侵占数额均分,侵占罪数额标准的认定应是总数还是私分数额

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财务侵占罪
侵占罪,是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。本罪的主体为一般主体,凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。
1 本罪与盗窃罪的界限 侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪,其主体都是一般主体。其区别主要表现在:盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为,在盗窃时,财物并不在行为人控制之下:而侵占罪则是行为人实施侵占行为时,被侵占之物当时已在他的实际控制之下。 本罪与贪污罪的界限 1、犯罪对象不同,贪污罪只限于公共财产,且不能是不动产,而侵占罪不仅可以是公共财物,还可以是私人财物,且包括不动产; 2、犯罪主体不同。侵占罪的主体是一般主体,只要是代为保管他人财物且对其加以侵占的人,均可成为本罪的主体。贪污罪的主体是特殊主体,即国家工作人员;2 侵占罪的起点数额是指构成侵占罪所需行为对象的最低价值,它是侵占行为的社会危害程度由违法向犯罪过渡的分界点。依刑法第270&条的规定,侵占罪需侵占数额较大的财物方可构成,那么如何确定数额较大的起点呢?有人认为,数额较大应参照盗窃罪的起点数额为宜,有人认为起点数额可以参照贪污罪。 司法解释标准1万,部分地方立案标准5千。 由于财物的价值随耗损、市场波动而变化,那么如何确定行为对象的价值?价值的计算方式主要有二:3 《刑法》条文第二百七十条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金”。该条第二款还规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚”。按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释,上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本条罪,告诉的才处理。4 尊敬的审判长、审判员: XX律师事务所接受被告人的委托,指派我担任其职务侵占罪的二审辩护人,现根据本案事实和相关法律的规定提出以下辩护意见,供合议庭参考: 一,根据本案事实和相关法律规定,被告人的主体身份不符合职务侵占罪的构成要件。
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我是某公司的财务总监,利用职务之便先后侵吞了公司1.5万元的资金,现在我与家人都很担心我属于职务侵占罪数额较大的范畴,请问职务侵占罪数额较大的认定标准是多少?&&&&根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在5000元至1万元以上的应予以追诉,规定数额较大标准,以5000元-20000元为起点。我是一家上市公司的副老总,我发现我公司的财务主任利用职务之便一次侵吞公款达2万元之多,我想请问职务侵占罪达2万元该受到什么样的处罚?&&&&《刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”根据《最高人民法院:人民法院量刑指导意见(试行)》第六十一条【五年以下有期徒刑、拘役...公司职工利用职务便利,多次偷盗公司财物,累计价值5000余元。请问是否是职务侵占罪,量刑标准?谢谢!&&&&你好,积极退赃,主动跟派出所说明情况,不构成犯罪。  利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加一千八百元,可以增加一个月刑期,确定基准刑。   利用职务上的便利,非法侵占本单位财...
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职务侵占罪数额巨大有期徒刑六年刑事判决书(立案标准)
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北京市大兴区人民法院刑事判决书
(2007)大刑初字第319号
&&& 公诉机关北京市大兴区人民检察院。&
&&& 被告人解国光,别名解建峰,男,日出生,汉族,出生地北京市,初中文化,农民,住(略)。因涉嫌职务侵占,日被羁押,同年6月15日被取保候审,日被公诉机关取保候审,现在其住所地候审。
&&& 辩护人丁庆海,北京市中同律师事务所律师。
&&& 北京市大兴区人民检察院以京大检刑诉(2006)第485号起诉书指控被告人解国光犯职务侵占罪,于日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,北京市大兴区人民检察院指派检察员贯学宽出庭支持公诉,被告人解国光及其辩护人丁庆海到庭参加诉讼,现已审理终结。
&&& 北京市大兴区人民检察院起诉书指控:被告人解国光于2004年8月至2005年1月,在担任北京宇兴鑫隆建材有限公司业务经理期间,将北京城乡一建工程有限责任公司给付北京宇兴鑫隆建材有限公司的货款35万元人民币据为己有,后被查获归案。
&&& 公诉机关就起诉书指控的事实提供了刘海申的陈述。证人李景文、殷志岭的证言,北京市公安局大兴分局刑侦支队、金星派出所出具的接受案件回执单及到案经过、户籍证明、转帐支票及存根、授权委托书、法定代表人身份证明书、起诉书、民事调解书、协议及收条、查询存款通知书及存款取款明细,中华人民共和国公安部出具的物证鉴定书,北京城乡一建工程有限责任公司出具的付宇兴鑫隆材料款明细等证据。认为被告人解国光以非法占有为目的,利用职务便利,侵占本公司财物,且数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定,已构成职务侵占罪,提请本院依法判处。
