第390号，雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任(&22:19:55)
第390号，雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任
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最高法公布刑事指导案例第390号，刑事审判参考2006年第2辑·总第49辑。资料来自为你辩护网
马良生故意伤害案
——雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任
一、基本案情
2004年10月15日，陕西省西安市人民检察院以被告人马良生犯故意伤害罪，向西安市中级人民法院提起公诉。
在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李培元、邢会兰、芦会会、李倩文和李倩宇以马良生和杨剑峰为附带民事诉讼被告人提起附带民事诉讼，要求马良生和杨剑峰赔偿丧葬费、扶养费等共计15．178万元。
被告人马良生在庭审中承认指控属实，未作辩解。其辩护人提出，被害人首先对被告人实施暴力伤害行为，有过错；本案属突发性案件，被告人犯罪情节一般，建议对被告人从轻处罚。
附带民事诉讼被告人杨剑峰辩称，马良生的伤害行为超出了雇佣活动的范围，纯属个人行为，自己没有过错，还制止过马良生的行为；被害人有过错，应减轻马良生的民事责任。其诉讼代理人提出，从杨剑峰夺去马良生手中的菜刀开始，马良生的行为就成了与雇佣活动无关的个人行为，杨剑峰不应承担连带赔偿责任；马良生持刀伤人的行为，主观上纯属为个人脸面报复被害人，不是职务行为。
西安市中级人民法院经公开审理查明：
被告人马良生受雇于西安市临潼区西花园小吃楼三楼烤肉摊。2004年5月15日15时许，被告人马良生认为被害人李小召给烤肉摊送售的羊肉注了水，李否认，并出言不逊，引发争执，李随即挥拳打了被告人，二人厮打起来。李拿起室内一把菜刀，未及挥动，被告人马良生将刀夺去，雇主杨剑峰见状上去从马良生手中夺下菜刀，马良生转身从桌上拿起切肉尖刀，向李小召背部左侧猛刺一刀，致李倒地死亡。
西安市中级人民法院认为，被告人马良生在受雇于西安市临潼区西花园小吃楼烤肉摊期间，与送售羊肉的被害人李小召因所送羊肉是否注水问题发生争执、厮打，进而持尖刀猛刺李背部，致李死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。被告人系在从事雇佣活动中，为维护雇主利益与他人发生矛盾，进而厮打，致人死亡，依法应与雇主即附带民事诉讼被告人杨剑峰连带赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。附带民事诉讼原告人关于附带民事诉讼被告人杨剑峰应当承担民事赔偿连带责任的诉讼请求于法有据，应予支持；关于赔偿丧葬费、扶养费等诉讼请求，符合法律规定，但对扶养费请求数额中超出法定标准的部分，不予支持。被害人李小召对本案的发生有严重过错，依法应当减轻被告人马良生和附带民事诉讼被告人杨剑峰的赔偿责任。
2叩4年11月24日，西安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定判决如下：
1．被告人马良生犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
2．被告人马良生与杨剑峰连带赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计十万五千一百二十元零五分。
宣判后，附带民事诉讼被告人杨剑峰上诉称，在该案中，他无任何过错，并制止过马良生，后马良生持刀再行伤害他人的行为已明显超出了雇佣活动的范围，纯属个人行为，故不应连带承担民事赔偿责任。
在二审审理过程中，上诉人杨剑峰自愿补偿经济损失25000元并与附带民事诉讼原告人达成协议，陕西省高级人民法院予以确认，并制作了刑事附带民事调解书。
二、主要问题
雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任?
