【商业秘密保护专题之竞业限制2】员工离职后跳槽到新东家，老东家可以要求员工和新东家承担连带责任吗
【商业秘密保护专题之竞业限制2】员工离职后跳槽到新东家，老东家可以要求员工和新东家承担连带责任吗
员工和单位约定的竞业限制条款合法有效，员工离职与新东家建立劳动关系，老东家可以要求员工和新东家承担连带责任吗？
法官视点：
1、山东省青岛市中级人民法院认为，被上诉人建邦集团应否承担违约金的连带支付责任。根据合同相对性原则，合同关系只能对特定的当事人产生法律约束力，对于合同关系之外的被上诉人建邦集团不应具有约束力，由于被上诉人建邦集团并非《保密协议》合同当事人，不受该协议的约束，不能承担违约责任。
2、山东省龙口市人民法院认为，被告提交的原告盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加中国有色金属标准化技术委员会年会，获得二等奖、三等奖项目名称及推荐书和原告盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加沈阳航空航天大学签字仪式的网照，可以证实原告盖洪涛到辽宁忠旺集团有限公司工作的事实，原告作为负有保密义务和竞业限制的人员，到与被告经营同类产品的辽宁忠旺集团有限公司工作，违反了劳动合同中约定的竞业限制条款，被告要求原告盖洪涛支付违约金符合法律规定，被告没有提供因原告盖洪涛违约给其造成损失的数额，其违约责任应在双方约定的5万至30万人民币间确认。根据权利义务对等原则，该违约金应以劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应支付的经济补偿相适应，即93600元（月工资13000元＊30%＊24个月）。被告要求原告辽宁忠旺集团有限公司对该违约金承担连带责任无法律依据，依法不予支持。&&
注：因原告盖洪涛、辽宁忠旺集团有限公司，被告山东南山科学技术研究院均未对原审法院关于原告辽宁忠旺集团有限公司不承担连带责任的判项提起上诉，故二审法院对此未予以审查。
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山东省青岛市中级人民法院
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决书&&&&&&&&&&&&&&&
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（2013）青民一终字第1616号
&&&&&&&&&&&&上诉人（原审原告）张启柱，男
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委托代理人矫爱庆，山东畅海律师事务所律师。
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上诉人（原审被告）青岛钢铁控股集团有限责任公司
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法定代表人王君庭
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委托代理人刘宗华，山东中苑律师事务所律师。
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被上诉人（原审建邦集团）山西建邦集团有限公司
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法定代表人吴晓年
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委托代理人行世平，该公司法律顾问
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上诉人张启柱、上诉人青岛钢铁控股集团有限责任公司（以下简称青钢集团）因与被上诉人山西建邦集团有限公司（以下简称建邦集团）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
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原审中张启柱诉称，张启柱在与青钢集团订立的劳动合同期间，与青钢集团订立了核心技术保密协议（以下简称《保密协议》），但是该协议没有约定并且青钢集团也没有实际向张启柱给付经济补偿，同时，张启柱也没有与第三方建立劳动关系，也没有泄露青钢集团任何核心技术秘密，因此张启柱不应向青钢集团承担任何保密及竞业限制和违约责任，为此请求依法判令：1、张启柱不履行与青钢集团订立的《保密协议》中约定的保密和竞业限制义务；2、张启柱不支付青钢集团违约金10万元；3、诉讼费用由青钢集团承担。
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原审中青钢集团辩称并诉称，双方之间存在劳动关系，双方劳动合同期限自日起至日止。张启柱在青钢集团处担任技术中心开发部部长职务，系高级工程师。双方订立的《保密协议》约定，张启柱在任职期间及离职后，对其所掌握的核心技术、商业秘密负有保密义务及竞业限制的义务，并约定，如果张启柱违反上述约定需向青钢集团承担的法律后果。上述协议订立后，青钢集团按照约定向张启柱发放了保密费。2012年4月，张启柱未到青钢集团处上班，旷工至今。据悉，张启柱系应聘至建邦集团处任职。青钢集团认为，张启柱作为掌握商业秘密的技术骨干，在劳动合同存续期间，到与张启柱有竞争地位的同行业其他单位任职，不仅违反了双方订立的《保密协议》及相关法律法规的规定，情节严重的，将构成商业秘密罪。根据《中华人民共和国劳动法》第九十九条之规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。为此请求依法判令：1、张启柱履行与青钢集团订立的《保密协议》中所负有的保密义务及竞业禁业的义务；2、张启柱向青钢集团支持违约金10万元；3、建邦集团对上述第二项承担连带责任。