&&& 被告人解国光对起诉书指控的事实提出的异议及辩解意见为:&与城乡一建的经济起诉是刘海申同意的,后来35万元全部给他了,剩下的钱不知道去哪里了。因为以前提供的证据就已经证明我们在钱的交易方面都没有打条,这次我不知道他出于什么目的,但是现在事实是我把钱给他了&。
&&& 被告人解国光的辩护人的辩护意见为:公诉机关指控解国光犯职务侵占罪,如果对本案进行认真分析,结合职务侵占罪的犯罪特征,认为公诉机关指控是不正确的,其犯罪的指控也不能成立,解国光的行为不构成犯罪,不属于《刑法》所调整的范畴。2004年8月到2005年1月,解国光担任北京宇兴鑫隆建材有限责任公司业务经理,这期间被告人解国光与宇兴鑫隆公司法定代表人共同追逃债务,经北京市大兴区人民法院两次民事调解书[(2004)大民初字第4341号,(2004)大民初字第4353号]确定北京城乡一建社工程有限责任公司应付给北京宇兴鑫隆建材有限责任公司货款合计49万余元,解国光从法院分两次领取35万元。其余部分由法定代表人刘海申领取。领取35万元后为逃税,将款存入私人帐户,后按照刘海申要求分别交给刘海申,但刘海申不承认收到这笔钱,双方均无书面收款证据,据此公诉机关指控解国光犯有职务侵占罪。本案中解国光主观方面没有非法占有财物目的,客观方面也没有实施将本单位财物非法据为己有的行为,作为业务经理经授权从人民法院领回执行款是合法的经营行为,收到款后,按公司的一贯做法,将款存入私人帐户,也属于公司行为,按照习惯分几次取钱交给法定代表人刘海申,也符合该公司经营的惯常做法。该款项从法院取回,存到私人帐户,这时还属于公司的财物,单位对其没有失去控制权,该财物所有权没有改变,进一步分析解国光取出来交于刘海申,等于交给了单位。但现在无法证实解国光交给刘海申,这只是形成了债权。并没有形成解国光将该款项改变自己拥有的法律事实,如侵吞、冒领、造假、骗取等。职务侵占罪是侵犯公司对该财物所有权,即占有、使用、收益和处分的权利,是公司完全丧失了对该财物的处分权;如单位财务人员在领导签字报销单上添改数字,将多报销部分归为己有的,这多报销的部分已完全被占为己有。从帐面上看,这部分已不属于公司的,公司不能支配了,这只有通过侦查机关的侦查才能识破。解国光取回该款后,他认为交给刘海申了,刘海申认为没有交付。那么刘海申通过民事诉讼就可以解决了,如果解国光不能证明交给刘海申了,他要承担返还财产的责任。如果解国光能证明交付领款的行为,那么刘海申就无权要求解国光返还财产,这是平等主体之间的民事行为。这笔款开始公司属于债权人,北京城乡一建公司属于债务人,解国光领取后,公司认为没有给公司,那么公司还是债权人,解国光变成债务人。这笔款公司完全具有支配权,可以通过民事诉讼解决。综上所述,解国光的行为属于违反本公司章程和公司法行为,在经营活动中没有按照财务规定及时将公司财物交给公司,只是交给刘海申个人,如果在民事诉讼中不能充分证明,应及时返财物给公司,造成损失应该赔偿,但解国光的行为绝不是犯有职务侵占罪,不属于刑法所调整。
&&& 经审理查明,2004年8月至2005年1月,被告人解国光在担任北京宇兴鑫隆建材有限公司业务经理期间,将北京城乡一建工程有限责任公司给付北京宇兴鑫隆建材有限公司的货款35万元人民币据为己有,被告人解国光于日被抓获归案。
&&& 上述事实,有以下证据证实:
&&& 1、刘海申的陈述,证实我公司(北京宇兴鑫隆建材有限责任公司)是日成立,公司注册资金五十万元,我占公司80%的股份,解国光占20%的股份,解国光任公司业务经理。日、日我公司与北京城乡一建设工程有限责任公司签订保温材料买卖合同,由我公司提供保温板等材料总货款六十五万余元。已付十五万八千元,尚欠五十余万元。2003年解国光以与城乡一建设公司对帐为名将公司销售单拿走。2004年解国光伪造公司委托书并私刻公司公章、财务章,在大兴区红星法庭提起民事诉讼,日红星法庭作出民事调解,北京城乡一建设公司共计支付我公司四十九万五千余元。解国光分两次在红星法庭将城乡一建设公司支付给我公司的三十五万元取走,拒不交回公司。经与解国光多次联系,解国光拒绝接电话,并不回公司,我公司没有办法才报案的事实经过。
&&& 2、证人李景文的证言,证实日、日我们公司(北京城乡一建设工程有限责任公司)两次与宇兴鑫隆公司签订工业品买卖合同,因欠货款,解建峰于2004年6月在法院起诉我们公司,后我们公司两次以支票的形式先后给付解建峰二十万元、十五万元的事实经过。
&&& 3、证人殷志岭的证言,证实2004年8月份,我知道我表弟解建峰与城乡一建设公司在法庭打官司胜诉了,解建峰找到我,问我哪能用支票换现金,这样我就让他把支票存到南各庄邮局,我和解建峰一起去的,解建峰没带身份证,不能开户,我带了身份证,就用我的身份证开的户,开好户后,我就把存折给了解建峰,支票上的钱什么时间到的帐户上我就不知道了。2005年1月份,解建峰又找到我,说城乡一建设公司又结了一张十五万元的支票,打算还存在用我名开的存折上,这样我又与解建峰一起去南各庄邮局存钱的事实。
&&& 4、北京市公安局大兴分局刑侦支队、金星派出所出具的接受案件回执单及到案经过、户籍证明、转帐支票及存根、授权委托书、法定代表人身份证明书、起诉书、民事调解书、协议及收条、查询存款通知书及存款取款明细等,证实刘海申于日报警后,大兴分局刑侦支队于日将解国光抓获;证实被告人解国光的身份;证实北京城乡一建设工程有限责任公司先后于日、日将金额分别二十万元、十五万元的转帐支票给解国光的事实;证实解国光以北京宇兴鑫隆建材有限责任公司的名义于日到红星法庭起诉北京城乡一建设工程有限责任公司,并且解国光与北京城乡一建设工程有限责任公司达成调解协议;证实户名为殷志岭的存折存款及取款情况。
