中国刑法中死缓制度的法理探索
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中国刑法中死缓制度的法理探索
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死缓制度是中国刑罚制度的一大特色，为新中国刑法所独创[1]。其功能主要表现为两个方面：限制死刑实际执行的范围和促进对被执行人的改造。在中国这个目前尚保留死刑的国家里，死刑废止的观念远未被主流文化所肯定。因而基于对死刑废止论合理性的认同，运用本国现有刑罚制度来呼应世界范围内限制死刑、废止死刑这一日益彰显的时代潮流，是以刑法学昌明为已任的刑法学人的一个很有意义的课题。从这一目的出发，本文以死缓制度这一中国独有之刑罚制度为模本，解构现有制度厘清其合理内核，并在对其固有价值进行分析的基础上，对现有制度进行有目的的合理性改造，使其效能释放至最大化，以在现行刑事法治之前提下有效地限制、减少死刑的实际适用数量，并为未来废止死刑的道路创造一个可操作性的铺垫。
二、死缓制度的历史
（一）历史考察之必要
从中国刑事法治之发展实践考察，一项对敌斗争的政策要发展成为一种普遍适用的法律制度，需要完成两方面的转变：一是价值形态的转变，即从政治斗争手段到一项法律制度，其本来的意识形态色彩的淡化，因而从主客体关系的角度分析，同一手段在运用的目的上就随之变化；二是适用范围的转变，即适用对象普遍化、固定化，适用标准的稳定性、适用手段的可保障性得已形成，已经具备了一项法律制度的基本特征。这一转变过程中，其功能未发生大的变动，但其实质却出现根本性的嬗变。中国死缓制度的演进即遵循了这两大转变，其在刑事政策学上的典型示范作用是不容忽视的。这种演变过程提示我们，对一项法律制度的考察不仅要进行历史性的研究，而且要考虑其重新定位后所赋有的新的实质。简单地停留于现有语境进行分析，很可能对其功能性描述缺少深刻的理解；而囿于其历史语境中不能自拔，就会使一项制度之价值弘扬大打折扣。而在这种纵向、横向的研究中，社会的变迁、文化的衍进、政治制度的更新都将渗透于制度的具体运作中，这就要求在制度进化中不断因势、因时、因境而进行创新，在这个层面上，死缓制度的演进也具有典型意义。
（二）中国古代慎刑思想与死刑适用及执行考察
在中国古代刑法中，“慎刑”思想是值得继承的一项宝贵的法律文化遗产，这一思想在死刑的适用及执行上表现得尤为突出。孟子早在几千年前就提出在执行死刑时要十分慎重，他说：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之，见可杀焉，然后杀之。故曰国人杀之也。”[2]明清以来实施的监候制度和以徒刑贷杂犯死罪制度，与死缓制度在功能上可谓异曲同工，适用对象上也有相似之处，而且其反映了浓烈的封建“道统”与伦理思想。 “慎刑”即是“仁政”的标志，即是“王道”的标志，尽管是基于“敬天爱民”的思想上阐发的，但是其意旨主要在于优化统治秩序，而非保障人权。丘浚在《大学衍义补》之“总论制刑之义”中论述到：“今者求所以杀之，古者求所以生之。请合而言之曰：听狱者当于杀之中求其生，求其生而不得，然后杀之。有可生之路，则请谳焉，罪疑从轻，则无冤死之鬼矣。”[3]这一思想在这两种制度中均有所体现。监候，亦称候决，明清时表现为对非决不待时的死刑罪犯，暂收监禁，不立即执行，待秋审、朝审时再按不同情况分别处理。《清史稿•刑法志》云：“凡刑狱重犯，自大逆、大盗决不待时外，余俱监候处决。”[4]因而律例所定斩、绞监候之罪称虚拟死罪。朝审兼称秋审，《乾隆会典》云：清“凡秋审，录直省囚”。各省督抚将“监候”人犯提解到省，会同在省司道官“会勘”，“定拟具题”，于五月中旬汇总刑部查阅。刑部将原案及法司督抚之勘语，“刊刷造册”，送九卿詹事科道，在八月内定期“会同详核”。入“缓决”者（案情虽属实，但危害性较小），得旨后分别例减处刑，或者留待下一次秋审或朝审时审核；入“可衿”者（案情虽属实，但情节不严重，可免于处死）；入“留养承祀”者（情节虽较重，但父母或祖父母年老，无人奉养可免于处死）枷号二月，责四十板释放，若犯斗杀，赔银二十两给死者家属。这三种情形下，罪犯均可免于死刑。入“情实”者（罪情属实，罪名恰当），则奏请执行死刑。[5]秋审、朝审制度被明、清统治者称为“秋谳大典”，意在体现其所标榜的“慎刑”思想。康熙曾就秋审下谕：“人命事关重大…情有可原，即开生路。”杂犯死罪，又称“杂死”，指非犯“十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法中死罪者”，即犯他罪而又“合死”者。[6]沈家本在《历代刑法考》中指出，杂犯“但有死罪之名而无死罪之实，以其罪难免而情可衿，故准徒五年以贷之，虽贷其死而不易其名，所以示戒也”。[7]监候制度实际上是死刑案件的复核程序，[8]这与作为死刑执行方式的死缓制度是有一定差距的，但不容置疑的是，监候制度与以徒刑贷杂死制度使死刑的实际执行适用范围得以缩减，因而和死缓制度的谦抑功能是相近的，但其不具有死缓制度的改造功能。从历史沿革上讲，这两种制度不能作为死缓制度之史例，但在制度史上所呈现出来的制度上的关照性却值得思考，即“慎刑”思想在中国法文化的延续上具有一脉相承的趋向。可以比喻说，尽管河道已经发生了变化，但河水仍在绵延不绝地流淌着。
（三）中国现代死缓制度及思想之萌发