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原审张启柱辩称，张启柱没有与建邦集团建立劳动关系，没有泄露青钢集团的任何秘密，青钢集团所诉无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回青钢集团的起诉。
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原审中建邦集团述称：我公司根本没有一个叫张启柱的工程师，因为我公司纯属经营流通公司，经销法定经营范围内的各种产品，本公司急需营销人才，不需要生产技术人才。
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张启柱、青钢集团及建邦集团提供的证据及三方的质证意见如下：
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张启柱提供青劳人仲案字（2012）第763号裁决书及送达回执，证明本案已经过仲裁裁决，张启柱在法定的起诉时间内提起了诉讼。
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青钢集团及建邦集团对张启柱证据的真实性没有异议。
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青钢集团提供以下证据：
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1、张启柱于日填写的干部履历表一份，内容为张启柱的工作经历，证明张启柱自1982年8月起到青钢集团处工作，至2006年9月任青钢集团技术中心部长。2、劳动合同两份，劳动合同存续期限至日，证明双方存在劳动关系。3、考勤表一份，内容为2012年度张启柱的考勤情况，证明张启柱自日起，未履行任何手续而自动离职。4、《保密协议》一份，内容为关于张启柱保密及竞业禁业义务的约定及违约责任，证明协议第三条第（三）、（四）项约定的违约责任，本协议约定的工作时间是到日。5、保密津贴发放记录表两份，内容为青钢集团已按《保密协议》第二条第（十二）项约定，向张启柱支付了年度的保密津贴，证明青钢集团已履行给付对价的义务。6、经青钢集团代理人委托调查取得的张启柱至新单位的影像资料光盘一张及张启柱签字的便条一份，内容为张启柱现供职于建邦集团轧材厂，负责新产品的开发，证明张启柱在新单位任职，负责新产品开发。
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张启柱对青钢集团的第1号证据没有异议。对第2号证据中期限为日至日的劳动合同没有异议，对期限为至日的劳动合同有异议：首先，对于合同内容张启柱并不知情，该合同是张启柱从空白合同上签字后，由青钢集团具体填写内容，并且青钢集团也没有将该合同交付张启柱；其次，该合同内容有后添加的情况，笔迹颜色不一致，对该合同不予确认。对第3号证据的真实性及证明内容均有异议，该考勤表系青钢集团自行填写和制作，张启柱并不知情，内容表述不明确，对证据内容不予认可。对第4号证据有异议：1、该协议的第3－6页没有张启柱的签名，无法证明该协议是一个完整的整体，第8页约定有效期是3年，与青钢集团提交的劳动合同期限不一致；2、青钢集团要求张启柱支付违约金的协议约定是以合同解除或者离职为前提，但青钢集团又主张张启柱仍在合同存续期限之内，故协议约定事项与青钢集团主张相互矛盾；3、该协议中的违约条款违反了法律规定，没有约定给付劳动者经济补偿的条款，该条款约定属于无效，不能作为定案依据。对第5号证据的真实性没有异议，是张启柱的签字，但该证据显示不出与青钢集团所提交的第4号证据有何关联性，显示不出是依据《保密协议》发放的。对第6号证据的真实性及证明事项均有异议：1、录像证据体现不出张启柱是在建邦集团处工作，录像中有些是在走路，并没有张启柱在工作场所的录像，大部分内容并不清楚或者是背影，无法证明是张启柱本人；2、录像中拍摄地点不明确，无法确定张启柱就是在建邦集团处，并且是为建邦集团工作；3、影像中对话人之一就是张启柱，但不知道跟他对话的人的身份，对话的内容也不是青钢集团主张的内容，而且对话内容也不能证明张启柱供职于建邦集团处，负责新产品的开发，并且青钢集团也没有证据证明建邦集团处有个轧材厂；4、张启柱签字的便条内容显示不出与青钢集团提交的影像资料的关联性，证明不了青钢集团的诉讼主张，也证明不了张启柱向建邦集团泄密的事实和泄密的内容。
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建邦集团对青钢集团的第1－5号证据没有异议。对第6号证据有异议：1、对日、9日的录像予以认可，确实是我公司，确实进去一个人，但是否系张启柱本人就不清楚了；2、整个录像资料只录了建邦集团的一个门楼，整个录像都是在曲沃县；3、建邦集团是在山西省侯马市，主要从事流通，不从事生产，没有没有轧材厂；3、拍摄人作为青钢集团代理人委托的人进行偷拍偷录，这种行为是无效的，青钢集团提交的影像资料也是无效的。
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建邦集团提供企业法人营业执照一份，证明该公司的经营情况。
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张启柱对建邦集团证据的真实性没有异议，认为该证据充分显示建邦集团没有与青钢集团同业或同类产品，与青钢集团不存在竞争关系。青钢集团对建邦集团证据的真实性无法确认，执照上的经营范围注明是销售，其他产品与青钢集团公司完全一致。建邦集团涉及多个公司，至于主营产品是什么，网络上有大量的信息可以证明。
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原审法院对三方证据的分析与认定：
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张启柱、建邦集团提供的证据及青钢集团提供的第1号证据、第2号证据中期限为日至日的劳动合同，其他各方均无异议，原审法院亦予确认。
