金融诈骗罪 -
金融诈骗罪近年来，随着改革开放的不断深入和社会注意市场经济体制的逐步建立，发生在金融领域的犯罪活动也急剧增加，其中金融诈骗犯罪活动已成为危害最大的经济犯罪活动之一，其严重破坏了国家的金融财税秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。金融诈骗犯罪已成为当前领域的一大公害。依法防范和打击金融诈骗犯罪活动，已成为世界各国的共识。由于中国刑法规定较为原则和概括，目前又无具体而详尽的司法解释，但在实践中此类犯罪的认定和处理上常发生困难和疑惑。特别在犯罪目的的认识上存在较大的分歧，从而影响到对这类的惩处。本文拟对“以非法占有为目的”在金融诈骗罪构成要件中的地位作一浅析。中国刑法分则第三章第五节“金融诈骗罪”共包括8个具体金融诈骗犯罪，只有第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪分别规定了“以非法占有为目的”为该两罪的构成要件，而其余6个具体金融诈骗罪即票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪均未规定“以非法占有为目的”作为构成要件。那么，是否这6个金融诈骗罪的构成在主观上不需要具备“以非法占有为目的”的要件呢？对此，学界和实务部门基本上存在两种对立的观点。第一种观点为肯定说或必要说，认为这6个罪无一例外地都是以非法占有为目的作为主观要件的。理由是：（一）金融诈骗罪是从中派生出来的，既然普通诈骗罪是以非法占有为目的作为主观要件的，理所当然，它们也不能例外。（二）集资诈骗、贷款诈骗罪之所以规定了“以非法占有为目的”，是为了与其他非法集资行为、非法骗贷行为划清界限，需要将非法占有为目的明文加以规定。而其余诈骗罪一般对非法占有不作规定，是因为“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明了要求有非法占有的目的。第二种观点为否定说或不要说，认为这些金融诈骗罪的构成无须有非法占有目的。理由是：（一）遵循立法原意的要求。中国在第192条和第193条写明了“以非法占有为目的”，而在其他金融诈骗罪条文中未写明“以非法占有为目的”，这并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融诈骗罪要以非法占有为目的作为各该罪的构成要件。金融诈骗罪虽然是从普通诈骗罪中分离出来的，但是刑法将其归入“破坏社会主义经济秩序罪”一章中，表明了金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，而不是侵犯财产，只要行为人的行为破坏了金融秩序，即使不具有非法占有的目的，仍构成金融诈骗罪。（二）打击犯罪的需要。不以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，虽没有侵犯所有权，但这种行为对国家的金融管理秩序有着非常严重的危害，对这种行为不以犯罪论处，是不利于维护国家的正常金融秩序的。
金融诈骗罪 -
金融诈骗罪1、客体是侵犯了金融管理秩序和公私财产所有权，为复杂客体，并且前者为主要客体。 2、客观方面表现为：采用虚构事或者隐瞒事实真相的方法，破坏金融管理秩序而骗取公私财物，并且是数额较大的行为。 3、主体为一般主体，单位和自然人均可以构成。但下列三种犯罪不能由单位构成：、和有价。 4、主观上都是故意，并且具有非法占有公私财产的目的。这也是本类罪区别于破坏金融管理秩序类犯罪的重要依据。
金融诈骗罪 -
金融诈骗罪司法实践中如何正确认定金融诈骗罪与非罪的界限？ 关键在于认定是否具有"非法占有的目的"。 （1）首先，看是否具有法定的金融诈骗犯罪行为之一。金融诈骗犯罪都是来以非法占有为目的的犯罪。除了贷款诈骗罪、集资诈骗罪和信用卡诈骗罪中的恶意透支外，刑法列举的实施票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗（恶意外）、有价证券和保险诈骗犯罪的具体行为表现，是认定具有非法占有的目的的重要依据。 （2）其次，根据司法实践经验，有下列情形之一的可以认为具有非法占有的目的： ①明知没有归还能力而大量骗取的； ②非法获取后逃跑的； ③肆意挥霍骗取资金的； ④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； ⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； ⑥隐匿、销毁账目、或者搞假、假，以逃避返还资金的； ⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为"。需要说明的是，这7种情形都以"行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还"为前提条件，既不能仅根据这7种情形认定行为人具有非法占有的目的，也不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
金融诈骗罪 -
诈骗物处理