本案在审理过程中，对刑事部分均无异议，但对雇主杨剑峰是否应承担附带民事赔偿责任，以及承担什么责任产生了较大分歧。
第一种意见认为，被告人马良生是在雇主授权范围内，从事雇佣活动中，为了雇主利益而致人死亡的，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇主责任的规定，应由被告人马良生与雇主杨剑峰连带赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。
第二种意见认为，本案从起因来看，马良生检查被害人所送羊肉，是在履行职务，但是当雇主杨剑峰出面制止二人，并从被告人手中夺下刀时，雇主已经明确禁止被告人再继续此行为，此时被告人不听劝阻，又持刀伤害被害人，明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。雇主通过自己的行为，阻断了被告人后行为与职务之间的本质联系。被告人马良生故意伤害他人的犯罪行为，与履行职务没有内在的联系，显系个人行为，故应该由被告人马良生赔偿被害人的全部损失，雇主杨剑峰不承担赔偿责任。
第三种意见认为，该案虽不符合雇员侵权、雇主承担民事赔偿责任的情形，但鉴于被告人马良生赔偿能力有限而为了最大化弥补被害人的损失，故可适用公平原则由杨剑峰予以适当补偿。
三、裁判理由
刑事附带民事诉讼所要解决的因犯罪行为而引起的损害赔偿问题，在本质上仍属民事诉讼，故附带民事部分的法律适用，在实体法上仍应适用民事法律规范。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”因此，对于涉及人身损害赔偿的刑事附带民事诉讼案件，在赔偿范围上，应当适用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，即：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”在责任确定上，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害案件解释》）。
《人身损害案件解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依照该解释，只要是雇员在从事雇佣活动中实施了致人损害的行为，雇主均应承担赔偿责任。只有是
“雇员因故意或者重大过失致人损害的”，才由雇员承担损害赔偿责任，但雇主仍需要承担连带赔偿责任。本案被告人马良生作为附带民事诉讼被告人杨剑峰的雇员，在从事雇佣活动中致李小召死亡，杨剑峰作为雇主应当承担连带赔偿责任。理由如下：
首先，雇佣关系成立。是否存在雇佣关系，一般可考虑双方是否有雇佣合同（包括口头合同），雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督等。本案被告人马良生受雇于小吃楼业主杨剑峰，为其提供劳务，获得工资，听从于雇主杨剑峰的指挥和安排，故二人雇佣关系成立。
其次，马良生故意伤害他人的犯罪行为发生在从事雇佣活动过程中。雇主对雇员的损害行为负责，必须是该行为发生在“从事雇佣活动中”，但对如何界定“雇佣活动”，有时却是司法实践中一个比较疑难的问题。一般有三种可以参见的标准，即以雇主意思为标准，以执行职务外表为标准，以雇员意思为标准。具体到个案中，可依据时间、场所、职责、动机、意思表示等几个方面综合分析判断认定。本案发生在正常上班时间，地点在雇员马良生的工作场所——小吃楼，马良生是在履行一个烤肉师傅的职责——对被害人所送羊肉是否注水进行检查，在他认为羊肉注水后，为了雇主的利益而和被害人发生争执，应完全视为在从事雇佣活动。为了防止片面、狭隘地理解这种“从事雇佣活动”，《人身损害案件解释》第九条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。马良生检查被害人所送羊肉是否注水，应视为其职责范围内的应尽之责或者与履行烤肉职务有内在联系的，无论从主观方面还是客观方面，都在其职责的合理范围内，故应视为从事雇佣活动。
