关于建议修改《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》中相关条款以及明确刑案受害人单独民事诉讼赔偿范围和标准的意见
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关于刑事案件附带民事诉讼赔偿范围尤其是精神损害赔偿问题一直以来都饱受争议，在《刑诉法》及《最高人民法院关于适用的解释》修改或颁布之前，各法院在附带民事判决中应否支持死亡、伤残赔偿金及精神损失费等问题上也存在诸多分歧，为此，最高法也曾就刑事附带民事赔偿问题颁布了《最高法关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》、《最高法关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》等多项司法解释或文件来加以明确。而在最高法的前述最新刑诉法司法解释颁布后，相关条款（138条、155条、164条）对刑事附带民事赔偿范围和救济程序的争议问题似乎正式盖棺定论：即除物质损失以外，精神损失等其它任何赔偿都排除在司法诉讼（包括刑事附带民事和单独提起民事诉讼）之外。而最高法的前述规定是否真的于法有据、合情合理、顺乎民意呢？正如最高法相关负责人在新闻发布会等各种场合以及对相关来函答复中所解释的，主要理由或依据无外乎以下几个方面：
1、刑事处罚代表了国家公权力对犯罪行为最严厉的制裁，在维护国家所应当保护的公法益的同时，也同时使被害人的精神损害得到弥补，再允许被害人提起附带民事精神损害赔偿有违法理。
2、绝大多数刑事案件中被告无赔偿能力，即便判决支持过高的精神损害等赔偿，实际上也因判决无法执行而事实上成为一纸“空判”，损害了的法院的公信力和判决的严肃性，同时因被害人诉求得不到满足而往往持续缠诉缠访，造成了司法资源的浪费，也影响了社会和谐稳定。
3、本来有望通过法院调解使被害人从被告人亲属处获得一定补偿，但却往往因被害人坚持过高的赔偿要求导致谈判破裂，最后可能从被告人处得不到任何赔偿，反而更不利于被害人的诉求的解决和矛盾的化解。
4、在上位法依据方面，全国人大最新修改的刑诉法第99条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，第101条“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”和刑法第36条第1款“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处经济损失”等规定，对赔偿范围似乎也很明确，即只赔偿“物质损失”、“经济损失”，并未包括“精神损失”等。
5、刑事犯罪附带民事赔偿标准和民事侵权赔偿标准为何存在巨大差异，主要因为刑事犯罪侵权与民事侵权的赔偿问题是基于不同的法律关系，不能简单套用，就如同最高法曾经在回复人大代表孙晓梅的意见函中所给出的答案，“刑事犯罪造成财产损失和单纯民事侵权行为造成损失在应当赔偿、能够赔偿以及法理上存在明显不同”。
总之，从最高法政策制定者的角度开看，上述解释听上去似乎冠冕堂皇、底气十足，既有上位法依据，又考虑了社会和谐稳定，同时还兼顾了被害人利益和社会矛盾的化解，应当是一个“皆大欢喜、交口称赞”的局面，而事实是否真的如此呢？
事实上，上述解释与其说是理由不如更可以说是借口，实为司法系统为逃避责任、压力，规避“风险”，不正当地利用全国人大赋予的法律解释权来维护司法系统自身利益，是司法系统无心无力解决现实矛盾的一种妥协和倒退。它不仅不公平、不合理，从合法性上也只能说是“法院造法”，从根本上损害了法律制度所更应当保护的弱势群体的利益，不但让受害人对“法律”更加心寒和失望，即便普通老百姓中难以真正认同。下面以我一个基层普通法律工作者的理解，结合切身实践和感受，从公平性、合理性、合法性等方面逐一论证如下：
一、从公平公正角度看，将导致同案不同判，同命不同价，突破了法律底线，严重损害了社会公平正义。下面以交通肇事案（致人死亡）和过失致人死亡案为例对比说明。
交通肇事案（致人死亡）作为刑事案件，严格来讲，它与过失致人死亡刑事案件从法理上讲并没有实质性差异（纠结于两种案件法理的不同也不是我们探讨的重点）：都是过失犯罪，同样致人死亡，因侵犯公法益都应当追究刑事责任，重要的是，都同样造成受害人家破人亡、亲人遭受重大精神痛苦。两者主要的不同之处就在于交通肇事案的附带民事诉讼判决支持包括丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金在内的几十万甚至更高的赔偿，而过失致人死亡的附带民事判决仅仅支持几万元的丧葬费等实际支出费用损失。
缘何差异如此巨大？
是因为有保险公司能够先行部分赔付？
是因为驾车人一般都比较有钱？