金融诈骗罪1、行为人实施诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，如果权属明确的，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还给被害人；如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还的，应当依法上缴国库。 2、行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取的，属于恶意取得，应当一律追缴；如属善意取得，则不再追缴。 3、对多次进行诈骗活动，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗财物数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按照实际为换的数额认定，时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
金融诈骗罪 -
金融诈骗罪《刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下或者，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百九十三条 有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）编造引进资金、项目等虚假理由的； （二）使用虚假的经济合同的； （三）使用虚假的证明文件的； （四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； （五）以其他方法诈骗贷款的。 第一百九十四条 有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）明知是伪造、变造的、、而使用的； （二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的； （三）冒用他人的汇票、本票、支票的； （四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的； （五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。 使用伪造、变造的委托、、等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。 第一百九十五条 有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的； （二）使用作废的信用证的； （三）骗取信用证的； （四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。 第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第一百九十七条 使用伪造、变造的或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百九十八条 有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产： （一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的； （二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的； （三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的事故，骗取的； （四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的； （五）投保人、受益人故意造成被保险人、伤残或者疾病，骗取保险金的。
金融诈骗罪有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 单位犯第一款罪的，对单位判处，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 第一百九十九条 犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 第二百条 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
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【期刊名称】
关于增设生产、销售产品诈骗罪的立法建议
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，，
【文章编码】 （2006）-02-0091-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 91
本文对近期社会上发生的三起典型事件，归纳其共性，据此提出增设生产、销售产品诈骗罪的立法建议，并进一步阐析本罪的罪名及主要特征，本罪与他罪的区别，从而提出设立该罪名的法律条文内容和归类的建议。
【全文】【】 &&&&