“死刑缓刑”的称法最早见于中国民主革命时期1930年11月《中央通知第185号关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》。该决议规定，对外国人可适用“死刑缓刑”，即判处死刑后，缓刑若干时期暂时监禁，缓刑期限无定制。这项政策是在特定历史条件下适用的，具有明显的对敌斗争策略的性质。[9]“反革命犯之外国人，受监禁处分，或非常刑罚（死刑）处分而缓刑者，可以‘交换俘虏’的惯例…”。[10]这一表述很明确地说明“死刑缓刑”是为对敌斗争的需要而设置的，这与中国现行刑法中的死缓制度在性质、功能、适用范围上相去甚远。1944年3月《晋冀鲁豫边区太行区暂行司法制度》规定的死刑保留制度与现行的死缓制度在功能和适用范围上具有很大的近似性，而且强调该制度积极改造罪犯的功能。其中规定：对于应判处死刑而认为有可能争取改造者，可判处“死刑保留”，但死刑保留不能单独使用，必须同时并处徒刑或者罚金。死刑保留期间的长短，根据具体情节，可定为1年至5年，在保留期间，如果重犯前罪或另犯他种更大罪行者，经法庭重新讨论决定，即执行枪决。如果过保留期限不再犯罪，其死刑即不执行。但须执行其原判之徒刑或罚金，否则“会形成没有处罚的现象”。[11]
一般认为，现行死缓制度的思想发端于毛泽东主席1951年5月在《第三次全国公安会议决议》中的修改意见，他提出“对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。”[12]此前，毛泽东主席在为中央所写的批示中也表达了这一主张。[13]这一政策提出的时代背景是建国之初的镇压反革命运动，其提出的目的在于贯彻新生政权的“少杀政策”、“分化反革命势力，利于彻底消灭反革命”，“又保存了大批劳动力，利于国家的建设事业”。[14]这一政策是作为对敌斗争（或政治斗争）的具体策略提出来的，因而可以看出其没有明确地强调其法制意义，而“少杀政策”的理论根据也是模糊的。不过，从中可以发现，在执行死刑上秉持审慎的态度是其基本的出发点，这与“慎刑”的理念是暗合的。毛泽东主席曾经形象、风趣而语重心长地说过：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不象韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”[15]
（四）中国现代死缓制度之立法演进
“少杀”政策于50年代的提出，在客观上对以后中国的刑事立法产生了鲜明的指导作用，从这个角度看其即具有刑事政策的特征。这一政策最早落实到法律载体的规范性文件中是日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》。该条例第5条规定，犯贪污罪而具有未被发觉前自动坦白等四种情形的，得从轻或减轻处刑，或缓刑，或免刑予以行政处分。根据该条例草案说明，“对于死刑、无期徒刑和有期徒刑，均得酌情予以缓刑。缓刑主要是适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。死刑缓刑和无期徒刑缓刑均须实行监禁，在监禁和强制劳动中加以考察，并根据其在缓刑期间的表现，决定执行原判或于缓刑期满时予以减刑改判”。[16]这一规定及相应的说明虽已具有现行死缓制度的雏形，但差别也是明显的：适用对象仅限于贪污犯，[17]适用条件法定为四种具体情形，而且采用的是死刑缓刑的称谓，而不是死刑缓期执行，这与毛泽东主席所作指示中的提法也不一致。日中央人民政府法制委员会提出的《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第10条（死刑）第2款规定了死缓制度，并为以后若干草案所延续。[18]死缓制度适用范围何时扩张至所有死刑犯，我们从已掌握的资料中并没有发现相关的法律文件，但在日第二届全国人大常委会第九次会议通过的《关于特赦确实改恶从善的罪犯的决定》以及刘少奇主席发布的特赦令中可以看到，死缓制度的适用对象已经包括战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯。[19]死缓制度最终被中国基本法律所确认及固定化，则由1979年刑法典所完成，其第43条第1款规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”
（五）历史考察之简要结论
从上述历史考察可以验证政策向法律制度演进过程所表现出来的形与质上发生的变化。政治与法律的相通之处无非是统治者即立法者，以及由此形成的权力与规范语言上的相通；但在一个法治环境下，政治作为权力运作过程与法律作为权力运行规则之间的天壤之别是相当清楚的。因而政策虽可起一时之调整社会之功效，但若不予制度化，则这一功效只会是暂时的和不稳定的；而且政策本身功利色彩太浓，需要法律制度以公平、正义之理念去平衡。中国现行刑法典中的死缓制度虽脱胎于昔日的对敌斗争政策，但其政治斗争的意味至今已荡然无存，而其适用对象也从反革命死刑犯、贪污死刑犯扩展及所有死刑犯。尽管其功能仍体现为“少杀”，即限制死刑的实际执行范围，但对其价值的诠释已不再是分化瓦解反革命势力之类政治术语的表达，而应当将其置于刑罚的本质、目的和功能这一法律实证主义的视野中阐释其自身的价值蕴涵了。
三、死缓制度的理论基础
（一）死刑存废与死缓制度之设立
50年代中期，随着“镇反”运动的结束，在起草刑法的过程中有人提出应当废除死缓制度，并认为死缓与无期徒刑在适用时界限难以掌握，而且实际上完全可以用无期徒刑或长期徒刑代替死缓。[20]但占主流的观点认为，死缓制度在促进犯罪分子积极改造方面具有重要作用，而且在实践中死缓与无期徒刑的适用界限是清楚的。[21]当时还有专家进一步指出，保留死缓制度是有好处的，不仅可以少杀人，争取更多的改造罪犯，而且可以成为“达到废除死刑的一个步骤”。[22]