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对于青钢集团提供的第2号证据中期限为至日的劳动合同，张启柱即已认可合同落款的名字系其本人所签，但对合同内容提出异议，对此张启柱负有举证责任。鉴于张启柱没有证据证明其主张，原审法院对该份证据予以采信。对于青钢集团提供的第3、4号证据，张启柱虽对该证据的真实性提出异议，但没有证据证明，原审法院对该两份证据予以采信。对于青钢集团提供的第5号证据，张启柱虽对该证据与本案的关联性提出异议，但该证据中显示的保密津贴发放年度与发放金额与第3号证据相互印证，原审法院对该份证据予以采信。对于青钢集团提供的第6号证据，该组证据不存在涉及张启柱个人隐私的内容，且无证据证明青钢集团获取上述证据违反了法律的规定，故原审法院对该组证据予以采信。
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原审查明，张启柱于1982年7月大学毕业后到青钢集团工作，先后担任青钢集团科技处科员、科长、副处长，技术开发中心副主任，技术中心副部长等职务，自2006年9月起担任青钢集团技术中心部长，1995年6月任青钢集团高级工程师。张启柱与青钢集团订立了期限自日起至日止的劳动合同。日，双方又订立了期限自日起至日止的劳动合同。
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日，张启柱（乙方）与青钢集团（甲方）订立了核心技术保密协议，该协议载明：“乙方系甲方技术中心掌握核心技术的高级管理人员（或高级技术员或其他负有保密义务的职工），熟悉甲方高附加值产品品种研发生产等方面工艺流程及相关技术信息。”该协议第一条第一款约定：“保密内容与范围：（一）核心技术性秘密（包括但不限于）：钢帘线和胎圈钢丝钢的冶炼、轧制技术；高碳钢冶炼、轧制技术；预应力用82B钢等冶炼、轧制技术；含铝、含硼等冷镦钢冶炼、轧制技术；高强度弹簧扁钢及汽车稳定杆用钢冶炼、轧制技术；含钼、钛、铬等特种焊接用钢冶炼、轧制技术；低碳、中碳易切削钢冶炼、轧制技术；新研发钢种冶炼、轧制技术等其他产品质量提高优化的技术等。（二）甲方研制开发或者以其它合法方式掌握的、未公开的、能给甲方带来经济利益或者竞争优势，具有实用性且经甲方采取了保密措施的核心技术信息。”第二条第（九）项约定：“在合同解除后的任何期间，未经甲方同意，乙方不得向任何第三人泄露甲方的上述核心技术秘密。在合同解除之日起2年内，未经甲方同意，乙方不得到与甲方生产或经营同类或近似产品、从事同类或近似业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类或近似产品、从事同类或近似业务。本合同解除包括劳动合同期限内解除和期满解除以及辞退、退休等情形。”第二条第（十）项约定：“未经甲方书面盖章或同意，在乙方与甲方的劳动合同存续期间，乙方不得接受与甲方存在竞争或合作关系的第三方以及甲方客户的聘用（包括兼职）担任包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问、工作人员等的任何职务，更不得直接或间接将甲方的业务推荐或介绍给其他公司。”第二条第（十二）项约定：“甲方对乙方保守核心技术秘密予以保密及竞业禁止津贴为200元／月，合计每年2400元，于本协议生效后每年年初一次性将当年的津贴发放给乙方；乙方调任非涉密岗位，甲方停止支付乙方保密及竞业禁止津贴。”第三条第（四）项约定：“如果在劳动合同解除或乙方离职以后，乙方违反本协议任一条款约定，应当一次性向甲方支付10万元违约金，乙方的违约行为给甲方造成损失的（包括但不限于第三方索赔损失），乙方应当另行据实赔偿。”上述协议订立后，青钢集团先后向张启柱发放了年度的保密及竞业禁止津贴共计4800元。
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原审另查明，2012年9月，青钢集团到青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决张启柱履行与青钢集团订立的核心技术保密协议中的保密及竞业限制的义务，支付违约金10万元，建邦集团承担连带责任。青岛市劳动人事争议仲裁委员会裁决张启柱履行与青钢集团订立的核心技术保密协议中的保密及竞业限制的义务，张启柱向青钢集团支付违约金10万元，驳回青钢集团的其他仲裁请求。张启柱、青钢集团均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
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原审认为，劳动法上的竞业限制，又称竞业禁止，是用人单位与负有保守用人单位商业秘密、知识产权义务的劳动者约定的竞业限制条款。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，张启柱、青钢集团双方在《保密协议》中约定了张启柱在劳动关系存续期间及劳动关系解除后的竞业限制义务及违约责任，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律的规定，原审法院对此予以确认，双方均应按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：张启柱是否存在违反协议约定的竞业限制义务的情形，如张启柱存在上述情形，建邦集团是否应当与张启柱共同承担连带责任。
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一、关于张启柱是否存在违反《保密协议》约定的竞业限制义务的情形，需要解决以下三个问题：1、张启柱、青钢集团双方的劳动关系是否存续；2、张启柱是否在建邦集团处工作；3、青钢集团与建邦集团是否存在竞争关系。原审法院将结合论点对前面认证的证据进行进一步地分析和阐述。
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1、关于张启柱、青钢集团双方的劳动关系是否存续