&&& 5、中华人民共和国公安部出具的物证鉴定书,证实大兴分局日提供的检材样本即日授权委托书、起诉书,日申请执行书上法定代表人刘海申签名与样本刘海申字迹不是同一人所写;北京宇兴鑫隆建材有限责任公司印文与样本印文不是同一枚印章所盖印。
&&& 6、北京城乡一建工程有限责任公司出具的付宇兴鑫隆材料款明细,证实该公司先后于2004年8月、2005年1月分别给付宇兴鑫隆材料款二十万元、十五万元。
&& &以上证据,经当庭质证,确实无误,本院予以确认。
&&& 本院认为,被告人解国光在担任北京宇兴鑫隆建材有限责任公司业务经理期间,利用职务上的便利,将本公司财物非法据为己有,且数额巨大,其行为已构成职务侵占罪,应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人解国光犯职务侵占罪,事实清楚,证据充分,罪名成立。被告人解国光对起诉书指控的事实提出的异议及辩解意见,本院不予采纳。被告人解国光的辩护人的辩护意见,本院不予采纳。据此,本院对被告人解国光依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定和,判决如下:
&&& 一、被告人解国光犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年,并处没收财产人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自日起至日止,没收财产人民币50000元于判决生效后10日内缴纳)。
&& 二、被告人解国光违法所得人民币三十五万元,追缴后发还北京宇兴鑫隆建材有限责任公司。
&&& 如不服本判决,可于接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。
审 判 长 杨兆山
人民陪审员 夏玉相
人民陪审员 倪凤清
&二00七年六月二十八日
&书 记 员 白 静
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浅析职务侵占罪的构成及其认定
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一、的概念与渊源通说认为,职务是指公司、企业或者其他单位的人员,触犯我国刑事法律规定,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有的行为。广义上,目前该罪的法律渊源有我国的刑事法典和最高人民法院的司法解释等。明确这些法律渊源将为我们侦查、检察及审判实践提供准确的执法、司法依据。依照《中华人民共和国》第二百七十一条第一款的规定,“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下或;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款的规定,“保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”由于我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点,且到目前为止,也没有相关的司法解释发布。因此,在实践中,对职务侵占数额较大的起点,仍是参照日最高人民法院颁布的《关于办理违反受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定,“根据《决定》(笔者注:是指《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》)第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。《决定》第十条规定的‘侵占’,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于‘数额较大’;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于‘数额巨大’。”该解释第六条又规定,“各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。”日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》,这也是职务侵占罪的法律渊源之一。此外,从该罪的相关立法过程可知,我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪是根据日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。二、职务侵占罪的构成特征与认定职务侵占罪与、、侵占罪、、等都属于侵犯财产类,但如何区分上述同类不同性的罪名并准确认定职务侵占罪,关键在于认清职务侵占罪的构成要件,即职务侵占罪的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。(一)职务侵占罪的客体与对象1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”,是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织,如学校、医院、社团、居(村)委会等。