自意大利著名刑法学家贝卡里亚于200多年前首先对死刑提出质疑以来，[23]在世界范围内关于死刑存废的争论一直绵绵不休。时至今日死刑废除论日益占上风，有的学者乃言“死刑的废除是人类文明发展的必然结果，”[24]死刑废除也和人权保护、社会文明程度、文化优劣这些话语联系起来。据台湾刑事法学者张甘妹1997年出版著作的统计，世界范围内全面废除死刑的有57国，普通犯罪废除死刑、但在军法或战时例外状况下犯罪仍有死刑规定的有15国，事实上废除国（即普通犯罪仍有死刑规定，但10年以上无死刑之执行的）共有28国，存置死刑（含殖民地）94国。[25]尽管这一统计中，全面废止死刑的国家仍占少数，但仍比1987年增加了9个国家[26]。日，第44届联合国大会通过的《联合国废除死刑公约》要求各成员国除战时以外，应当无保留地、尽快地废除死刑，宣称废除死刑有助于人类尊严的提升（enhancement of human rihgts）及人权更进一步地发展（Progressive development）。与世界范围内的死刑废止运动相映成趣的是，在中国并没有任何迹象表明要废除死刑，甚至有关死刑废止的讨论也没有充分展开，倒是日中国共产党在《第一次对于时局的主张》中曾提出“废除死刑”的口号，[27]1956年刘少奇同志在党的“八大”上作的政治报告中，也曾明确提出“逐步地达到完全废除死刑”的要求。[28]立法者曾一度对死刑期望值甚高，1979年刑法典中死刑罪名共28个，到现行刑法典颁布前死刑罪名已多达80多种[29]，现行刑法典虽对原刑法典及单行刑法、附属刑法进行了整合，但仍有39项条文涉及死刑罪名68种。
在中国，存置死刑的理由主要是：社会物质生活条件的不具备；维持社会治安，打击犯罪的需要；社会历史文化的积淀等等。张甘妹教授指出，通常认为死刑主要有三方面的作用，即社会隔离的作用、维持社会秩序的作用、维护社会伦理的作用。[30]实践表明，死刑之隔离作用完全可以由无期徒刑来完成；而维持社会秩序的作用即死刑之威吓功能，根据美、欧洲实证研究表明，废止死刑并不会导致杀人罪的发生率的上升[31]，中国的有关研究也表明增加死刑并不能对遏制严重刑事犯罪发挥实质性的作用。[32]因而死刑所发挥的最现实的功能，“是满足人们的报应观念”。英国法学家梅因曾说过：“如果没有了死刑，将会感觉到它对犯罪人没有获得充分的报复”。[33]在中国，“杀人者死”的观念萦绕传统社会几千年，以死刑来满足民众报应心理的观念是根深蒂固的。然而以理性的眼光审视这一固有的社会文化观念，作为原始同态复仇的孑遗其合理性是值得怀疑的。现代刑罚论的演进，其本质也不再简单地满足报应而向教育刑进化。正如日本刑法学者团藤重光博士所说，“人格的形成是无限的”，而“死刑真是一种没有考虑犯罪者有改善可能的刑罚”。[34]
中国目前废除死刑的现实性是不存在的，历史文化的积习不可能在短时期内有大的转变，人们关于生命与自由的观念为保留死刑提供了社会心理上的根据，立法者为迎合民众普遍而持久的报应心理也不可能在这方面采取大的举措；而犯罪率居高不下、治安形势不容乐观，也使立法者不肯轻易放弃死刑。因而，在未来很长一段时期里对人权理念的彰扬和死刑存置不合理性的国民教育，是理论界要完成的一项重要的启蒙与善导工作。就目前实际可采取的措施，一方面要寄希望于立法者在死刑罪种立法上秉持谦抑的态度，另一方面将现有制度限制死刑的功能放大到极致，其中死缓制度的作用是巨大的。尽管这是理想与现实的折衷议论，但毕竟实践性的道路总比空谈好，而且以此种方式淡化民众的报应观念，培养民众对刑罚功效与生命价值的重新认识，这条道路无疑是极具建设性和可操作性的。
基于这一目的的定位，对死缓制度理论基础进行重新阐释，我们会发现，这一制度迎合了当代刑罚理论的诸多科学立论，而且其工具性价值尚有巨大的可开拓的空间，这就为我们目的的实现创造了可能性。这里我们可以从一下五个方面来认识死缓制度的理论基础。
（二）死缓制度全面体现刑罚之本质
死缓制度因循了惩罚与教育这一刑罚本质，并且弥补了死刑立即执行在教育功能上的欠缺。在刑法学说史上，报应刑论与目的刑论、教育刑论的论争是刑罚本质问题领域一个蔚为大观的话题，尽管两种学说都遭到批判，对其理论不足均应有清醒的认识，但两种理论站在不同角度上对刑罚本质的一个侧面都进行了深入探讨，其合理性的采撷为并合论的出台提供了理论根据。时至今日，单纯秉持报应刑论的国家已不多见，诸如瑞士、意大利等国家甚至将教育刑的观念提到很高的位置，“就是以前的报应刑论也把刑罚的立法、司法阶段同执行区别开来，在执行阶段刑罚是专门以教育刑的观点作为指导思想”，“这虽然是一种妥协，从另一方面讲也是对目的刑论和教育刑论的重要让步”。[35]日本刑法学者认为，“从报应刑论向目的论刑论之转换从法律制度整体来说可以说是不可避免的合理发展。从此意义上说，向报应刑论回归，可说是刑法的返祖现象。”[36]中国也有学说认为，现行刑法采取的是将报应刑论与目的刑论相折衷的并合主义或相对报应刑论。[37]刑罚的内在属性是惩罚与教育，“中国刑罚是惩罚与教育的辩证统一”，[38]其中教育包括对犯罪人和对其他人的教育，以此学说来衡量，死刑立即执行所包含的教育成份只是“示众”而已，对于被执行人而言是无所谓教育的。死缓制度恰恰使死刑立即执行这一方面的欠缺得以弥补。关于犯罪原因的理论，早就证明了犯罪人个性的原因在犯罪中的作用不是唯一的，生存的压力、环境的影响乃至遗传基因都与犯罪有千丝万缕的联系，因而犯罪人更应该被视为这个社会的病人，而不是一种“异类”，简单地用一种合法的暴力将之摈除于人世以换取社会的安宁和我们内心的平静，这都无疑是对生命的一种贬低；而用刑罚这种特殊教育手段去唤醒犯罪人的良知并促使其复归社会，则是文明社会刑罚观的宗旨。相对于死刑立即执行，死缓制度将刑罚的教育本质更为明确地表达出来。
