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& 论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解与适用
论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解与适用
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摘　要：摘　要：目前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十六条在理解与适用上存在不同意见，尚未形成统一认识。本文对《解释》第二十六条是否随意突破合同相对性以及“欠付工程款范围”的界定问题进行了详细的分析论述，以期在司法实践中正确理解与适用《解释》第二十六条的规定，实现司法解释的立法目的，切实保障农民工的利益，维护建筑市场的正常秩序和社会的和谐稳定。
关键词：关键词：建设工程施工合同；纠纷；解释
&&& &最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）已于2005年1月正式实施。《解释》第二十六条规定，实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告，也可以直接以发包人为被告主张权利。该条司法解释为实际施工人（以农民工为主体）主张工程价款提供一条特殊救济途径。
&&&& 一、立法背景
&&&& 这些年，我国的建筑业得到了迅速发展，同时也涌现出大量非法转包和违法分包现象。一些没有资质或者资质等级低的建筑施工企业依托大企业，往往通过转包、违法分包等形式承揽建设工程。这些建筑施工企业拖欠实际施工人（主体由农民工组成）工资，或者包工头下落不明、破产，农民工主张合法权益、讨回应有的血汗钱变得困难重重。为切实保障农民工的利益，维护建筑市场的正常秩序和社会的和谐稳定，《解释》第二十六条应运而生。
&&&& 二、《解释》第二十六条是否随意突破合同相对性
&&&& 《解释》第二十六条规定，实际施工人可以直接以发包人为被告提起诉讼。该条规定是否“随意”突破了合同相对性，目前并无统一的观点。有的学者认为，承包人将建设工程转包或违法分包后，虽然建设工程施工合同因存在违法情形而无效，但是由于实际施工人实际履行了建设工程施工合同的义务，实际施工人与发包人之间已形成事实合同关系，因此，《解释》第二十六条没有突破合同相对性，更谈不上随意突破的问题；[1]有的学者认为，实际施工人直接以发包人为被告，可以依据我国《合同法》关于代位权的规定，《解释》第二十六条却以司法解释的方式“随意”突破合同相对性，既属画蛇添足，又易导致司法混乱。[2]
&&&& 笔者认为，《解释》第二十六条是否“随意”突破合同相对性，我们应视具体问题具体分析。实际上，《解释》第二十六条确定了建设工程施工合同在不同效力情况下实际施工人的诉权问题。
&&&& 建设工程施工合同有效，分包人拖欠实际施工人工资，实际施工人可依据合同法相对性直接以分包人为被告提起诉讼。如果分包人逃匿、下落不明或怠于行使其到期债权故意拖欠实际施工人工资时，实际施工人可以依据合同法第七十三条关于代位权的规定，直接以发包人为被告提出诉讼，但仅限于在发包人欠付工程款的范围内主张其债利。这种情形下，确实存在合同相对性例外的情况，但是因为符合合同法代位权的规定，所以并不属于“随意”突破合同相对性。
&&&& 《解释》第二十六条规定第一款规定，当出现承包人出现下列情形之一时，实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉。一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越其资质等级的；二是承包人借用其他有资质的建筑施工企业名义；三是建设工程应当进行招标而没有招标，或者中标无效的；四是存在非法转包、违法分包的情形的。事实上，该款司法解释确认了建设工程施工合同无效时，实际施工人与转包人或违法分包人之间形成的事实合同关系。《解释》第二十六条第二款又补充规定，“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。该条司法解释明确了实际施工人直接以发包人为被告的诉权。这是合同法第七十三条以及民事诉讼法第五十六条第二款规定的代位权的具体化，并不属于“随意”突破合同相对性。
&&&& 我国合同法、民事诉讼法对代位权的行使条件作了明确规定，要求债权人对债务人的债权必须合法、确定，且必须已届清偿期。
&&&& 根据《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但只要建设工程经竣工验收并合格，承包人就有权请求发包人参照合同的约定支付工程价款。只要工程竣工验收合格，无论建设工程施工合同是否有效，承包人对发包人的欠付工程款的债权仍受法律保护，属于合法债权。《解释》第二十六条规定第二款中的“欠付”两字，明确了实际施工人以发包人为被告主张权利的另一个要件，即合同约定的支付期限已经届满，发包人仍未支付应付的工程款。如果发包人按合同约定的工程进度支付了工程款，虽然仍有未支付的工程款，但由于没有届满合同约定的支付期限，这样的“未付”工程款并不是《解释》第二十六条所指的“欠付”工程款。
&&&& 三、《解释》第二十六条中关于“欠付工程款的范围”的界定与适用
&&&& 司法实务中，对《解释》第二
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　　《佳木斯职业学院学报》（原《佳木斯教育学院学报》）是由黑龙江省教育厅主管，佳木斯职业学院主办，国家新闻出版广电总局批准的学术刊物，国内统一刊号：CN23-1590/G4，国际刊号：ISSN。
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建筑施工合同相关法律问题
随着建筑业飞速发展，建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包等问题时有发生。目前为止，我国已形成以《建筑法》《招标投标法》、《合同法》为支柱，《建设工程质量管理条例》《建设工程勘..