持反对意见的人认为，被告人马良生持刀伤人的行为是其个人行为，不属职务行为，不属在从事雇佣活动，并据此否定雇主应承担的责任。这种观点，表面看起来，似乎不无道理。其实质是混淆了职务行为和因职务行为引发的侵权行为。这里需要强调的是，我们说雇主应承担责任，是因为雇员的伤害行为是雇员在从事雇佣活动中因职务行为而引起的，其重点强调的是在从事雇佣活动的过程中，是将雇员在非上班时间、非工作场所，从事的和雇佣活动无关的个人行为而引发的伤害行为排除在外的，易言之，只要该致害行为发生在从事雇佣活动中，雇主就应负责。就像学生在校期间、警察执行职务期间若有致害行为发生，学校、公安机关应承担责任一样，而不是说这种致害行为本身应是职务行为。因为无论致人损害的行为是侵权行为还是构成犯罪行为，均是雇员自己故意或重大过失而选择实施的，不可能是雇主的授权行为，均超出了雇主的授权范围，就像雇员发生交通肇事，不可能是雇主授权其肇事的。否则，若出于雇主的授权，则构成共同侵权或共同犯罪。马良生故意伤害他人的行为，当然是其个人行为，而不可能是雇主杨剑峰授意他的职务活动，故雇主无须承担刑事责任，却无法推脱其应有的民事责任。因而，雇主是否承担民事责任，关键是要看雇员的个人致害行为，是在什么情形下发生的，是因什么原因发生的，而不是这种致害行为本身的性质。正常的职务行为不可能是违法的，个人行为才可能违法。
再次，雇主杨剑峰的制止行为既不能终止雇佣关系，亦不能阻却其承担民事赔偿责任。杨剑峰上诉及持反对意见者均认为，马良生起初是为了雇主的利益，但在雇主杨剑峰已出面夺刀制止的情况下，马良生仍不听雇主劝阻，再次持刀行凶，主观出于自己爱面子，客观上实施了与雇佣活动无关的行为，纯属个人行为，在这种情况下，还让雇主承担责任，对雇主显得过于苛刻，显失公平。我们认为：（1）雇佣关系是一种双方关系，而不是雇主单方面恣意解除即可。尤其是在这种紧急情况下，一有风险，雇主就主张解除雇佣关系，终止雇佣活动而规避自己应当承担的责任，是无效的。故在当时，雇佣关系依然存在，马良生仍是杨剑峰的雇员。（2）雇佣关系是一种内部关系，雇主以内部关系的突然解除来对抗第三人是无效的，因为在工作场所，雇员的行为就等同于雇主的行为，是雇主“手臂的延伸”。（3）雇主承担无过错的严格责任决定了其制止行为不能成为阻却其责任的理由。严格责任决定其不能主张自己无过错而免责，即雇主在无任何过错的情况下，仍应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责。表面看起来，似乎有失公平，对雇主责任过于苛刻，但这正是严格责任的应有之义，其立法目的就在于最大化地保护受害人的利益，以及不断督促雇主加强对雇员的管理。（4）雇主杨剑峰的制止行为，只能减少其在与雇员连带赔偿责任中的连带份额，而不能阻却、免除其责。按《人身损害案件解释》规定，雇主应与雇员承担连带责任，连带责任是一种对外责任，在内部双方则是按份的，双方按过错大小承担不同份额。其制止行为只能成为其对抗、谴责雇员的理由，而不能成为其对抗第三人的理由，正如主人不能以其已阻拦其家犬伤人为理由而免其责一样。
综上，虽然本案最终是以调解的方式结案的，但原判判处雇主杨剑峰与被告人马良生连带赔偿被害人损失是符合法律规定的。（执笔：陕西高院刑一庭&
韩彦云审编：最高法刑二庭& 王玉琦）
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雇员从事雇用活动时发生工伤怎么赔偿
雇员从事雇用活动时发生工伤怎么赔偿案情介绍：被告唐某在本村开办一预制厂，原告乔某为唐某雇佣的工人。日，原告乔某和另外一名工人被告唐某指派一起去清丰县瓦屋头镇送楼板。在卸楼板时，原告受伤，致使原告左脚骨折，后住院治疗。
本案属特殊侵权纠纷。原告乔某与被告唐某系雇佣关系，唐某作为雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。原告乔某作为雇员，在雇佣活动中所受到的伤害应由雇主承担无过错责任。原告作为常年受雇于被告唐某的熟练工人，应当预见到在车辆未停稳时而靠上前去的危险性，故其自身也存在着一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任。根据原、被告双方各自承担责任的方式及过错大小，对于原告所受的伤害，被告唐某应承担70%的赔偿责任，余30%由原告自负。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告唐某赔偿原告乔某医疗费、误工费、营养费、伤残赔偿金、抚养费等共计11198.71元，限判决生效后十日内付清。
二、驳回原告乔某的其他诉讼请求。
案件宣判后，双方当事人均没有上诉，现判决已经生效。
一、雇员受害赔偿的责任承担
雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的劳动关系。雇员在从事雇佣活动过程中遭受损害，赔偿责任应由雇主承担，其原因：
1、雇员是按雇主的要求而从事雇佣活动，雇主是受益人。
2、雇员为雇主从事雇佣活动，雇员提供的仅是自己的劳动力，而完成工作所必需的劳动条件，须由雇主提供、安排。
二、雇员受害赔偿责任的归责原则