（三）死缓制度比死刑立即执行更能发挥一般预防与特殊预防之目的
死刑立即执行将刑罚特殊预防目的之发挥可谓极致，其直接剥夺犯罪人的生命以消除其重新犯罪的能力；但是，作为“最简单，最有效的特殊预防方式”，显然是将犯罪人生命的消灭当作一种手段达到预防犯罪的目的。对于经济犯罪、渎职犯罪、贪污贿赂犯罪的犯罪人而言，剥夺其借以犯罪的资本、地位、条件即可以预防其再犯，因而以死刑立即执行来实行特殊预防，显然手段的强度超过了实现目的而应有限度，于是适用刑罚的正当性就值得怀疑。即便是对于严重侵犯人身权利、公共安全的犯罪人，犯罪人是否有再犯可能，完全是法官的主观判断。设若犯罪人已经悔悟而再剥夺其生命，特殊预防的根据是否因此丧失了正当性？或许可以说，不能让社会因此去冒险，但是国家刑罚权也会因淡忘作为弱者的受刑人的权利而蒙上残暴的阴影，更何况犯罪本身即是社会存在的必然代价。犯罪是相对于社会存在的；社会造就了犯罪人，也就应当责其允其改恶从善，剥夺犯罪人的生命在一定意义上也可以说是社会推卸责任、转嫁危机的表现，从而也表明了它的冷酷无情。将一个已经彻底悔悟的生命予以剥夺，公众怨忿犯罪的心理恐怕也会转换成为对弱者的怜悯，刑罚所要达到的社会正义岂不成为一团泡影？相比较而言，死缓的特殊预防目的更为有效，其正当的理由更为充分。对严重罪行的犯罪人施加监禁，即极大地限制了他的犯罪能力，而保持执行死刑的可能性又会对犯罪人形成强大的心理威慑而促其放弃再犯的意图。中国多年来实施死缓制度的实践也证明了其特殊预防的有效性，而且它也缓和了死刑立即执行在特殊预防上表现的极端性和功利性，使其刑罚根据更具合理性和正当性。人们曾经普遍认为死刑具有最大的威慑力，因而其一般预防目的会较其他刑罚更宜达到威慑效果。但实证分析表明这只是主观假设而已。对于已经实施严重罪行的犯罪人，[39]可能会因为期待刑罚为死刑立即执行而更加疯狂报复社会，即俗语所谓“破罐子破摔”。而死缓虽属死刑之一种，但毕竟尚有活路所在，犯罪人求生的本能心理也会在其再行犯罪时起阻止作用，从而更有利于一般预防作用之实现。
（四）死缓制度更充分地弘扬人权观念
《公民权利与政治权利国际公约》第6条规定：“人人有固有的生命权”。在联合国的人权文件中，生命权被规定为不可剥夺、不可克减的人权。[40]大赦国际（Amnesty International）所提出的有极端性的废除死刑的论据甚至认为：死刑并不是对于生命侵害的正当防卫，而是由国家所做的有计划杀人；绑起胳膊就是刑讯的话，绞首直到绞死的死刑，很明显是残暴的，触犯人权；人权重要性在于要明确不把侵害值得社会防卫的价值本身的手段用于为了社会防卫。[41]即使从认识论来讲，死刑立即执行的存置也会导致很大的悖论：促动一个人实施犯罪的是他的思想、他的意识，甚至是他的思维（如过失犯罪），而他生命籍以存在的肉体不过是一个载体、一个工具而已，刑罚针对的、要剥夺的是他内在的东西，而不是他的肉体，他的肉体只是一个媒介，施加在肉体上的力只是一个手段，根本在于摈除其内心的恶。因而说，刑法“关心的是人格体（Personen）而不是主体(Subjekte)”。[42]死刑立即执行以消灭肉体的方式来消除人内心的恶，这样消灭犯罪人内心的恶被置换为消灭犯罪人的肉体，这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段而改造犯罪人的观念却被悬置起来。一方面我们坚信人是可以改造好的，另一方面我们却出于功利将犯罪人的生命予以剥夺。辩证唯物主义哲学原理和社会常识都告诉我们：人的生命只有一次，因而无论是自己的还是别人的生命都应受到平等的尊重。犯罪人的生命权也应当予以同样的尊重，这不仅仅是对他生命的怜悯，而更是通过对一个个别生命权的维护来体现对作为整体之人类生命价值的弘扬。相对于死刑立即执行而言，死缓制度的内涵是尊重人的生命权的，因为看到了生命的唯一性和生命权的至高无上，而对罪行极其严重的人也暂不剥夺其生命，赋予其一定期间的考验期促使其改造，也凸现了对其人格尊严的尊重，因为相信他是可以改造的，是可以改好的。人的内心之恶的消减也须一个过程，并非一定会在短期内因为外在的压力改变，尽管死缓制度在设计上仍保留执行死刑的可能性而未将这一观念贯彻到底，但与死刑立即执行相比较而言，其对犯罪人生命权和人格尊严的重视是极高的。
（五）死缓制度与死刑立即执行同样能够满足民众的报应心理
如前所述，死刑存在合理性最主要的理由，是因为其能满足民众的报应观念，而其中安抚被害人及其家属的报复心理也是其主要功能所在。在司法实践中，也确有被害人家属认为被告人未被处以极刑而走访上告的案件。但客观地讲，被害人家属对司法不公的怨恨可能更是其上告的因由，如果法官以公正的程序、无私的判决告诉他根据法律罪犯不至被处死的话，被害人家属当会因此息讼。社会文化观念作为历史积淀很难在较短的时间内转变，因为人们从其明白事理始即知“杀人者死”的戒条，而我们的法律也不断告诉我们，贪污犯、受贿犯、金融诈骗犯等罪犯应当被处死。因而人们正义观的满足，也是看到这些罪犯被送上刑场之时，或许我们无权指责这种社会心理形成的必然性，但存在的未必是合理的。基于社会现实的承认，不得不满足社会大众的报应心理。死缓制度在设计上的一个长处，即它本质上仍是死刑，不过是一种特殊的执行方式。因而从立法到司法，其无论如何都是死刑，是最重的一种刑罚。由于它保留着继续执行死刑的可能性，使其死刑之本质不可动摇。在司法实践与舆论中有一种倾向，便是将死缓视为独立的刑种，这也是法律宣传与理解的误区，必须加以澄清，一个人因罪行极其严重而被判死刑，其罪行得以报应，犯罪人受到惩罚，民众的报应观念得到实现。至于执行方式如何，则不应成为民众报应心理评价的范围。