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张启柱主张，张启柱于日向青钢集团递交了书面辞职报告，之后青钢集团停发了张启柱的工资和奖金，五险一金只保留了养老保险和医疗保险，张启柱在2012年6月正式离开工作岗位。青钢集团主张，张启柱于日旷工离开岗位，持续至今，但青钢集团并没有收到张启柱的辞职报告，也没有对张启柱作出解除劳动合同的决定，青钢集团一直在为张启柱缴纳社会保险，双方的劳动关系一直是存续的。青钢集团提供第3号证据考勤表证实其主张。原审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”张启柱主张其于日向青钢集团递交了书面辞职报告，青钢集团予认否认，张启柱亦无证据予以证实，对张启柱的该项主张原审法院不予支持。根据张启柱、青钢集团双方提交的证据及陈述，原审法院综合分析判断，认为张启柱系自日擅自离职。
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2、关于张启柱擅自离职后是否在建邦集团处工作
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青钢集团的第6号证据显示，2012年6月，张启柱多次于上下班时间身着建邦集团工作服出入建邦集团，并在建邦轧材厂办公楼及车间出入；张启柱在其位于建邦苑的住所与调查人员进行谈话时亦认可已应聘至新用人单位工作，并自述新单位看上了青钢的产品，让其来帮着理顺生产。对此，张启柱认可影像资料中的对话人之一系其本人，但不认可在路上行走的人系张启柱本人；建邦集团则认可日、9日有关人员在建邦集团大门出入，但否认其余影像资料中的建邦轧材厂系建邦集团的工作场所。原审法院认为，张启柱在影像资料中与调查人员进行对话并在调查人员书写的便条上签名，系张启柱的真实意思表示，对于张启柱身着建邦集团工作服出入建邦集团工作场所，张启柱及建邦集团虽提出异议，但未作出合理解释，亦没有证据证明其异议成立，故原审法院对青钢集团第6号证据予以采信，并对青钢集团关于张启柱自日起到建邦集团处工作的主张予以采纳。
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3、关于青钢集团与建邦集团是否存在竞争关系
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建邦集团提供的企业法人营业执照复印件显示，建邦集团的经营范围包括生铁、焦炭、钢材、钢坯、线材、铁矿砂、炉料的销售，张启柱则在青钢集团的第6号证据中认可其在建邦集团轧材厂分管生产，而青钢集团作为钢铁生产、销售企业，其产品及业务与建邦集团存在同类或近似，因此，原审认定青钢集团与建邦集团存在竞争关系。
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综上，张启柱在擅自离职后，到与青钢集团有竞争关系的建邦集团处工作，违反《保密协议》约定的竞业限制义务，青钢集团据此主张张启柱按《保密协议》第三条第（四）项之约定向青钢集团支付违约金10万元，同时要求张启柱继续履行保密和竞业限制义务，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，原审予以支持。
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二、关于建邦集团是否应当与张启柱共同承担连带责任。原审认为，青钢集团请求建邦集团与张启柱共同就张启柱违反竞业限制约定的违约金承担连带责任，该请求系违约之诉。根据合同相对性原则，合同关系只能对特定的当事人产生法律约束力，对于合同关系之外的建邦集团不应具有约束力，由于建邦集团并非《保密协议》订约方，不受该约定的约束，不能承担违约责任。而青钢集团依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条主张建邦集团承担的连带责任系侵权责任，与张启柱的违约责任属于不同性质的法律关系。因此，对青钢集团关于建邦集团与张启柱承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。据此决如：一、张启柱履行与青岛钢铁控股集团有限责任公司订立的《核心技术保密协议》中约定的保密和竞业限制义务；二、张启柱自判决生效之日起10日内给付青岛钢铁控股集团有限责任公司违约金10万元；三、驳回张启柱的诉讼请求；四、驳回青岛钢铁控股集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由张启柱负担。张启柱于本判决生效之日起10日内给付青钢集团10元。
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宣判后，张启柱不服，上诉至本院。
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上诉人张启柱上诉称：一、原审审法院认定事实不清。1、对于上诉人张启柱与上诉人青钢集团劳动关系是否存续问题。上诉人张启柱主张已经向上诉人青钢集团履行合法的辞职手续，而上诉人青钢集团主张其与上诉人张启柱劳动关系仍然存续，没有解除双方的劳动关系，并且一直为上诉人张启柱缴纳社会保险，但原审法院认定均与双方当事人主张的不一致，认定其擅自离职，超出了当事人的诉求范围，没有法律和事实依据，属于认定事实错误。2、原审认定上诉人张启柱在被上诉人建邦集团的轧钢厂工作错误，上诉人青钢集团没有出示有效的证据加以证实，不能证明上诉人张启柱在被上诉人建邦集团处工作。3、被上诉人建邦集团出示的营业执照显示，其属于销售企业，没有生产项目，与上诉人青钢集团形不成竞争关系，更不存在泄露上诉人青钢集团的生产技术秘密，原审认定上诉人青钢集团与被上诉人建邦集团存在竞争关系错误。二、原审适用法律错误。有关法律对竞业限制的规定，都有明确的前提条件，一是劳动合同双方当事人解除或终止劳动合同；二是用人单位应当按月给予劳动者经济补偿金，不包含在工资，是在双方劳动关系结束后，竞业限制期限内按月支付。上诉人青钢集团明确表示双方没有解除劳动关系，故依照劳动合同约定，上诉人青钢集团无权主张违约金。同时该核心技术保密协议没有约定在竞业限制期内按月支付上诉人张启柱经济补偿金，违反了劳动合同法有关规定，该条款应属无效。