所谓归责原则。就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。人身损害赔偿案件若干问题的解释，为雇员受害赔偿责任提供了法律依据。
1、雇员受害赔偿适用无过错责任原则，能切实保护雇员的利益，避免雇员在从事雇佣活动受到损害后，因找不到雇主有过错的证据而得不到赔偿。同时，也可增强雇主的法律责任感，加强对劳动安全生产的重视。
2、雇员受害赔偿适用无过错责任原则，符合“危险分担”的思想。雇主可以通过 一定的方式将责任转移，可以提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。
3、雇员受害赔偿适用无过错责任原则，符合发展趋势。人身损害赔偿司法解释的出台也体现了这一点。
三、雇员受害赔偿责任的构成要件
1、雇主与受害人之间存在雇佣关系
雇主之所以对雇员的损害负赔偿责任，必须是双方存在雇佣关系。人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第3款规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。双方是否存在雇佣关系，首先看双方之间是否存在形式要件：书面的雇佣合同。其次，就看双方之间是否符合实质要件：事实雇佣关系。对事实雇佣关系可从以下三方面加以判断：
（1）雇员提供劳务是否由雇主选任、监督为标准。
（2）雇员是否提供劳务、雇主是否支付报酬，并且两者之间是否形成对价关系。
（3）雇员是否是按照雇主的指示提供劳动力，完成一定的工作。
结合本案，原告乔某与被告唐某之间存在事实雇佣关系，即原告为被告送楼板，工资为计件工资。
2、雇员是在从事雇佣活动中受到损害
雇员只有在从事雇佣活动中遭受损害，雇主才承担赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。判断雇员是否为在从事雇佣活动中受害，一般可以从以下三方面考虑：一是雇员受害时，是否是在受雇佣期间；二是雇员受害时，其所从事的工作是否是雇主指派的工作；三是雇员受害时，是否在完成雇主指派的工作所应该出现的地方。本案中，原告是在为被告送楼板过程中，遭受伤害。
3、雇主没有免责事由
雇主对雇员赔偿责任的免责事由主要有以下三点：
（1）不可抗力。雇员在从事雇佣活动中因不可抗力而受害，雇主不承担民事责任。但可以根据实际情况给予适当的补偿。
（2）雇员自己故意造成损害的，雇主不承担责任。
（3）因第三人侵权造成雇员损害时，如果雇员同意侵权第三人不承担赔偿责任的，应免除雇主的赔偿责任。侵权第三人是终局责任人，是最终承担责任的一方，如果雇员同意侵权第三人免除责任，也就意味着剥夺了雇主向第三人追偿的权利。结合本案，被告唐某亦无免责事由。
综上，本案完全符合雇员受害赔偿责任的构成要件，故应由被告唐某赔偿原告乔某的经济损失。
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雇员从事雇用活动时发生工伤怎么赔偿
雇员从事雇用活动时发生工伤怎么赔偿案情介绍：被告唐某在本村开办一预制厂，原告乔某为唐某雇佣的工人。日，原告乔某和另外一名工人被告唐某指派一起去清丰县瓦屋头镇送楼板。在卸楼板时，原告受伤，致使原告左脚骨折，后住院治疗。
本案属特殊侵权纠纷。原告乔某与被告唐某系雇佣关系，唐某作为雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。原告乔某作为雇员，在雇佣活动中所受到的伤害应由雇主承担无过错责任。原告作为常年受雇于被告唐某的熟练工人，应当预见到在车辆未停稳时而靠上前去的危险性，故其自身也存在着一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任。根据原、被告双方各自承担责任的方式及过错大小，对于原告所受的伤害，被告唐某应承担70%的赔偿责任，余30%由原告自负。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告唐某赔偿原告乔某医疗费、误工费、营养费、伤残赔偿金、抚养费等共计11198.71元，限判决生效后十日内付清。
二、驳回原告乔某的其他诉讼请求。
案件宣判后，双方当事人均没有上诉，现判决已经生效。
一、雇员受害赔偿的责任承担
雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的劳动关系。雇员在从事雇佣活动过程中遭受损害，赔偿责任应由雇主承担，其原因：
1、雇员是按雇主的要求而从事雇佣活动，雇主是受益人。