（六）死缓制度具有合理淡化社会反应的功效
之所以将死缓制度的功能放大作为未来废止死刑的一个途径，其根据还在于死缓具有合理地淡化社会反应的作用。它一方面在相当大的程度上完成死刑立即执行应承担的满足社会报应心理的任务，另一方面也极其严格地限制了最终运用死刑实际执行的可能性，从而可以为未来初步实现事实上的无死刑创造条件，而这期间因为死缓制度合理地淡化了人们的反应也不会因此而牵动社会过于敏感的神经。“一般而言，犯罪在媒体报导而世间骚嚷的当头社会也期待严峻的刑罚，但与其他的社会事件相同，犯罪也会渐渐被社会所遗忘。刑事也有时效制度，社会的忘却也是这个制度的理由之一。”[43]“社会所受的心理影响减少了，一般而言，刑法的必要性也跟着减少了。”[44]对于犯罪的惩罚，一般是犯罪时和审判时，舆论的关注达到极点，“人人得而诛之”的想法甚器尘上，而一旦进入执行程序，只有当事人及其家属还能体味这种“余温”，即便是被害人及其家属也会因为犯罪人得到应有的惩罚而感到欣慰，至于执行如何往往超出其关心范围，实践中，也很少因为被执行人被减刑、被假释、被保外就医而上访告状的。对于死刑缓期执行也是一样，因为社会关注点早已移到别处。相对封闭的执行环境中，死缓犯未执行死刑而被改判很少再能激起社会反应的，因为公众的视野是很难扩展到执行场所。更何况，这也是法律规定所允许的。这样也为贯彻死缓制度之功能――最大限度地“不杀”――创造了条件。这也为未来事实地废止死刑提供了途径，就是说，虽宣判犯罪人死刑，但通过死缓制度而使其事实不被执行。而一旦社会观念开始支持废止死刑时，在立法上予以确认，当属水到渠成。
四、死缓制度的规范分析
（一）死缓制度与限制死刑
“刑法反映存在于文化根底的价值，可谓其时代的文化的一面镜子。因此，如果价值发生变化，刑法也随之变化。”[45]所有的刑罚问题都是世界观问题和哲学方面的立场问题，[46]显然死刑问题更是社会总体价值观的集中表现。即便可以期待死刑废止是社会发展的必然，但基于固有文化传统和社会现实所反映出的民意倾向，在目前以及相当一段时期内废止死刑在立法上还难以提出主导性的动议，这便期待社会“文化根底的价值”的转变。现实的可接受的观念是限制死刑，不少学者也提出在立法上予以控制；但从现实分析，从立法上予以控制，例如减少设置死刑的罪名，对死刑罪名提高适用标准，虽具有可操作性，但由于立法程序的繁琐、立法者的观念，恐怕在限制死刑方面的回旋余地不大。所以，试图在司法层面解决限制死刑的问题，其发挥的空间更为广阔，其效果更为有利。如前所述，当今事实上废止死刑的有28国，在这些国家里尽管立法仍保有死刑，而实际上十年内已未执行死刑。中国的近邻日本自1980年至1993年宣告死刑有75人，而实际执行仅有24人，[47]显然也在向这个方向努力。这些国家即在司法领域来解决废止死刑的问题，我们也可以以此为鉴利用司法运作来有效地限制死刑。在司法实务界贯彻这一观念是必要的，这就要求我们的法官重新审视死刑存在的合理性；同时反对“舆论杀人”、单纯为追求政治效果杀人，这当然也是法官独立审判的客观要求。实践中，在不得不适用死刑时，应当首先考虑适用死刑缓期执行，并以此形成一个过滤层使死刑立即执行的数量减低至最极限。
（二）中国现行死缓制度之缺陷
中国现行刑法中的死缓制度仍有诸多不足之处亟待完善，主要表现在三个方面：
一是死刑适用标准的不明确。死缓适用的前提条件是罪犯应当判处死刑，而刑法典第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。但何为“罪行极其严重”却缺乏统一明确的标准。马克昌教授认为“罪行极其严重”是指犯罪性质特别严重、危害后果特别严重、情节特别恶劣。[48]在实践中也应当根据具体分则条文的规定，依这一阐释决定适用死刑。但客观地说，这一标准的确定在很大程度上仍取决于法官或有关人员的内心确信，是一个相当主观的标准，而这又极易导致判决结果的不确定性，难免会因人因时因事而失衡，也为法官量刑的任意性留下了相当大的空间。即使为防止主观任意而对这一标准量化，也极易导致单从犯罪行为本身、危害后果或客观情节来作为适用死刑的根据，这当然也是不恰当的，因为由此忽视了行为人的内在因素即其人身危险性和可改造程度。值得反思的是诸如贪污罪、受贿罪、毒品犯罪、金融诈骗犯罪中以数额作为成立要件或加重处罚要件的犯罪，犯罪数额是否必然地以及在多大程度上与行为人的人身危险性相关。难道一个人贪污了几百万、几千万，就必须判处死刑立即执行，而可以不考虑其可改造性吗？
二是死缓的实质条件“不是必须立即执行”不明确。在现行刑法典修订中，有的委员就提出“必须立即执行”的标准不明确，对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定，以减少执法的随意性。[49]尽管也有学者以列举的方式来阐释何为“不必立即执行”，但这些情形因不具法定性而很难为司法者适用，同时所列举的情形又失之片面而难以周延。这种情形又为法官及有关人员创造了一个可以任意的借口。而通常作为“不必立即执行”的情形即基于政治上、外交上的考虑而对某些人不适用死刑立即执行是否有悖于适用刑法面前人人平等原则也值得考虑。在实践中，当涉嫌罪名“该判处死刑却缺少直接证据，应当留有余地的”，也被判处死缓。既然缺少直接证据，那么就是案件事实不明，据此定罪量刑就违反了“疑罪从无”或“疑罪从轻”的原则。也就是说，据以判处死刑的事实根本不能予以认定，自无适用死刑的道理，何来“留有余地”呢？如果仅考虑社会震荡而决定必须立即执行死刑，则是变相地舆论杀人，而不是以犯罪人的个人因素作为适用死刑的基准，当这种情况发生就把人杀掉，显然又是以一个人的生命作为手段。法院及有关部门应首先做劝解疏导工作，而不是判决死刑立即执行就算了事。