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其没有违反竞业限制合同的约定，没有在被上诉人建邦集团工作，不应支付竞业限制违约金。其与上诉人青钢集团之间的劳动关系一直没有解除，对于劳动关系是否解除应由上诉人青钢集团承担举证责任。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
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上诉人青钢集团答辩并上诉称：原审在涉及张启柱的判决内容上，适用法律准确，原审判决第一、二、三项依法应予维持。原审判决第四项应予撤销，改判被上诉人建邦集团承担连带责任。本案通过劳动仲裁、一审的举证和庭审，对于青钢集团提交的影像资料在内的所有证据均进行了合法的举证、质证程序。青钢集团提交的证据是合法有效的，对证明张启柱违反了《核心技术保密协议》的行为形成了完整的证据链。一审法院对该事实已查明清楚，应予以确认。一审法院对张启柱的判决内容，适用法律准确，应予维持。首先，上诉人青钢集团与张启柱签订的《核心技术保密协议》合法有效，双方均应受此约束。其次，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律诺干问题的解释（四）》中关于竞业限制的规定已十分明确，就是用人单位支付经济补偿义务与员工履行竞业限制的义务互不为前提。受协议约束的双方如有一方不履行所负义务，相对方均可以通过司法途径要求违约方履行约定的义务。张启柱称一审适用法律错误，系对该法条的误读。
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根据劳部法（号文件第六条之规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。对原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”从上述规定可以看出，新用人单位承担连带赔偿责任的范围大于违约的劳动者的赔偿范围。根据法律规定，新用人单位只要招用了尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的就要同该劳动者一起承担赔偿责任。这是我国对违反劳动合同和保密事项的劳动者及承担连带责任的新用人单位在法律上的一种惩罚性规定。新用人单位的赔偿责任包含了直接经济损失和其他经济损失。在实践中，上诉人青钢集团认为直接经济损失外的其他经济损失应当包括违约金，均应由新用人单位承担赔偿责任。另外根据我国现状，若劳动者确无赔偿能力，那么新用人单位则应承担赔偿全部经济损失的责任。结合本案，也就是说，被上诉人建邦集团对招用上诉人张启柱后可能会发生赔偿上诉人青钢集团经济损失的法律后果是有心理预期的，而且这种经济损失的数额是不确定的。被上诉人建邦集团明知或者应当知道上诉人张启柱对上诉人青钢集团负有保密义务仍然招用张启柱为其工作，明知或者应当知道上诉人张启柱要承担违约责任，而仍然违法用工，应视为是对保密协议违约责任的默认。所以，应判决被上诉人建邦集团对上诉人张启柱支付的违约金承担连带责任，不违反法律规定，也能体现出对采取不正当手段竞争的处罚性。其二，从维护良好的市场竞争机制上讲，上诉人青钢集团也应当对被上诉人建邦集团及上诉人张启柱的行为严肃处理。《劳动法》、《劳动合同法》是侧重于保护劳动者合法权益的法律，但这种保护绝不是以损害用人单位的合法权益为前提。我国《反不正当竞争法》以及其他保护竞争禁止行为的法律法规的规定，其本质就是要治理和创建一个良好有序的市场竞争机制。被上诉人建邦集团以及上诉人张启柱的行为是极其不道德的，是恶意竞争，违反法律规定。上诉人张启柱所掌握的技术秘密是数代上诉人青钢集团技术团体集体智慧的结晶，其中有不为公众知悉的专有技术，也有已经申请专利权的专利技术。上诉人青钢集团是国有大中型企业，有逾万人的职工。这些专有技术不仅能给青钢集团带来效益，也是给国家创造财富的源泉。被上诉人建邦集团以及上诉人张启柱的行为损害了青钢集团的利益，损害了青钢集团全体职工的利益，更损害了国家的利益。请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人建邦集团对张启柱向青钢集团给付违约金10万元承担连带责任；2、本案诉讼费用由上诉人张启柱与被上诉人建邦集团承担。
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被上诉人建邦集团答辩称：上诉人张启柱没有在其公司工作，不存在上诉人青钢集团所述的情形，不存在违法招工的情形，故其不应承担任何责任。
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经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
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本案经调解，未能达成协议。
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本院认为，综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、上诉人张启柱是否违反了其与上诉人青钢集团签订的保密协议；2、被上诉人建邦集团应否承担违约金的连带支付责任。
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1、上诉人张启柱是否违反了其与上诉人青钢集团签订的保密协议。上诉人青钢集团一审中提交的影像资料可以证明上诉人张启柱2012年6月在被上诉人建邦集团工作的事实，上诉人张启柱、被上诉人建邦集团对该影像资料不认可，但其在一审中既未申请司法鉴定，亦未提交有效的证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果。上述影像以及被上诉人营业资料载明：上诉人张启柱自认在被上诉人建邦集团轧钢厂工作，而该厂经营范围与在上诉人青钢集团存在同类或近似的情形，存在竞争关系，因此上诉人张启柱在未履行完毕与青钢集团签订的核心技术保密协议的情况下到被上诉人建邦集团处工作，违反了双方保密协议的约定，应承担相应的违约责任。一审判决上诉人张启柱支付上诉人青钢集团违约金10万元正确，本院依法予以维持。