曾有观点认为,职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为,这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国》第七十一条规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系,在积极方面,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;在消极方面,则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后,依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利,在对外的责任承担上,也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任,而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此,两者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客体的认定上,只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以,职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。在法律属性上,“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物,而且还指本单位“持有”的财物。其包括:⑴、已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵、本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶、本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产,行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以,本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物,属“本单位财物”的范畴。在自然属性上,“本单位财物”包括动产和不动产,有形财产和无形财产,如货币、财物、工业产权、非专利技术以及土地使用权等。笔者重点分析无形财产。无形财产是指不具有自然形态,但能为人们提供某种权利并带来收益的财产,如电力、热能、煤气、天然气等。虽然无形财产缺少一般财物的外在特征,我国刑法亦未将无形财产明确纳入职务侵占罪犯罪对象之列,但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等。”可见,刑法司法解释已将无形财产作为盗窃罪的犯罪对象,而职务侵占罪与盗窃罪的犯罪对象都是指财物。因此,无形财产也应成为职务侵占罪的犯罪对象。但作为知识产权的无形财产,如专利权、商标权、著作权和商业秘密等,其具有有形的载体,不仅不同于有形财产,也与电力、热能、煤气、天然气等无形物有区别。笔者以为,若行为人利用职务上的便利,将本单位知识产权非法占为己有的,这是出现了法条竞合之情形,基于我国刑法对侵犯知识产权类的行为作了特殊规定,遵循特殊法优于普通法的原则,知识产权不宜作为职务侵占罪的犯罪对象,应按照具体情形以的刑法规定定罪量刑。(二)职务侵占罪的客观方面职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额较大的行为。因此,构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件:1、行为人利用了其职务上的便利利用职务上的便利,是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利,是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。“主管权”,是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物,但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。享有主管本单位财物职权的,一般都是在单位中担任领导职务的人员,如厂长、经理等。“管理权”,是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。“经手权”,是指本身并不负责对本公司财物的管理,但因为工作需要,对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。利用职务上的便利不包括利用与职务无关,但因为行为人的工作关系熟悉作案环境,凭其身份便于进出某些单位,轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件,此乃利用工作条件之便。立法部门在制定97刑法过程中已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。此前在日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中,第九条、第十一条规定的公司人员、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”,而第十条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见,立法部门是明确了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修订时将上述决定的第十条中“利用职务或者工作上的便利修改为”利用职务上的便利“,表明职务侵占罪不再包括利用劳务上的便利。2、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为首先,如何理解“占为己有”,笔者认为应当解释为不仅指归“自己、本人”非法占有,同时也包含归“其他个人”或“他人”非法占有。