收该还款计划。、4月间，王某甲的亲属与某钢材公司联系，恳请延缓付款时间以还清300万元，某钢材公司均同意。日、8月7日电力机械公司共计给付某钢材公司元，该公司认为已还的元不作为犯罪数额。其余款项70万元电力机械公司尚未给付该公司，该公司请求依法处理，继续追缴。证明被告单位多次向某钢材公司出具还款计划，约定还款期限。截止至日电力机械公司已给付某钢材公司货款元，某钢材公司公司认为已还的元不属于合同诈骗数额，尚未退赔的余款请求法院依法追缴。3、诉讼费票据、唐山市路北区人民法院（2013）北民初字第2424号民事判决书、执行和解协议、收据。证明日被告单位曾向唐山市路北区人民法院提起诉讼，向唐山市某机械厂主张债权。唐山市路北区人民法院对电力机械公司与唐山某机械厂买卖合同纠纷案件作出民事判决书，该判决判令唐山某机械厂给付电力机械公司合同款2011310元。日，电力机械公司与唐山某机械厂双方达成和解协议，主要约定唐山某机械厂于日前给付被告单位70万元承兑汇票，于日前给付余款100万元承兑汇票。上述条款履行后，唐山市路北区人民法院关于该案的民事判决书项下义务履行完毕。三、被告人王某甲的辩护人提供的证据：1、某钢材公司给电力机械公司出具销售钢材的《河北省增值税专用发票》25张。证明、18日某钢材公司与电力机械公司签订的两份钢材购销合同，某钢材公司已将全部增值税发票交给电力机械公司，故电力机械公司向某钢材公司支付钢材货款。2、某钢材公司于日给电力机械公司出具本案涉及的全部419万元的《河北省增值税专用发票》，电力机械公司于日和8月7日向某钢材公司支付货款的凭证。证明在某钢材公司向电力机械公司交付增值税发票后，电力机械公司及时履行付款义务。3、电力机械公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，日电力机械公司与某村委会签订的《租赁协议》，日某村委会出具的《证明》，日、日电力机械公司交给某村委会租金的《统一收据》、日《收条》、电力机械公司年《资产负债表》、《损益表》；冀衡会财审（号《审计报告》。证明电力机械公司具有企业法人营业执照依法经营，每年进行年检，公司的法定住所、实际经营地址、生产经营场所就是山海关区某地。4、日电力机械公司收到山海关区法院寄送传票用的EMS封皮等；日政协秦皇岛市山海关区委员会办公室《证明材料》，王某甲的飞机票、火车票、山海关区人民法院民事调解书、唐山市路北区人民法院民事判决书、山海关区人民法院民事判决书、山海关区人民法院民事判决书、海港区人民法院民事判决书、秦皇岛市中级人民院民事判决书、海港区人民法院民事判决书。证明（1）电力机械公司用的联络地址都是山海关区五里台。电力机械公司无论作为原告还是作为被告，都正常参加诉讼活动，法院能够联系到电力机械公司，地址都是山海关区某地。（2）王某甲自2003年至2014年任山海关区政协某届委员、常委。（3）唐山某机械厂尚欠电力机械公司二百多万元货款。5、2011年至2013年电力机械公司支出费用凭证。2011年至2012年电力机械公司与其他公司签订的设备采购合同等。证明在与某钢材公司签订钢材购销合同后，电力机械公司处于正常经营状态。6、日秦皇岛畅越钢材有限公司起诉秦皇岛市电力机械公司有限公司欠380万元钢材货款的《起诉状》、日某钢材公司撤诉的山海关法院民事裁定书、日电力机械公司诉马某借款合同纠纷案的海港区法院民事判决书、日电力机械公司不服该判决书的《上诉状》、日电力机械公司不服该判决上诉费缴纳票据。证明某钢材公司就电力机械公司欠付其钢材货款一事曾于2013年5月将电力机械公司起诉至山海关法院，法院依法受理，后某钢材公司于2013年6月又自行撤诉；日电力机械公司就与马某借款纠纷一事起诉至海港法院，海港法院依法受理，已作出一审判决，法院民事审判庭并未认为此案涉及刑事犯罪而将此案已送至相关公安机关，现电力机械公司已上诉，该案正处于二审审理阶段。也证明被告单位、被告人在此期间在起诉、应诉，没有逃匿。7、日秦皇岛市公安局高建庄派出所出具的《证明》。证明某钢材公司戴某曾带人到电力机械公司催款时，因某钢材公司一方言行过激，双方发生纠纷，所以王某甲不敢接戴某的电话。