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2、被上诉人建邦集团应否承担违约金的连带支付责任。根据合同相对性原则，合同关系只能对特定的当事人产生法律约束力，对于合同关系之外的被上诉人建邦集团不应具有约束力，由于被上诉人建邦集团并非《保密协议》合同当事人，不受该协议的约束，不能承担违约责任。而上诉人青钢集团依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条主张被上诉人建邦集团承担的连带责任，与上诉人张启柱的违约责任属于两个不同性质法律关系。上诉人青钢集团要求被上诉人建邦集团承担支付违约金10万元的连带责任，缺乏法律依据，故本院对上诉人青钢集团该项主张不予支持。
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综上，上诉人张启柱、上诉人青钢集团的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
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驳回上诉，维持原判。
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二审案件受理费20元，由上诉人张启柱与上诉人青岛钢铁控股集团有限责任公司均担。
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本判决为终审判决。
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审　判　长　　嵇焕飞
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代理审判员　　李晓波
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代理审判员　　苏　勇
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二〇一三年九月二十五日
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书　记　员　　徐雪峰
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书　记　员　　李　勇
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山东省烟台市中级人民法院
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决书&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
（2014）烟民一终字第259号
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上诉人（原审原告）：盖洪涛，男，日出生，汉族，居民。
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委托代理人：石莉，辽宁欣合律师事务所律师。
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被上诉人（原审被告）：山东南山科学技术研究院。机构代码：-X。
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法定代表人：宋建波，任总经理。
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委托代理人：高树松，山东南山东海律师事务所律师
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原审原告：辽宁忠旺集团有限公司。机构代码：。
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法定代表人：刘忠田，任董事长。
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委托代理人：郑宇，男，日出生，汉族，该公司法律顾问。
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上诉人盖洪涛因与被上诉人山东南山科学技术研究院、原审原告辽宁忠旺集团有限公司其他劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2013）龙民初字第84号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盖洪涛的委托代理人石莉、被上诉人山东南山科学技术研究院的委托代理人高树松、原审原告辽宁忠旺集团有限公司的委托代理人郑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
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原审法院认定：日原告盖洪涛与被告山东南山科学技术研究院签订了劳动合同，期限自日起至日止。约定原告在被告科技管理部担任主任工作，月工资10000元，2010年4月调整为13000元。合同第十三条：乙方无正当理由且未经甲方同意未到合同期满而擅自离职的，甲方可根据对乙方提供的专项培训及乙方给甲方造成的损失程度向乙方追索违约金和赔偿金，违约金的数额按甲方提供的培训费用计算，赔偿金包括甲方另择他人从事乙方离职前工作所增加的费用及因乙方离职甲方对乙方经手的工作承接不及时而影响生产的损失。如该损失不便计算，则按乙方离职前最后一个满月工资的4-8倍标准付给。第十七条：如乙方在甲方工作期间从事保密技术或涉及商业秘密的工作，在双方解除或终止劳动合同后，乙方两年内不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方确认乙方属于负有本合同保密义务的人员。