最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2005]5号（日由最高人民法院审判委员会第1334次会议通过）颁布单位：最高人民法院 颁布日期： 　实施日期：根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。　　一、土地使用权出让合同纠纷　　第一条　本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。　　第二条　开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。　　本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。　　第三条　经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。　　当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。　　第四条　土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。　　第五条　受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。　　第六条　受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。　　二、土地使用权转让合同纠纷　　第七条　本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。　　第八条　土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。　　第九条　转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。　　第十条　土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：　　（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；&&　　（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；　　（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；　　（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。　　未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。　　第十一条　土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。　　第十二条　土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。　　第十三条　土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。　　三、合作开发房地产合同纠纷　　第十四条　本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。　　第十五条　合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。　　当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。　　第十六条　土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。　　第十七条　投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。　　第十八条　房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。　　第十九条　在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：　　（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；　　（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；　　（三）擅自变更建设工程规划。　　因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。　　第二十条　房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。　　第二十一条　当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。　　第二十二条　合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。　　第二十三条　合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。　　第二十四条　合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。　　第二十五条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。　　第二十六条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。　　第二十七条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。　　四、其它　　第二十八条　本解释自日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。　　本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
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我公司投资政府土地改造项目，按计划支付土地整理所需资金，并与规划设计单位和施工单位签订劳务合同，直接向此二单位支付设计费和工程款，当该地块进行挂牌出让时，取得了相关的收益。请问是否需要缴纳营业税？
发布时间： 日 18:36:00
&&来源： 《湖北地税》第5期&作者：&点击次数：