2、雇员为雇主从事雇佣活动，雇员提供的仅是自己的劳动力，而完成工作所必需的劳动条件，须由雇主提供、安排。
二、雇员受害赔偿责任的归责原则
所谓归责原则。就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。人身损害赔偿案件若干问题的解释，为雇员受害赔偿责任提供了法律依据。
1、雇员受害赔偿适用无过错责任原则，能切实保护雇员的利益，避免雇员在从事雇佣活动受到损害后，因找不到雇主有过错的证据而得不到赔偿。同时，也可增强雇主的法律责任感，加强对劳动安全生产的重视。
2、雇员受害赔偿适用无过错责任原则，符合“危险分担”的思想。雇主可以通过 一定的方式将责任转移，可以提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。
3、雇员受害赔偿适用无过错责任原则，符合发展趋势。人身损害赔偿司法解释的出台也体现了这一点。
三、雇员受害赔偿责任的构成要件
1、雇主与受害人之间存在雇佣关系
雇主之所以对雇员的损害负赔偿责任，必须是双方存在雇佣关系。人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第3款规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。双方是否存在雇佣关系，首先看双方之间是否存在形式要件：书面的雇佣合同。其次，就看双方之间是否符合实质要件：事实雇佣关系。对事实雇佣关系可从以下三方面加以判断：
（1）雇员提供劳务是否由雇主选任、监督为标准。
（2）雇员是否提供劳务、雇主是否支付报酬，并且两者之间是否形成对价关系。
（3）雇员是否是按照雇主的指示提供劳动力，完成一定的工作。
结合本案，原告乔某与被告唐某之间存在事实雇佣关系，即原告为被告送楼板，工资为计件工资。
2、雇员是在从事雇佣活动中受到损害
雇员只有在从事雇佣活动中遭受损害，雇主才承担赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。判断雇员是否为在从事雇佣活动中受害，一般可以从以下三方面考虑：一是雇员受害时，是否是在受雇佣期间；二是雇员受害时，其所从事的工作是否是雇主指派的工作；三是雇员受害时，是否在完成雇主指派的工作所应该出现的地方。本案中，原告是在为被告送楼板过程中，遭受伤害。
3、雇主没有免责事由
雇主对雇员赔偿责任的免责事由主要有以下三点：
（1）不可抗力。雇员在从事雇佣活动中因不可抗力而受害，雇主不承担民事责任。但可以根据实际情况给予适当的补偿。
（2）雇员自己故意造成损害的，雇主不承担责任。
（3）因第三人侵权造成雇员损害时，如果雇员同意侵权第三人不承担赔偿责任的，应免除雇主的赔偿责任。侵权第三人是终局责任人，是最终承担责任的一方，如果雇员同意侵权第三人免除责任，也就意味着剥夺了雇主向第三人追偿的权利。结合本案，被告唐某亦无免责事由。
综上，本案完全符合雇员受害赔偿责任的构成要件，故应由被告唐某赔偿原告乔某的经济损失。
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雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任
刑事附带民事诉讼所要解决的因犯罪行为而引起的损害赔偿问题，在本质上仍属民事诉讼，故附带民事部分的法律适用，在实体法上仍应适用民事法律规范。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条明确规定：“人民法院附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、有关规定。”因此，对于涉及赔偿的刑事附带民事诉讼案件，在赔偿范围上，应当适用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，即：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”在责任确定上，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害案件解释》）。
《人身损害案件解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依照该解释，只要是雇员在从事雇佣活动中实施了致人损害的行为，雇主均应承担赔偿责任。只有是“雇员因故意或者重大过失致人损害的”，才由雇员承担损害赔偿责任，但雇主仍需要承担连带赔偿责任。本案被告人马良生作为附带民事诉讼被告人杨剑峰的雇员，在从事雇佣活动中致李小召死亡，杨剑峰作为雇主应当承担连带赔偿责任。理由如下：