8、某钢材公司出具的《谅解书》。（与被告单位提供的为同一）本院认为，（一）关于公诉机关指控合同诈骗马某借款部分。被告人王某甲为了被告单位倒贷通过秦皇岛市商业银行新世纪支行原行长柴某介绍与马某订立保证担保借款合同，由秦皇岛市美城新型建筑材料公司做担保从马某处借款470万元，该合同是合同当事人真实意思表示，在合同履行过程中也不存在合同诈骗的故意和行为，因此不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项的合同诈骗的特征，不构成合同诈骗罪。（二）关于合同诈骗某钢材公司部分。被告单位在2009年、2010年期间是在以倒贷的方式经营。日，被告单位以履行与某钢材公司钢材购销合同为由向秦皇岛市商业银行申请贷款430万元。在秦皇岛市商业银行将款项汇入某钢材公司账户后，被告单位又以某钢材公司未供货为由要求某钢材公司将430万元汇到王某甲妹妹王某乙账户用于偿还了被告单位的欠款，被告单位在收到某钢材公司货物后，没有及时给付其货款，且在收到唐山市某机械厂的陆续回款700多万元之后，依然没有给付某钢材公司货款，某钢材公司戴某多次联系被告人王某甲未果。综上，能够认定被告单位、王某甲是以履行与某钢材公司第三份合同为由套取银行贷款430万元后支付偿还欠款，在收到某钢材公司货物后不及时付款，某钢材公司戴某曾多次联系被告人王某甲未果，因此被告单位、被告人王某甲缺乏诚信，系以非法占有为目的骗取某钢材公司的财物。但在2012年2月至2014年8月期间，被告单位及王某甲亲属以书面及口头形式申请延长300万的还款期限，且于2014年7月、8月间被告单位及王某甲亲属陆续还款元系双方有约在先，被告单位、被告人按约履行在后。因此对于已偿还的元不应认定为犯罪数额，但对于余款70万元，双方尚未约定延期付款的宽限期，且至今尚未归还，故应认定为合同诈骗数额。辩护人所举证据虽然能够证明被告单位尚未搬离住所地，双方有过关于欠款偿还商讨过程，但被害单位某钢材公司戴某曾联系王某甲未果，被告单位及王某甲也未能清偿被害单位的欠款，故具有非法占有被害单位财产的故意。综上，被告单位、被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位某钢材公司价值70万元的财产，属于数额较大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立，应予惩处。案发后，被告人王某甲如实供述了其所犯罪行，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被害单位对被告单位及被告人表示谅解，依法可从宽处罚；根据被告人的犯罪事实、性质、情节，对被告人宣告缓刑对其所居住社区应没有重大不良影响，故对被告人可适用缓刑。但对被告单位的诉讼代表人王某丙、辩护人董颖敏及王某甲的辩护人邸志鹏提出的王某甲不构成犯罪以及邸志鹏提出的被告人王某甲存在自首情节的观点，因与事实不符，不予采纳；但该辩护人提出的如王某甲构成犯罪，其合同诈骗数额为70万元的抗辩意见予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告单位某电力机械有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金一万元。二、被告人王某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。上述第一、二项罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）三、追缴被告单位、被告人王某甲违法所得70万元退赔被害单位秦皇岛畅越钢材有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审　判　长　　王冬霞审　判　员　　赵　琳人民陪审员　　吴黎明二〇一四年九月九日书　记　员　　平　玺
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