如果认为单位人员利用职务上的便利,将本单位财物非法据为自己占有的行为可以定罪处刑,而归他人非法占有的行为就不能治罪的话,则无异于为职务侵占行为大开方便之门。其次,探讨一下行为人如何实施“占为己有”之行为。联想到贪污罪与职务侵占罪行为特征上在刑法中的表述存在差异,有许多人认为是贪污罪与职务侵占罪在客观行为表现上存在区别的原因。笔者认为,贪污罪条文中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等,而职务侵占罪条文中只用了“非法占为己有”,只是立法用语的字面的差异(法条用语欠协调),实质上相同。此外,从立法过程可知,刑法第二百七十一条规定的侵占罪是根据日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。日,最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:“《决定》第十条规定的‘侵占’,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。”由上可知,职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为以下四类:(1)、侵吞行为。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提,是指行为人基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有,是侵吞型非法占有的最本质特征。例如非法截留自己管理、使用的财产,将自己管理罚没款或罚没物占为己有,将自己保管、使用的车辆等擅自出售、转让或赠与等。(2)、窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,非法占有本单位财物的行为。一般来说,窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提。监守自盗是窃取型非法占有中最典型的一种。如公司的库房保管员将库房内的产品偷盗外卖,银行运钞车押运员在押运中偷窃押运的人民币。有的学者认为,所有的侵占行为都不是公开的,也是秘密实施的,监守自盗只是侵吞的一种方式而已。从广义上说,侵吞型非法占有是可以包括窃取型非法占有的。但是从严格意义上讲,两者还是有一定的区别,窃取型非法占有中的合法管理本单位财物与侵吞型非法占有中的合法持有本单位财物还是有所区别的,合法持有人直接持有财物本身,甚至在一定时间内还可以有权支配该财物。而合法管理行为人一般不直接持有保管物,也无支配权。(3)、骗取型非法占有。骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理之下的本单位财物,行为人本人对该财物事先并未合法持有。例如购销人员伪造涂改单据冒领财物,出差人员虚报差旅费等。如果被骗财物是行为人合法持有,行为人为了掩盖其非法占有的事实而采用欺骗手段的,则其行为仍属于侵吞型非法占有行为,因为行为人在虚构事实之前已经非法占有了该财物。(4)、其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。如公司、企业下属部门巧立名目,私分公司、企业财物。对于其他类型,法律并未具体规定,也没有相关的司法解释。在实践中,绝大部分的职务侵占行为也已为侵吞、盗窃、诈骗所包容。应当说这属于立法的原则性规定,其目的是为了避免出现立法空白。就目前情况看,非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。但是,公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷,行为人为了维护自己的权益而利用职务便利占有单位财物的,是否构成职务侵占罪。笔者认为这种行为不构成职务侵占罪。因为行为人主观目的上没有非法占有单位财物的故意,其占有行为只是为了迫使单位履行义务,支付其合法所得。故也不具备职务侵占罪的法定构成要件,不能以职务侵占罪论处。如果单位拖欠职工工资或报酬,职工以工资或报酬的名义占有单位的财物,后单位又支付其工资或报酬,而职工未将已占有的单位财物交出或予以冲抵的,对其行为应认定为职务侵占。3、行为人非法占有本单位的财物数额较大在职务侵占罪中,侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准之一。在职务侵占中,犯罪对象多种多样,对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物,应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物,应委托法定鉴定机构进行,而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。在此,还试图讨论一下关于职务侵占罪的犯罪形态问题。笔者认为,职务侵占罪属目的犯,有未遂和既遂之分。未遂和和既遂的划分标准就是犯罪行为人是否已经实际实现其非法占有“本单位财物”之目的。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示和行为,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于继续状态,但这只是非法所有状态结果的继续,并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成,则应视为既遂。至于未遂,则应视侵占行为是否完成而定,如果没有完成,则应以未遂论处,如财会人员故意将某笔收款不入帐,但未来得及结帐就被发现,则应以本罪未遂论处。