首先，雇佣关系成立。是否存在雇佣关系，一般可考虑双方是否有雇佣合同（包括），雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督等。本案被告人马良生受雇于小吃楼业主杨剑峰，为其提供劳务，获得，听从于雇主杨剑峰的指挥和安排，故二人雇佣关系成立。
其次，马良生故意伤害他人的犯罪行为发生在从事雇佣活动过程中。雇主对雇员的损害行为负责，必须是该行为发生在“从事雇佣活动中”，但对如何界定“雇佣活动”，有时却是司法实践中一个比较疑难的问题。一般有三种可以参见的标准，即以雇主意思为标准，以执行职务外表为标准，以雇员意思为标准。具体到个案中，可依据时间、场所、职责、动机、意思表示等几个方面综合分析判断认定。本案发生在正常上班时间，地点在雇员马良生的工作场所――小吃楼，马良生是在履行一个烤肉师傅的职责――对被害人所送羊肉是否注水进行检查，在他认为羊肉注水后，为了雇主的利益而和被害人发生争执，应完全视为在从事雇佣活动。为了防止片面、狭隘地理解这种“从事雇佣活动”，《人身损害案件解释》第九条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。马良生检查被害人所送羊肉是否注水，应视为其职责范围内的应尽之责或者与履行烤肉职务有内在联系的，无论从主观方面还是客观方面，都在其职责的合理范围内，故应视为从事雇佣活动。
持反对意见的人认为，被告人马良生持刀伤人的行为是其个人行为，不属职务行为，不属在从事雇佣活动，并据此否定雇主应承担的责任。这种观点，表面看起来，似乎不无道理。其实质是混淆了职务行为和因职务行为引发的。这里需要强调的是，我们说雇主应承担责任，是因为雇员的伤害行为是雇员在从事雇佣活动中因职务行为而引起的，其重点强调的是在从事雇佣活动的过程中，是将雇员在非上班时间、非工作场所，从事的和雇佣活动无关的个人行为而引发的伤害行为排除在外的，易言之，只要该致害行为发生在从事雇佣活动中，雇主就应负责。就像学生在校期间、警察执行职务期间若有致害行为发生，学校、公安机关应承担责任一样，而不是说这种致害行为本身应是职务行为。因为无论致人损害的行为是侵权行为还是构成犯罪行为，均是雇员自己故意或重大过失而选择实施的，不可能是雇主的授权行为，均超出了雇主的授权范围，就像雇员发生，不可能是雇主授权其肇事的。否则，若出于雇主的授权，则构成共同侵权或。马良生故意伤害他人的行为，当然是其个人行为，而不可能是雇主杨剑峰授意他的职务活动，故雇主无须承担刑事责任，却无法推脱其应有的民事责任。因而，雇主是否承担民事责任，关键是要看雇员的个人致害行为，是在什么情形下发生的，是因什么原因发生的，而不是这种致害行为本身的性质。正常的职务行为不可能是违法的，个人行为才可能违法。
再次，雇主杨剑峰的制止行为既不能终止雇佣关系，亦不能阻却其承担民事赔偿责任。杨剑峰上诉及持反对意见者均认为，马良生起初是为了雇主的利益，但在雇主杨剑峰已出面夺刀制止的情况下，马良生仍不听雇主劝阻，再次持刀行凶，主观出于自己爱面子，客观上实施了与雇佣活动无关的行为，纯属个人行为，在这种情况下，还让雇主承担责任，对雇主显得过于苛刻，显失公平。我们认为：（1）雇佣关系是一种双方关系，而不是雇主单方面恣意解除即可。尤其是在这种紧急情况下，一有风险，雇主就主张解除雇佣关系，终止雇佣活动而规避自己应当承担的责任，是无效的。故在当时，雇佣关系依然存在，马良生仍是杨剑峰的雇员。（2）雇佣关系是一种内部关系，雇主以内部关系的突然解除来对抗是无效的，因为在工作场所，雇员的行为就等同于雇主的行为，是雇主“手臂的延伸”。（3）雇主承担无过错的严格责任决定了其制止行为不能成为阻却其责任的理由。严格责任决定其不能主张自己无过错而免责，即雇主在无任何过错的情况下，仍应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责。表面看起来，似乎有失公平，对雇主责任过于苛刻，但这正是严格责任的应有之义，其立法目的就在于最大化地保护受害人的利益，以及不断督促雇主加强对雇员的管理。（4）雇主杨剑峰的制止行为，只能减少其在与雇员连带赔偿责任中的连带份额，而不能阻却、免除其责。按《人身损害案件解释》规定，雇主应与雇员承担连带责任，连带责任是一种对外责任，在内部双方则是按份的，双方按过错大小承担不同份额。其制止行为只能成为其对抗、谴责雇员的理由，而不能成为其对抗第三人的理由，正如主人不能以其已阻拦其家犬伤人为理由而免其责一样。
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