第十八条：若乙方违反第十七条规定的，视对甲方的损害程度，应支付违约金5万-30万元人民币。如果违约金不足以弥补甲方所受的实际损失的（实际损失包括调查取证费用及聘请律师费用），甲方保留向乙方继续追偿的权利。同时还签订了保守商业秘密协议书。日原告离开被告单位。日被告山东南山科学技术研究院以原告盖洪涛为被申请人，辽宁忠旺集团有限公司为第三人申诉至龙口市劳动争议仲裁委员，要求：1、依法裁决被申请人支付申请人违反劳动合同竞业禁止规定违约金30万元；2、依法裁决被申请人赔偿因其违法解除劳动合同给申请人造成的损失150万元；3、依法裁决第三人对被申请人上述30万元违约金和150万元损失负连带赔偿责任。日龙口市劳动争议仲裁委员会作出龙劳仲案字（2012）第495号裁决书，一、申请人与被申请人终止劳动关系。二、本裁决生效后十日内，被申请人支付申请人违约金300000元、赔偿金106400元，共计人民币406400元。三、第三人承担连带赔偿责任。日原告盖洪涛不服仲裁裁决，以山东南山科学技术研究院为被告诉至本院，请求：1、判令原告与被告解除劳动关系，不支付赔偿金；2、判令原告无违反劳动合同竞业禁止规定，不支付赔偿金；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。日辽宁忠旺集团有限公司亦不服仲裁裁决，以山东南山科学技术研究院为被告，盖洪涛为第三人诉至本院，请求：判决驳回被告对原告的仲裁请求、诉讼费用由被告承担。根据法律规定本院决定两案合并审理，以盖洪涛、辽宁忠旺集团有限公司为原告，山东南山科学技术研究院为被告参加诉讼。
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另查明，山东南山科学技术研究院业务范围：开展铝及铝合金加工、纺织等领域高科技术项目的研究开发、成果转让、检验测试、技术咨询与服务、学术交流、人才培训以及信息研究等。辽宁忠旺集团有限公司经营范围：生产高精密、大截面的高附加值工业铝型材，产品广泛应用于交通运输领域，包括铁路客车及货车、城轨、汽车、重卡、船舶、航空航天等行业以及机械设备和电力工程等领域。主营行业：基本金属、铝、铝型材。庭审中，原告盖洪涛提交了辞职报告一份，载明：“因本人患有高血压病和心肌缺血病，且在发病时几次摔倒，其中二次在工作中摔倒，按医嘱要求需要长期休息治疗。同时母亲年事已高，身体多病，也需有人陪护。基于上述原因，从个人身体状况及技术中心工作角度考虑，本人不适合继续留在技术中心工作。故辞去南山集团技术中心科技管理部主任职务及工作，注：本人需交接的物品有1、资料有电子版，在我办公室的电脑中，纸质的材料在卷柜中。2、办公室的钥匙、宿舍的钥匙都放在宿舍的桌面上。”以证实原告于日向被告邮箱发送电子邮件，提出解除劳动关系。对此，被告不予认可，称没有收到。被告提交了盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加中国有色金属标准化技术委员会年会，获得二等奖、三等奖项目名称及推荐书。盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加沈阳航空航天大学签字仪式的照片，以证明盖洪涛已到辽宁忠旺集团有限公司工作的事实。
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原审法院认为：原告盖洪涛在被告处工作期间，双方签订保守商业秘密协议，并在劳动合同中约定了竞业限制条款和违约金。原告盖洪涛作为合同中约定的保密和竞业限制人员，应当按照合同约定履行保密和竞业限制的义务。被告提交的原告盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加中国有色金属标准化技术委员会年会，获得二等奖、三等奖项目名称及推荐书和原告盖洪涛代表辽宁忠旺集团有限公司参加沈阳航空航天大学签字仪式的网照，可以证实原告盖洪涛到辽宁忠旺集团有限公司工作的事实，原告作为负有保密义务和竞业限制的人员，到与被告经营同类产品的辽宁忠旺集团有限公司工作，违反了劳动合同中约定的竞业限制条款，被告要求原告盖洪涛支付违约金符合法律规定，被告没有提供因原告盖洪涛违约给其造成损失的数额，其违约责任应在双方约定的5万至30万人民币间确认。根据权利义务对等原则，该违约金应以劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应支付的经济补偿相适应，即93600元（月工资13000元＊30%＊24个月）。被告要求原告辽宁忠旺集团有限公司对该违约金承担连带责任无法律依据，依法不予支持。原告盖洪涛日离开被告单位，双方劳动关系即行解除，无需再请求解除劳动关系。原告盖洪涛在劳动合同期限未满，未办理解除劳动关系手续的情形下就离开被告单位的行为属自动离职，即便是原告盖洪涛所述的离职时向被告邮箱发送了电子邮件提出辞职，根据辞职报告的内容是以身体原因和家庭原因单方解除劳动合同应履行事先告知义务。原告在没有事先告知被告的情况下离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当属于违法解除劳动合同，根据相关规定劳动者违法行使辞职权，给用人单位造成损失的，用人单位可以根据《劳动合同法》第九十条的规定向劳动者主张赔偿直接经济损失。被告没有提交因原告盖洪涛的违法解除劳动合同的行为给其造成直接经济损失的相关证据，申诉要求原告盖洪涛赔偿损失150万没有事实依据，本院不予支持。双方虽在劳动合同第十三条中约定“如该损失不便计算，则按乙方离职前最后一个满月工资的4-8倍标准给付”，该约定属违约金性质，不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，本院不予认定。根据《劳动合同法》第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的应当承担连带赔偿责任。”被告没有提交原告辽宁忠旺集团有限公司招用盖洪涛给其造成损失的相关证据，其要求原告辽宁忠旺集团有限公司承担连带赔偿责任，不符合法律规定，依法不予支持。原审法院于日判决如下：一、原告盖洪涛支付被告山东南山科学技术研究院违反竞业限制违约金人民币93600元，于本判决生效后10日内一次性付清。二、驳回被告山东南山科学技术研究院的其他申诉请求。