三是死缓执行期间，以出现故意犯罪作为执行死刑的绝对条件。在修订刑法中，最高人民法院刑法修改小组于日所提刑法草案（征求意见稿）的修改意见中即指出“在缓期两年期间又故意犯罪的条件外，还应当加上‘情节恶劣’等限制条件”。[50]这一意见是恰当的。显然现行刑法典这一规定过于严格了。假如一个被执行人只是因为“避苦趋乐”的心理想逃出监狱由此触犯脱逃罪，并进而符合这一规定而执行死刑，是否过于严苛了呢？人格的形成是一个过程，教育改造一个罪犯同样需要一个过程，这是死缓制度存在合理性的重要依据，也应当在制度设计上予以贯彻。
上述死缓制度的三个缺陷可归咎于立法技术的不足和疏忽。前两个不足乃是失之于缺少明确性，这与罪刑法定原则是相冲突的[51]。尤其是事关人之生死的问题，法律却赋予了法官过大的自由裁量权，其直接的弊端就是难免会因法官个人的好恶在决定刑罚时表现出任意性，同时也会造成因一时之政策变化、地域差异、社会舆论倾向而在量刑上形成不均衡。对于这两个缺陷的改变首先应期望立法机关进行调整；由最高司法机关及时作出解释也是适当的。如果进行司法解释，那么其发挥作用的空间是相当大的，而其基本的宗旨应当是最大程度地限制死刑立即执行数量。对于第三个缺陷，有学者认为也可通过有权解释作出限制解释[52]，但由最高司法机关予以解释恐怕有违罪刑法定原则，最好由全国人大常委会颁布立法解释，或者干脆对该条款进行修订。
五、死缓制度改进之设想
（一）死缓制度改进之原则
对现有制度的重新阐释往往受到既定框架的约束，这也使思想的展开与目的的实现大打折扣，因而若有立法时机而重构新的死缓制度则更具吸引力和实践意义。对死缓制度进行重构，保留死缓制度所具有的基本特点和功能，并以此为核心展开形成一个强有力地限制死刑的“过滤层”。对死缓制度的改进应贯彻三条原则：第一，明确性。即在立法中对于适用死缓的条件予以明确化，并使其具有可操作性，避免任意性。对于死缓条件的明确，实际上也同时明确了适用死刑立即执行的条件。第二，谦抑性。即在决定死刑立即执行与死缓的条件和范围上，应尽可能地严格前者的适用条件和范围，使死刑立即执行的适用机率降至最低。第三，可救济性。即对于决定适用死刑立即执行的罪犯，给予合理的时间作为刑罚保留期间，在该期间内要对案件事实进行充分、全面的复核，对罪犯的申诉进行再审，根据罪犯的请求决定是否给予特赦，对于决定予以特赦的罪犯都给予死缓付以考验的对待。[53]
（二）死缓制度改进之规范构想
对改进死缓制度的规范设计，可以考虑以下五点：
其一，对任何罪当处死的犯罪人原则上一律适用死刑缓期执行。就是将死缓制度的适用对象普遍化，并不单纯因为案件的客观危害来决定是否立即执行死刑，而是都给予一个相当的考验期间，给予一个改造和悔改的机会。
其二，对于初犯罪当处死的贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪、破坏经济秩序犯罪罪犯一律不适用死刑立即执行；对于累犯前述之罪而罪当处死的，仍应考虑予以缓期执行，但缓期执行期限应适当延长。对于经济犯罪和单纯侵犯财产权利的犯罪，取消其死刑的设置更为合理，但是基于国民报应情绪的考虑，完全取消其死刑的配置，未必能得到社会的支持，所以加大其适用的难度、严格其适用的程序，会起到异曲同工的效果。
其三，对于初犯暴力侵犯人身权利的犯罪、严重的毒品犯罪应当处死的犯罪人，一般应考虑适用死刑缓期执行，但缓期执行期间可适当延长；对于累犯上述犯罪应当处死的，应考虑立即执行，但应设立一定的死刑保留期间，即在该期间内给予被判决人充分的申诉权利，当其用尽向最高人民法院申诉权利仍被维持原判的或经过相等且不间断的时间未提出申诉的，应当执行死刑立即执行。对于严重侵犯人身权利、严重侵犯社会共同生活秩序（如公共安全、国防安全）的犯罪人，对之适用死刑实际执行，对于满足社会的报应情绪是必须的，但是必要的救济程序设置也是维护犯罪人基本人权的考虑。
其四，在死刑缓期执行期间，只有触犯严重暴力侵犯他人人身权利的犯罪的，才应执行死刑，同样应设立相应的死刑保留期间。在保留死刑的前提下，在给予犯罪人改造机会的情况下，其仍不能对他人的生命、健康权利予以尊重，不能遵守社会生活最基本的准则，那么对其适用死刑实际执行也是其具有严重人身危险性的必然结果。
其五，被执行死刑的人可向全国人大常委会提出特赦申请，由后者决定是否给予特赦。对于被判处死刑立即执行的罪犯给予特赦，是一种比较好的救济手段，也就是给予罪犯再次的改造机会。目前中国的赦免制度并不完善，因而死刑赦免也是空中楼阁，对于这一问题需要进一步研究。
本文对死缓制度的法理探索，旨在挖掘其丰富的价值蕴涵，为充分发挥这一制度的功能梳理理论脉络。上述有关死缓制度重构的设计原则及具体考虑，是以最大限度发挥死缓制度限制死刑范围之功能为基本出发点的，并想以此为途径向事实上的废除死刑努力。虽然任何制度设计都有一定程度上理想化的色彩，但它确实明确了一种方向：这个社会不也正因为有了理想，才有了进步吗？！中国的死缓制度得到国际舆论的好评，[54]也为尚保留死刑的国家提供了一个很好的立法例。如果我们能对既有制度予以进一步完善，最充分地发挥其功效，这不仅是中国刑事法治进步的又一标志，也将为世界范围内推动限制、废止死刑运动作出贡献。