　　今年三月份以来，媒体曝光了“欧典事件”、“一药多名事件”、“牙膏事件”等，引起人们的普遍关注。在这些事件中，商家为了追求利润的最大化，不惜采用隐瞒或夸大某些事实等手段，虚假宣传、销售非伪劣产品，从中获取更大的利润，致消费者的合法权益受到不同程序的侵害。这些事件对社会造成的危害是相当严重的，但是，在《》中，却找不到与此类行为准确“对号入座”的罪名；查阅了近些年来在有关刊物、网站上发表的刑法理论文章，亦未见将此类行为归入犯罪行列的立法建议。为此，笔者试图对这一问题作些探讨，冀望在刑事法律上规范之。
　　一、立法背景。
　　一种新的犯罪行为的产生，离不开其滋生的土壤；一个新罪名的设立，必有其深刻的立法背景，且往往是被某些同类事件催生的。近年来，屡屡披露的多起属性相同（近）的案件令人匪夷所思。
　　“欧典地板”一度在中央电视台做了轰轰烈烈的广告，其“欧洲百年品牌”地板的品质已深入人心。欧典地板最高卖到2008元/m2，但在广州，相对较贵的实橡木地板的报价也没有超过300元/m2。然而，在今年央视3.15晚会上，“欧典地板”系国产产品被披露后，引起轩然大波。3月20日夜，欧典企业总裁闫培金终于承认欧典地板德国血统的显赫身世不过是一个国际玩笑，曾经在宣传手册中出现的两名“德国总部”负责人也是冒牌货。但其只是认为自己一些宣传的说法“不准确”，欧典总裁助理闰广才更是称：“品牌是哪里的不重要，重要的是我们的产品质量过关”。{1}[1]
　　今年三月份的“两会”期间，钟南山院士对“一药多名”问题向有关部门提出质问。由此，引发全国上下对“一药多名”现象的严重关注。据国家食品药品监督管理局药品注册司负责人张伟介绍，近五年来，我国批准的药品注册文号数以万计，但其中真正意义上的新药却不到100种，绝大多数属于仿制药。原因何在？根据有关规定，一个药品可以同时标注通用名和商品名，前者用来表达药品的主要化学成分，后者则是企业根据营销需要注册的名称。一些企业趁机弱华药品通用名，滥用药品商品名。同样一种药品，换个商品名就可以夸大疗效，提高售价。比如，抗生素头孢菌素第三代产品的通用名是头孢噻肟钠，而商品名却有凯帝龙、凯福隆、普泰、仙复、知君利尔、喜福得、安敌等许多名称。{2}
　　日晚9:30，中央电视台经济半小时栏目以“变味的认证”为题，在揭秘全国牙防组没有认证牙膏的资格的同时，披露：有些牙膏厂家在产品的外包装上写明牙膏具有防止蛀牙、防止龋齿、减少牙龈出血等疗效，误导消费者。实质上，牙膏的“基本功能应该就是清洁牙齿，几十年来一直没变的，不管添加什么成份，它最后还是牙膏，靠它去治口腔的疾病是达不到目的的”（中国口腔清洁护理用品工业协会常务副理事长兼秘书长相建强语）。该栏目唯一介绍的案例是：杨连弟讲他是因为有时候有牙疼的症状，刷牙的时候牙龈有出血，当看到高露洁、佳洁士等品牌都有药物牙膏，都对牙龈出血、牙周炎等疾病有一定的治疗作用，就一样买了一支，每管牙膏都使用了大概一个星期，感觉什么效果也没有，作为消费者，他觉得自己的权益受到了侵害。为了讨个说法，2004年9月，他一纸诉状将四家牙膏厂告上了法庭，要求厂商在包装上销毁虚假宣传，不应该夸大功能的宣传，并退货。案件经过长达一年的诉讼，法院判决，厂家应赔偿杨连弟购买牙膏的费用，但对于是否取消产品包装上对牙膏疗效的宣传，法院认为这个问题应该归广告的行政管理部门处理。
　　……林林总总，不胜枚举。分析此类事件，归纳其共性，对于人们认识增设生产、销售产品诈骗罪的重要性，有着十分明显的现实意义。
　　1、宣传的欺骗性。商家总是利用其对产品属性的掌握，编造一些吸引消费者眼球的事实，以取得消费者的信任。如：“欧典地板”以根本不存在的“欧洲百年品牌”为幌子欺骗消费者，某些牙膏以能治疗牙科疾患为由诱导消费者趋之若鹜。倘若没有商家的欺骗性宣传，消费者要购买该产品时就得考虑再三，且难以轻易上当受骗了。
　　2、追求的暴利性。试想，一管几元的牙膏与一管十几元的牙膏，在使用功能上没什么本质上的差别，但换了别种广告宣传内容，身价便数倍地增长，商家获得的非法利润是多么的可观啊！一种药物，换了另一种名称和包装，价格便数倍地增长，这又是多大的非法利润？一个国产地板，摇身一变为“欧洲百年品牌”，以进口名牌地板的价格从消费者口袋里捞取了多少非法利润？实质上，获取暴利，是商家对产品进行不实宣传的最根本目的，也是此类事件的始作俑者共同追求的目标。
　　3、产品的合格性。应该明确的是，这类产品本身不是伪劣产品，且是经有关质检机构检测的合格产品。这里的“合格”，是相对的，只是就该产品的一般属性而言，如，牙膏的一般属性是清洁牙齿，在这一基本功能上必须是合格的；但是，如果从其宣传的功能性上检测，则是不合格的，比如，某牙膏在广告上声称能防止龋齿、防止蛀牙等，但对该牙膏进行检测实验后，却证实不存在其广告上宣传的这一功效。不合格仅是指夸大功能的这一部分。产品的基本功能不具有合格性，就应归入伪劣商品范围而予依法惩处。
　　4、维权的艰巨性。一管牙膏，充其量也就几元、十几元，消费者个人要为此扛起维权大旗，从个人的角度上看，诉讼成本太高。她要经历起诉、举证、鉴定、开庭、判决等多道程序。在时间上、精力上耗不起，在经济上划不来，难怪前述杨连弟诉牙膏厂案要花去一年的时间。而案件赢了，现在，全国各地的牙膏拒台上照样摆放着此类牙膏，不知情的消费者照样上当受骗。
　　5、危害的广泛性。此类事件所涉及的社会危害面是相当广泛的。比如前述牙膏企业是从无数位消费者的手中骗取了数额特别巨大的非法利润，其侵害的消费者的数量，应是该企业销售虚假广告宣传的牙膏的总和乘以X（注：X代表一个家庭中使用过该管牙膏的人数）。而对于受害者个人财产的实际侵害数额却不一定很大，但这一方面并非作为考察其社会危害性的根据。