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　　答：根据《国家税务总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告2013年第15号）规定，自2013年5月1日起，一些纳税人（以下称投资方）与地方政府合作，投资政府土地改造项目（包括企业搬迁、危房拆除、土地平整等土地整理工作）。其中，土地拆迁、安置及补偿工作由地方政府指定其他纳税人进行，投资方负责按计划支付土地整理所需资金；同时，投资方作为建设方与规划设计单位、施工单位签订合同，协助地方政府完成土地规划设计、场地平整、地块周边绿化等工作，并直接向规划设计单位和施工单位支付设计费和工程款。当该地块符合国家土地出让条件时，地方政府将该地块进行挂牌出让，若成交价低于投资方投入的所有资金，亏损由投资方自行承担；若成交价超过投资方投入的所有资金，则所获收益归投资方。在上述过程中，投资方的行为属于投资行为，不属于营业税征税范围，其取得的投资收益不征收营业税。
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――河南省周口市中级人民法院()
开发区与新华夏公司土地使用权出让合同纠纷一案
河南省周口市中级人民法院
民事判决书
（2009）周民终字第1321号
上诉人（原审被告）河南周口市经济技术开发区管理委员会。
法定代表人林鸿嘉，主任。
委托代理人娄际堂，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周口市新华夏车辆装备服务有限公司。
法定代表人黄山，经理。
委托代理人姚军生，河南三川律师事务所律师。
上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区）因与被上诉人周口市新华夏车辆装备服务有限公司（以下简称新华夏公司）土地使用权出让合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开发区的委托代理人娄际堂，被上诉人新华夏公司的委托代理人姚军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，日，原、被告双方签订“征地协议书”一份，协议约定：被告（甲方）依法出让位于周西路东侧的十亩土地使用权，原告（乙方）按每亩85000元支付地款，合同签订三日内一次性付给。同时还约定“甲方在收到地款后100个工作日内办理好土地使用证并支付乙方，否则甲方按一分利息向乙方支付”。协议生效后，原告依约定在日一次性给付被告土地款85万元。至此，原告已全面履行协议所规定的义务。日，因所征土地未达到十亩，原告又退还征地费用72250元。此后，被告一直未能办好土地使用权证交与原告。日，原、被告双方又达成补充协议，其主要内容为：“甲方：周口市经济技术开发区管理委员会，乙方：周口市新华夏车辆装备服务有限公司。经双方协议，达成以下补充协议：1、双方在日所签征地协议书继续有效，其效力至到甲方无条件向乙方交付该地的土地使用证。2、在周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告周口土告字[号所规定的时间由乙方交十万元土地竞买保证金。3、乙方交十万元土地竞买保证金后，由甲乙双方共同摘牌，摘牌后甲方在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源局。由周口市国土资源局在20个工作日内退还乙方保证金十万元，否则将视为甲方违约，周口市经济技术开发区管委会付给乙方保证金十万元，并按一分利息向乙方支付（从乙方交付保证金之日计算）。4、在土地竞买摘牌和办理土地证中所产生的各项税费和其他费用，均由甲方承担，乙方积极协助。5、土地成交价无论高低，均应当按征地协议书所规定的价格执行，若高出协议价格由甲方承担，若低于协议价格乙方仍按日每亩八万五千元执行。6、摘牌后甲方应在三十个工作日内办理完土地证交付乙方，否则将视为甲方违约，承担征地协议书所规定的利息(包括征地款总额的逾期利息)。7……”。在本案审理过程中，周口市国土资源局就本案涉及的该幅土地发出挂牌出让公告。日，原告依补充协议按出让公告规定向周口市国土资源局交纳竞买保证金10万元，取得了周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书。现因被告未能依补充协议的约定按成交确认书的土地出让金交纳元出让金并承担税费等相关费用，造成土地使用权证书至今尚未办理完毕。
原审认为，原、被告双方在签订征地协议书时，原告有理由相信被告作为开发区管理委员会具有出让土地的资格，并且被告向社会公开发放的土地出让价格优惠政策宣传材料中也明确写明有经市委、市政府研究同意出让土地的内容，尽管后来由于土地出让法规政策的调整，被告未能按征地协议书的约定如期办理好土地使用权证书并交付给原告，但如今周口市国土资源局就涉案土地正式发出了出让公告，原告依法已取得该幅土地的成交确认书，即正式成为该幅土地的竞得人，这进一步证明了政府部门对该幅土地的出让是认可的。在此情况下，原、被告又达成了新的补充协议，就双方如何配合办理土地使用权证的有关事宜又进行了进一步约定，该补充协议为双方切实解决配合办理土地使用权证过程中的遗留问题而采取的积极有效的行为，它既避免了双方的损失进一步扩大，又避免了国有土地闲置和国有资产的流失。该补充协议因不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效协议，对原、被告双方均具有法律约束力。原告在按该补充协议履行了自己的全部义务即垫交了土地竞买金10万元，取得了竞买人资格后，被告理应按该协议的约定履行相应义务即按成交确认书向土地部门交纳土地出让金、税费及其它全部费用，然后将原告垫交的土地竞买金10万元返还给原告，并应按约定赔偿原告的利息损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告周口市经济技术开发区管理委员会按原、被告双方于日所签补充协议的约定内容配合原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司办理周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（周国土告字[号）所指编号为ZK2007－49号的位于周口市开发区建材市场南侧建设路东侧面积为5196平方米的土地的土地使用权证书，并于本判决生效之日起10日内交纳土地出让金元，同时承担相关税费及其他办证所需的全部费用。二、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内返还原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司土地竞买保证金10万元并按月息1分向原告支付自日起至保证金还清之日止的利息损失。三、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自日起至原告取得土地使用权证书之日止）。案件受理费6790元，由被告周口市经济技术开发区管理委员会负担。