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[1] 参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第75页。但亦有观点认为，死缓制度并非中国所特有，也不是中国独创，比如英国的刑事立法与司法实践中就曾有死刑缓刑的做法，法国在大革命时期也曾有过类似的做法。（参见金宗吉：《“死缓”不是我国刑法的独创》，载《法学与实践》1985年第5期；张红洲：《“死缓制度”考辨》，载《江海学刊》1983年第3期）但是，一般认为，英国早期刑法制度中的死刑登记制度虽可以限制死刑的适用，但与“死缓”还有相当的差距；而法国1793年路易案中虽有人主张死刑缓刑，但是只是司法实践中的一种吁求，并没有为法律制度所吸纳。从而否定了死缓制度的国外先例之说。（参见陈广君：《论我国的死缓制度》，载《法学研究》1986年第4期）
[2] 《孟子?梁惠王下》，引自《中国法律思想史资料选编》，法律出版社1982年版，第157页。
[3] 转引自鲁嵩岳著：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年版，第63页。
[4] 参见：《简单法制史词典》，河南人民出版社1988年版，第102页。
[5] 参见：《简明法制史词典》，河南人民出版社1988年版，第172页；张晋藩著：《中国古代法律制度》，中国广播电视出版社1992年版，第897―898页。
[6] 参见《唐律?名例律》，引自《简明法制史词典》第55页。
[7] 沈家本著：《历代刑法考》（卷一），中华书局1985年版，第63页。唐明律规定，杂犯包括“拆毁申明亭、夫匠军士病给医药、赌博、阉割火者、属托公事、私和公事、失火、放火故烧人房屋、搬做杂创、违令、不应为”。《历代刑法考》（卷四），第页。
[8] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第541页。
[9] 参见张希坡编：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版1998年版，第360页。
[10] 张希坡编：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版1998年版，第360页。
[11] 参见张希坡主编：《革命根据地法制史》，法制出版社1994年版，第494页。
[12] 张希坡编：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版1998年版，第362页。
[13] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第110页。
[14] 毛泽东：《镇压反革命必须打得稳，打得很，打得准》（1950年12月―1951年9月）。
[15] 毛泽东：《论十大关系》，载《毛泽东选集》第7卷，人民出版社1999年版，第38页。
[16] 高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第109、116页。
[17] 这里贪污罪的范围很大，包括现行刑法中的贪污罪、贿赂犯罪、偷税以及其他假公济私违法取利之行为。
[18] 但在早先若干草案中，曾一度出现“缓刑期间”或“缓刑执行期间”提法，只是在第27稿中始用“死刑缓期执行期间”的表述。参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第一卷），中国人民公安大学出版社1998年版，第289页。
[19] 高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第一卷），中国人民公安大学出版社1998年版，第125―126页。
[20] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第542页。
[21] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第542―543页。
[22] 参见《李琪同志在刑法教学座谈会上的报告》，载高铭暄、赵秉志编《新中国立法法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第1961页。
[23] 参见[意]贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。
[24] 贾宇：《死刑的理性思考与现实选择》，载《法学研究》第19卷第2期，第40页。
[25] 张甘妹著：《刑事政策》，三民书局1997年版，第246页。
[26] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第139页。
[27] 参见张希坡编：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版1998年版，第358页。
[28] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第104页。
[29] 参见赵秉志、肖中华：《死刑的立法控制》，《中国法学》1998年第1期，第99页。
[30] 参见张甘妹著：《刑事政策》，三民书局1997年版，第231页。