　　从以上对几起案件的介绍及其共性的归纳，我们不难看出：此类案件已日渐增多，其对于广大消费者及社会的危害已愈加严重，仅仅从民事、行政法律上已无足以规范之，而有必要上升为刑事法律调整的对象，以增加其违法成本，减少直至杜绝此类事件的发生。为此，笔者认为，将此类案件定性为生产、销售产品诈骗犯罪，并在刑法上及早予以规范，应是具有显著的现实意义和深远的历史意义之举。
　　二、生产、销售产品诈骗罪的定义及其主要特征。
　　生产、销售产品诈骗罪是指行为人以牟利为目的，采用隐瞒、夸大、虚假宣传某些事实等方法，生产、销售非伪劣产品，获取巨额非法利润的行为。生产、销售产品诈骗罪是社会发展到一定时期，商家为牟取巨额非法利润而实施的新型危害社会的行为。其定义的准确性，对于正确司法是十分重要性，笔者提出的这一建议，仅是抛砖引玉，还有待学界同仁共商。
　　生产、销售产品诈骗罪的主要特征：
　　1、生产、销售产品诈骗罪侵害的客体主要是国家对产品生产、销售的管理制度，国家对广告的管理制度和消费者的合法权益。国家对产品生产、销售的管理制度的范围较为广泛，她涉及多个领域的产品生产、销售管理制度，例国家对卫生、日用品化工、家具、食品、农药等等方面的产品制定的管理制度。其侵害的客体是复杂客体，主要侵害的是国家对产品生产、销售的管理制度和广告管理制度，还侵害到广大消费者的合法权益，扰乱市场秩序。有些情况还侵害到其他管理制度，如，工商管理制度，卫生检验管理制度，等。本罪的对象是一般产品，也就是经过加工、生产后用于销售的产品。此类产品，在某一层面上，属于合格产品，而在夸大宣传的部分，则不具备所夸大的这一部分产品的属性。产品在一般属性上是合格的，是本罪的一大特征，也是本罪与生产、销售伪劣产品罪的根本区别。
　　2、生产、销售产品诈骗罪在客观上表现为行为人实施了采用隐瞒、夸大、虚假宣传某些事实等方法，生产、销售非伪劣产品，销售金额巨大的行为。所谓隐瞒，是指对产品真实情况不作如实阐述，如欧典地板所作的宣传，就是隐瞒了产地是在中国大陆的事实，使消费者误以为产自欧洲德国。所谓夸大，是指对产品的功效不作客观说明，而做了提高其功效的宣传，如某些药用牙膏，就是夸大其治疗牙科疾患的功效。所谓虚假宣传，是指商家没有如实反映产品的检验结果，而是对该产品进行了不符合事实的宣传，其主要反映在产品的外包装和广告上。考虑到本罪与生产、销售伪劣商品罪及其他犯罪在社会危害性上的不同，建议对本罪在销售金额上以人民币10万元作为数额巨大的起点。
　　3、生产、销售产品诈骗罪的主体应是特殊主体。笔者原本考虑任何单位、个人都可能成为本罪的主体，后来，基于对前面列举三起案件的进一步思考，觉得：一般单位、个人要实施本罪，限于资金、企业规模等，确有其难度，故考虑还是局限于特殊主体为妥，也就是具有生产、销售一定数额产品的能力的单位、个人。能够实施本罪的主体，只能限定在这一起点之上，否则，与设立本罪的宗旨及实践中的情形将背道而驰。
　　4、生产、销售产品诈骗罪在主观上要求只能是故意，且为直接故意。过失和间接故意不构成本罪。主要原因在于行为人是出于牟取巨额非法利润为目的而实施的，故在主观上要求必须具有牟利的目的。
　　三、认定生产、销售产品诈骗罪应注意的问题。
　　1、注意区分罪与非罪的界限。
　　构成生产、销售产品诈骗罪在犯罪数额上要求必须是销售金额巨大以上，具体金额多少才算巨大，可由法律界定。但是，一旦有了法定金额，其便成为判断行为人的行为是否成立本罪的界限。低于法定金额的，可由相关行政职能部门予以行政处罚。这里使用的“数额巨大”，有别于他罪中的“数额较大”，主要出发点在于：毕竟本罪的基本功能部分是合格的，只是夸大的功能部分不合格，与生产、销售伪劣产品罪中的产品彻头彻尾的不合格相比，其社会危害性存在明显的差距。
　　2、注意区分虚假宣传的程度。
　　欧典事件发生后，该公司在回答记者的采访时，以宣传上有误之类的语言企图唐塞其本质。然而，从其广告宣传上使用的“欧洲百年名牌”这一内容与客观上的国产产品相比较，任何人不难看出其虚假宣传的性质。这是较为典型且十分容易区分的案例。在实践中，若发生在产品宣传上的失误，且不易使人立马产生错误的认识时，就应慎重分析并认定其是否构成本罪。
　　3、注意区分生产、销售产品诈骗罪与经济欺诈的界限。
　　经济欺诈，是指以获取不平等的经济利益为目的，在经济活动中故意以不真实的情况作为真实的意思表示，使人判断错误，从而达到发生、变更、消灭一定经济法律关系时获得优于对方当事人的经济利益的行为。{3}
　　二者的主要区别在于：
　　①在履约的诚意和行为上：生产、销售产品诈骗行为人巴不得大
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
{1}魏也.欧典地板欺诈者理应受到法律的严惩！[N].上海证券报，.
{2}国家叫停仿制药换“新名”[N].泉州晚报，.
{3}李大勇.合同诈骗罪与经济欺诈的特征及防范[EB/OL].中国法院网，.
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{8}周光权诈骗罪研究[C]//陈兴良.刑事法判解第9卷.
{9}[日]团藤重光.刑法纲要名论（名论）[M].东京：创文社，1990:61.
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