上诉人开发区不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的土地出让协议和补充协议为有效协议，明显不符合现行法律法规的规定。1、日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。本案涉及的土地使用权出让合同的签订日期是日，而且，本案被上诉人在起诉前，并未取得市人民政府土地管理部门对本案土地出让合同的追认，因而，本案并不符合认定双方土地使用权出让合同有效的情形存在，所以，一审判决认定双方签定的土地使用权出让合同有效是错误的。2、在本案诉讼过程中，经过一审法院作动员调解工作，按照本案的土地使用现状，为了减少被上诉人因非法使用涉及本案土地带来的损失，上诉人才同意协助被上诉人进行参与土地竞标活动的工作。但这明显不能改变上诉人无权进行国有土地出让的事实。所以，一审法院以在诉讼过程中双方签订了补充协议为由，认定本案的土地出让协议和补充协议有效是没有法律依据的。3、周口市人民政府对本案涉及的土地进行“招、拍、挂”工作，是周口市人民政府依法履行的政府职责，并不是对本案双方当事人进行土地出让活动的追认和批准，这从市政府公示的招标文件和签属的成交确认书可以证明。被上诉人按照招标文件和相关法规的规定所参与的土地竞标活动，在法律上与本案双方签订的土地出让协议不存在直接联系，所以，一审法院以判决上诉人履行协助付款义务的形式，而事实上改变国家法律对土地出让职权的规定，是明显以司法代替行政的表现，因而应当予以纠正。二、一审的判决内容明显存在违反法规和不公的事实。1、国家对土地使用权的出让不仅制定了一系列法规和政策，并且人民政府在具体实施时也制定了具体的操作规程，就本案来说，被上诉人在取得人民政府的土地成交确认书后，依法履行交纳土地出让金的付款义务是其法定义务和协议义务。并且，按现行法律规定，土地出让金的多少，绝对不能低于政府制定的最低价或市场评估价的，如果土地的使用人不能接受政府最低价或市场评估价的，则只能依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定解除合同。因此，一审判令上诉人承担交纳土地出让金的义务，不仅没有法律依据，而且，在一审判决下可直接造成国有资产土地出让金损失90多万元，所以，一审的这一判决明显不当。2、国家对土地出让及办理土地使用证的税费和其他费用有明确的承担规定，一审判决全部由上诉人承担，明显违反法律规定，因而是错误的。3、土地竞买保证金的交纳和退还，是应当严格按照拍卖文件的规定进行的，一审判决由上诉人承担土地竞买保证金的退款义务并支付利息的做法，明显与法无据。4、一审判决由上诉人支付上诉人所交款项利息，而对于被上诉人事实上已同时实际使用了土地，却未支付任何对价的事实不予考虑是明显不公的。综上所述，上诉人认为，当事人双方所签订的土地出让协议和补充协议其内容明显超越了法规的授权，应当属无效协议，协议无效后，应当按照现行法律规定，根据当事人的过错程度，分别承担返款、返物、赔偿损失等法律责任。而一审却判决上诉人事实上履行土地出让者的义务，进而又判决上诉人承担土地出让者的违约责任，明显存在以司法权改变行政权的嫌疑。所以，一审判决是明显错误的，为保护国有资产，特提出上诉，请二审法院依法裁判。
被上诉人新华夏公司辩称，原审判决认定双方于日签订的征地协议及日的补充协议为有效协议，并不违反法律法规的相关规定。上诉人是经省人民政府批准设立的享受县级人民政府同等待遇的省级开发区，并且有市人民政府授权可以依法出让土地的法定职权，该协议不存在无效问题。不论是签订协议前，还是签订协议后，上诉人都一直在公开向社会宣传和发放土地出让价格及优惠服务政策，吸引社会各界入驻办企业。上诉人在招商引资材料中也明确写有“经市委、市政府研究同意”。政府部门对上诉人出让土地是支持和认可的。日补充协议第三条约定：“有甲乙双方共同摘牌后，甲方（上诉人）在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源局”。当时上诉人两位相关负责人也同时到场摘牌，摘牌土地价格是上诉人确认的。但上诉人仍不交付土地出让金及税费又一次形成违约。周口市国土资源局就涉案土地以周国土告字（号公告正式发出了出让公告，被上诉人与上诉人通过依法竞买也正式成为该土地的竞得人。同时签署了该土地的成交确认书，这更证明了政府部门对涉案土地的出让是同意的。基于政府部门同意的情况下，双方又达成了新的“补充协议”，明确在办理土地使用证中有关事宜及双方的义务，该协议在形式和内容上均不违反法律法规的强制性规定，一审法院依法认定为有效协议并无不妥。二、原审判决上诉人承担约定的责任是正确的。判令上诉人承担全额交纳土地出让金不违反法律的相关规定。双方约定在先，被上诉人当初所付的款项中都己包含了税费和各项费用，特别是在“补充协议”中又进一步得到了明确；未能及时办理土地使用证的责任在上诉人，其应当承担损失。依据双方的约定，上诉人应依法返还土地竞买保证金十万元，并承担利息。所支付给上诉人的征地款，是按地款与税费包干一次性给付的，根本不存在让上诉人承担费用的情况。三、原审判决上诉人承担所交款项利息，是双方约定，也是尊重合同自愿、约束双方履行合同的充分体现。故请求驳回上诉，依法维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
本院认为，本案系土地使用权出让合同纠纷。双方日签订的“征地协议书”，虽因欠缺土地使用权出让的法定程序而对外无效，但是系特定情况下所产生，是双方真实意思表示。协议签订后，新华夏公司依约履行了付款义务，并实际使用了该土地，开发区未按协议约定办好土地使用证，导致遗留问题出现。双方其后与日签订了补充协议，系双方为解决原遗留问题即合法土地使用权问题达成的约定，系双方在自愿协商的基础上签订，也不违背法律禁止性规定，协议条款为有效条款，双方均应据以履行，但对开发区承担已交土地款利息损失上，双方存在争议, 应据实际情况确定其利息损失。在该补充协议履行中，新华夏公司按补充协议履行了自己垫交土地竞买金10万元的义务，参与周口市国土资源局就涉案土地的挂牌、摘牌，通过依法竞买成为该土地的竞得人，签署了该土地的成交确认书，得到了政府部门对涉案土地出让的确认。开发区却未按约履行，致使至今新华夏公司未取得合法土地使用权。故原审法院判决开发区履行合同约定义务和承担有关利息损失并无不当，鉴于新华夏公司系于日摘牌取得周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书，开发区承担日后的已交土地款利息损失较妥。上诉人所称双方协议无效及判决不公的上诉理由，合理部分本院予以支持。原审认定事实基本清楚，实体处理部分欠妥，二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第一项、第二项及诉讼费负担部分；
二、变更周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第三项为“被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自日起至原告取得土地使用权证书之日止）。”
二审案件受理费6790元，由上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会承担。
代理审判员
代理审判员
二○一○年七月二十八日
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