[31] 参见黄太云：《增加死刑能否遏制犯罪》，载《法学家》1998年第4期，第37页。
[32] 贾宇：《死刑的理性思考与现实选择》，载《法学研究》第19卷第2期，第46页。
[33] [英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1984年版，第219页。
[34] [日]团藤重光著：《死刑废止论》，林辰彦译，（台湾）商鼎文化出版社1997年版，第176页。
[35] 参见木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第410页。
[36] （日）长井圆著：《死刑存废论的抵达点》，张弘译，载《外国法译评》1999年第1期，第26页。
[37] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第27页。
[38] 张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期，第104页。
[39] 通说认为，一般预防的对象为尚未犯罪的人。笔者认为，这一观点还应进行修正：一般预防还应包括已经犯罪尚未被追究刑事责任的人，也就是包括任何尚未犯新罪的人；而特殊预防的对象则为已经犯罪并开始被追究刑事责任的人。
[40] 胡云腾：《从〈国际人权公约〉对生命权的保护看我国批准人权两公约》，载单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第167页。
[41] [日]长井圆著：《死刑存废论的抵达点》，张弘译，载《外国法译评》1999年第1期，第19页。
[42] [德]格吕斯特?雅科布斯著：《行为 责任 刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第126页。
[43] [日]团藤重光著：《死刑废止论》，林辰彦译，台湾商鼎文化出版社1997年版，第177页。
[44] [日]团藤重光著：《死刑废止论》，林辰彦译，台湾商鼎文化出版社1997年版，第177页。
[45] H?曼海姆语，转引自张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版2000年版，第12页。
[46] [日]长井圆：《死刑存废论的抵达点》，张弘译，载《外国法译评》1999年第1期，第15页。
[47] [日]团藤重光著：《死刑废止论》，村辰彦译，台湾，商鼎文化出版社1997年版，第265、267页。
[48] 马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期，第112页。
[49] 《八届人大常委会第24次会议分组审议刑法修订草案（修改稿）的意见》（日印）。引自高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2194页。
[50] 引自高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2431页。
[51] 罪刑规范的明确性是罪刑法定原则的固有之义，包括犯罪的明确性和刑罚的明确性，其中后者又包括了刑种和量刑的明确性。参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第34页；野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第47-48页。罪刑规范缺少明确性除了不利于刑法的自由保障机能的发挥，也会造成立法与司法的冲突，不利于刑事法制的统一。
[52] 马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期，第115页。
[53] 这里值得探讨的是，如何理解刑罚的及时性问题。贝卡里亚曾经说过：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”（参见[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56-57页）。刑罚的及时性是通过刑事诉讼程序来实现的，一般而言，贯彻刑罚的及时性能够更好地发挥刑罚的效果，同时有利于维护被告人的权益：使无罪的人及早澄清嫌疑，使有罪的人及早承担应负刑事责任。但是，任何事情都有其两面，而不能绝对化理解。就适用死刑立即执行而言，应当给予被宣判人以充分的时间为自己进一步辩解，对自己的权利进行申诉，同时也有利于最大限度地防止错案的发生。换言之，当刑罚的公正性与及时性发生冲突时，刑罚的及时性应让位于刑罚的公正性。“依法从重从快”的刑事政策也值得反思，就是如何充分兼顾对犯罪嫌疑人、被告人乃至被执行人权益的救济。对于适用其他刑罚的，被执行人都可以适用审判监督程序来进行申诉；惟独对于死刑，被执行人事实是无法利用审判监督程序来进行。当然也可以搬出死刑案件有单独的复核程序来弥补；但是，须知死刑复核程序进行实质审查的功能是有限的。实际上，对于重大刑事案件快速处理未必收到良好的效果，反倒容易使人怀疑案情是否查实，是否错陷无辜。
[54] 日本曾在修订刑法过程中，提出“死刑之缓执行”，即模仿我国立法例，参见[日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第114页。
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