　　随着建筑业飞速发展，建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包等问题时有发生。目前为止，我国已形成以《建筑法》《招标投标法》、《合同法》为支柱，《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》及地方性法规，部门规章为辅的建筑法律体系框架。但由于建设工程合同本身错综复杂，涉及的新问题层出不穷。为及时公正审理建设工程合同纠纷案件，规范建筑市场秩序。最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)。本文结合此司法解释，就建设施工合同领域常见的问题如黑白合同、无效承包合同等复杂的法律问题展开讨论，希望能够为广大建筑商在实践中操作提供一些帮助。
　　一 黑白合同的效力认定
　　在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，很多承包人与发包人之间往往签定两份合同，一份是招标人与人根据中标文件签订的合同，，即&白合同&;另一份则是在中标前、后签订的与中标合同内容不一致的合同，即&黑合同&。1 &黑白合同&又称&阴阳合同&。2003年全国人大常委会《建筑法》执法检查组发布的报告中称工程招标中的&黑白合同&问题突出，不仅相当普遍而且难以查处。针对发包人与承包人就同一建设工程项目签订了两份不同版本的合同，即&黑白合同&，到底应以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题，司法解释第21条对此作出明确规定 &当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据&。司法解释为处理这类纠纷提供了统一的法律尺度。
　　正确理解本条司法解释的含义，需要注意以下几点：
　　第一、本条司法解释的法律依据
　　最高人民法院制定这一条司法解释的法律依据是《中华人民共和国招投标法》。《中华人民共和国招投标法》第46条明确规定：&招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议&。
　　第二、本条司法解释的适用范围
　　本条适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招投标法》第10条，招标分为公开招标和邀请招标，因此这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围，直接发包即议标的项目则不在本司法解释调整范围之内。
　　第三、合同适用的前提条件
　　适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的&白合同&成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当&黑合同&签定在中标之前时，是虚假招投标，应适用《招标投标法》第43条和第55条的规定。
　　第四、实质性条件
　　&黑合同&必须对&白合同&的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定 &黑合同&的方式来变更经招标投标中标并经备案的正式合同&白合同&中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该以&白合同&为准。
　　另外需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订&黑白合同&作为不正当竞争的手段，这就是本条司法解释的设立初衷，同时在实践操作过程中还有赖于法官的自由裁量。
　　二、无效建筑工程承包合同的处理
　　按照司法解释第一条的规定，在以下三种情况下，建设施工合同应该按无效处理，这三种情形是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　第一、 关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
　　我国对建筑企业实行严格的资质管理。我国的《建筑法》规定，签定建设工程的承包方，必须具备法人资格和建筑企业资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签定的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。从1984年开始，我国相继对勘察、施工、监理、工程造价咨询单位实行资质管理制度。如日的《施工企业资质管理规定》第18条规定：等级施工企业必须按照《资质等级证书》规定的工程承包范围进行承包活动，不得越级承包工程。建设部于2001年颁布了新的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》。对承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程一律认定合同无效。理由如下：首先，这是由建筑行业本身性质和我国国情决定的。建筑业关系到公民的人身安全和财产安全，建筑工程往往造价巨大，一旦造成损失，后果极其严重，有必要对其进行严格管理。其次，有助于激励建筑企业改善经营管理，努力提高企业档次与水平，为与世界接轨做好充分的准备。通过资质管理，使建筑企业走上正规化发展道路，健康发展，为加入世界贸易组织后的建筑商同国外承包巨头竞争打造坚实的基础。
　　第二、 关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
　　所谓实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程在实务中称为挂靠。挂靠容易造成工程质量低劣，安全重大隐患，造成严重亏损，如果一旦发生纠纷，被挂靠企业则成为被告，挂靠企业逍遥法外。所以历来被我国相关法律法规禁止。根据《建筑法》26条第2款的规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。实践中这种某一施工队依托于一个相当资质的建筑企业做法比较普遍。
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