(三)职务侵占罪的主体职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力这些条件,还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成,而且不能是国家工作人员之身份。另外,职务侵占罪的主体是自然人,单位不构成本罪的主体。在刑法分则第五章所有的法律规定中,均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则,单位不构成本罪的主体。具体来说,该罪主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员,包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的一般职员和工人,以及国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时,笔者认为必须以是否依法签订确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准,包括合同工和临时工。当然,仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员,不构成该罪主体。根据刑法第二百七十一条第二款的规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”也就是说,在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。我国《刑法》第九十三条明确地规定了“国家工作人员”的概念即“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”在界定非国家工作人身份范围时,笔者认为,应从实质意义上判断。在信仰“罪刑法定”的刑法范畴中,“公司、企业或者其他单位中的人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念。二者区别在于各自取得职业资格的法律依据不同(前者是涉及调整“劳动关系”的法律、法规、规章,后者是我国刑法和相关的国家机关组织法);体现的法律关系不同(前者体现《》和劳动契约确立的劳动者与用人单位之间的劳动权利和劳动义务关系,后者体现了国家工作人员和国家机关或国家权力代表者之间的行政职权和行政职责关系);行为本质特征不同(前者是从事劳务而非从事公务,后者则是从事公务,具有公共管理性、国家职能性以及强烈法定性)。当然,对“国家工作人员”从事公务的认定,笔者认为还要把依法取得“从事公务”的资格与行为人的具体行为是否同该本质特征相结合。如果避开“从事公务”的实质性内容,则违反了主客观一致的原则。也就是说,行为人即使依法取得了“从事公务”的资格,也要看其具体行为过程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的从事公务之职权,如果从事的并非是公务而是劳务,就不应被视为“国家工作人员”。关于具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理,学术界有多种观点,如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定说与分别定罪说的折衷说”、“实行犯决定说”、“特殊主体从重说”、“区别对待说”等等。日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过的、自日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释200015号)明确了认定依据,即“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。”“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”(四)职务侵占罪的主观方面职务侵占犯罪在主观方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的,即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。间接故意和过失不构成本罪。三、职务侵占罪的证据规格定罪量刑的基本原则之一是以事实为依据、以法律为准绳。侦、控、审三部门的执法中核心均是法律范围内证据。搜集、采信的证据必须具备客观性、关联性和合法性等三个条件特征。职务侵占罪的证据必须与本罪构成要件紧密关联。笔者认为职务侵占罪的证据规格需要从以下几方面考虑,仅供参考。1、调取有关被害单位的企业注册登记资料和劳动合同,证实犯罪嫌疑人的职务、身份的证明材料,以确定犯罪主体。2、犯罪嫌疑人所占有的财物是否为利用职务上便利的证明材料。3、调取财物账目等有关犯罪对象和数额的证据,并由司法会计审计部门作出审计鉴定报告。4、根据犯罪嫌疑人的作案手段,收集相关的物证,如用来平帐的假发票,伪造、变造的有关帐目的凭证等。5、犯罪嫌疑人所侵占财物的去向的证据材料,如挥霍、还债等。6、追缴赃款、赃物,根据需要进行拍照固定证据,并由估价部门对赃物作出估价鉴定。7、有必要的对提取的文字材料进行文字鉴定。8、询问案件涉及的参与人、知情人、关系人,获取案件有关事实和证据。9、审讯犯罪嫌疑人。应问清(1)、犯罪的动机、目的;(2)、犯罪的手段、方法,重点在于是否利用职务之便将本单位财物非法占有;(3)、犯罪的时间、地点、次数、作案过程;(4)、赃款、赃物的去向;(5)、有共同犯罪的问清预谋、分工情况,区分地位、作用,确认分赃情况等。
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