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宣判后，盖洪涛不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，存在严重错误。上诉人从未与辽宁忠旺集团有限公司形成过劳动关系。被上诉人在一审中出示的几份证据，来源不明均无法确认其真实性，不能认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误，判令由上诉人支付被上诉人支付违约金无事实和法律依据。1、日上诉人与被上诉人解除劳动关系后，于10月与沈阳兴鑫科技有限公司签订劳动合同，上诉人的工作岗位是从事仪器设备销售工作，工作范围与被上诉人无任何相同之处，因此上诉人没有违反劳动合同法第二十三条之规定。2、上诉人与被上诉人在劳动合同中约定的竞业限制条款无效。被上诉人虽在合同中约定了竞业条款，但未约定在解除或终止劳动合同后按月给予上诉人经济补偿。依据权利义务对等原则，竞业条款属无效条款。三、一审法院认定事实错误，认定上诉人存在违法解除劳动合同的事实是错误的。1、因被上诉人存在拖欠上诉人工资拒不支付的违法事实及未给上诉人缴纳社会保险的违法事实，上诉人单方解除劳动合同属合法解除。2、上诉人采用电子邮件的形式向被上诉人提出辞职是合法解除合同的行为。综上，上诉人与被上诉人解除劳动合同属合法解除，双方之间的竞业条款属无效条款，上诉人不存在违反竞业条条款的事实。请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不应向被上诉人支付违约金93600元并驳回被上诉人全部申诉请求。
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被上诉人山东南山科学技术研究院辩称，一、虽然上诉人否认其与第三人辽宁忠旺集团公司存在劳动关系，但在另案中，上诉人均对相关证据真实性无异议。生效的龙劳人仲字案字（2013）第75号裁决书也认定上诉人与第三人的劳动关系。二、根据最高法院劳动争议司法解释四规定，未约定竞业补偿并不导致竞业限制条款无效。
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本院经审理查明，上诉人盖洪涛因与被上诉人山东南山科学技术研究院解除劳动关系纠纷一案于日申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，该委于日做出龙劳人仲字案字（2013）第075号裁决书，该裁决书现已发生法律效力。该裁决书认定，盖洪涛对山东南山科学技术研究院提供的沈航与辽宁忠旺集团有限公司签署产学研合作的网页快照、中色科奖字（2012）2号中国有色金属工业科学技术奖励工作办公室公告、中国有色金属工业科学院技术奖推荐书、研发中心人员信息表的真实性均无异议，但称系进正高职称所需，所以在辽宁忠旺集团有限公司挂的名。
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庭审中，上诉人盖洪涛为证明其上诉主张，提供以下证据：1、日沈阳兴鑫科技有限公司与上诉人签订的劳动合同，证明上诉人与被上诉人解除劳动合同后与沈阳兴鑫科技有限公司形成劳动关系，而并未与辽宁忠旺集团形成劳动关系。2、沈阳兴鑫科技有限公司登记查询卡一份、山东南山科学技术研究院登记证书一份，证明两者经营范围不一样，不属于同类行业。3、沈阳航空航天大学刘春忠出具的证明一份，证明沈阳航天大学网页宣传报到的真实情况是上诉人帮助沈阳航天大学与辽宁忠旺公司建立产学研合作关系。4、2011年龙口市获科技项目三等奖的王秀珍的工作情况，证明上诉人虽然挂名辽宁忠旺集团公司获得奖项，但并不能由此确认双方之间存在劳动关系。被上诉人认为，对证据1、上诉人应当提交在当地劳动行政部门备案的合同，同时应提交出勤表与工资卡。对证据2的真实性无异议，但称与本案无关联。对证据3，因证人未出庭，不予质证。证据4与本案无关联性。
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本院经审理查明的其他事实同原审认定事实一致。
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本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”依据该条确定的精神，即使双方在劳动合同未约定给予上诉人经济补偿，亦不导致双方关于竞业限制条款的无效，况且本案中双方在劳动合同中约定被上诉人支付上诉人的工资中包含了竞业限制补偿金。因此，上诉人关于竞业条款属无效条款的主张不成立，本院不予支持。根据已生效的龙劳人仲字案字（2013）第075号裁决书，可以确认上诉人与被上诉人解除劳动关系后到与被上诉人从事同类业务的辽宁忠旺集团有限公司工作的事实。因此，上诉人应依照双方合同的约定支付被上诉人违反竞业限制违约金。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
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驳回上诉，维持原判。
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二审案件受理费10元，由上诉人盖洪涛负担。
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本判决为终审判决。
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审判长　　王云龙
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审判员　　樊　勇
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审判员　　慈勤哲
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