是交通肇事案件附带民事判决均能执行到位？
还是因被撞死的比被杀死的命更值钱？
如果是因为保险有得赔，那是不是超出保险公司赔付的部分也应该按过失致人死亡的赔偿标准判决呢？还有那些酒驾、无证驾驶等交通肇事（致人死亡）的案件中因保险拒赔，肇事方是不是也应该按过失致人死亡的赔偿标准赔偿呢？如果是因为保险公司有的赔或者驾车人一般比较有钱的话，那如果是行人或摩托车驾驶人构成交通肇事罪（如行人违章致多车追尾司机死亡）的，是不是也应该按过失致人死亡案件的赔偿标准判决呢？又或者肇事方只是一个收入微薄的司机该怎么判呢？
悖论不言自明。
其实，不仅仅过失致人死亡案，只要是任何侵犯自然人生命健康权的刑事案件，在附带民事赔偿范围上任何的不同都有违法理，同命不同价只会有损法律的公平正义，也是在自掘法律公信力的根基。
二、导致涉及侵财型的刑事案件中，公法益与私权益保护严重失衡，甚至出现附带民事赔偿与罚金刑“倒挂”的现象，与刑法相关规定中的民事赔偿优先原则严重违背。下面以抢劫罪为例。
抢劫罪一般在判决附带民事赔偿（如有）的同时也应当附加罚金刑，最高法相关司法解释颁布后，与罚金刑维持不变相比，受害人的附带民事赔偿部分被法院严重打了折扣。同一个案件可能出现附带民事部分只赔两三万，而罚金刑却有可能判赔偿十万八万。
这又作何解释？是相对私权益，公法益应当优先保护吗？答案显然是否定的，刑法第36条第2款明确规定了侵财刑事案件中的民事赔偿优先原则即“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。
那是考虑到刑事案件被告人一般没有赔偿能力吗？那就更说不通了，按刑法规定的民事赔偿优先原则，如果是因为被告没有赔偿能力而将受害人的赔偿标准降低，那应当判处的罚金部分是不是也应该少赔或不赔呢？否则，如果赔给国家的罚金刑你不敢不判、不敢少判，那应当判给受害人的赔偿你又有什么权利和依据抹杀呢？
三、司法解释相关规定把被抚养人生活费等必将发生的费用也排除在外违背道德人伦，从该规定中我看到的是只是生硬、冰冷和冷酷无情，将法律所应当对弱势群体具有的人性化关怀抹杀的一干二净。
试想，在某些被害人死亡的刑事案件中，尤其是被害人上有老下有小的情况下，精神损失不谈，赡养、抚养问题现在及将来不必然产生费用支出吗？只支持物质损失让一家老小今后如何度日，养老送终、抚育子女的责任由谁来承担？这些费用法院不支持依据何在，法理何在，公平何在？哪位政策制定者能够站出来给一个问心无愧的解释？
四、所谓的“如附带民事诉讼支持过高赔偿，在被告无赔偿能力的情况下，易导致空判，引发缠访闹访，损失法院公信力” 等说法牵强附会，自相矛盾，实为法院系统为自身利益，逃避责任和压力，规避“风险”的借口。
我们来梳理下这个逻辑过程：因被告一般无赔偿能力→如判决赔偿过高将导致空判→空判将导致有损法院公信力或被害人上访或矛盾激化→因此不得不判决很低的赔偿。显然这个逻辑推论是典型的“屁股决定脑袋”： “原告能不能诉”、“法院该不该判”成了不是由法律、法理及公平公正的原则来确定，而是由“被告能不能赔”“法院会不会有麻烦”的可能后果来决定。
而就所谓防止“空判”的说法而言，其实也自相矛盾，难以自圆其说。如在众多债务人或侵权人无赔偿能力的民事纠纷或者诈骗、盗窃、集资诈骗等侵财刑事案件中，原告或被害人拿不到赔偿的“空判”情况时有发生。这些情况法院为什么就不担心“空判”了呢？是这些案件的当事人就比较安分守己，即便拿不到判决的赔偿也不会缠访闹访呢，还是这些情况下“空判”就不损害法院的严肃性和公信力了呢？
五、对于有赔偿能力的刑事案件被告人，如法院只支持物质损失，赔偿能力反而成了被告人博弈和讨价还价的筹码，调解主动权本应由被害人掌握反而转向了应当为法律所严厉谴责和制裁的被告人，不仅不合理，也严重损害了社会公平正义。
针对被告人有赔偿能力（名下有财产）的故意杀人案件，我们来假设两种情况：1、法律支持的赔偿标准能够基本解决受害人亲属今后的生活问题。作为受害人亲属只需据实提出附带民事诉讼（同时可以申请财产保全），完全不需要与被告人调解，同时仍可要求法院依法惩处被告人，被告人是否愿意赔偿、是否主动赔偿根本无需也不应当再作为量刑的情节考虑，这种情况，受害人完全掌握了附带民事诉讼调解与否的主动权。2、法律仅支持实际损失即目前的现实情况。因受害人死亡，“人死不能复生”，亲属如果以理智方式来处理，为老人和孩子今后的生活考虑，争取更高的赔偿应当是更为现实的选择，而在不支持实际损失以外的其它赔偿的情况下，受害人除了看被告人的脸色，以期多拿点赔偿，还有更好的方法吗？本应受到社会谴责、法律严惩的被告人，反而无需花费太多代价就能换来一份能够减轻量刑的谅解协议。
两者相较，何为法律应有之义呢？哪种情况更能体现司法的公平公正呢？
六、“刑罚足以弥补、替代或已包含被害人的精神损失，再支持附带民事精神损害赔偿无法理依据”说法，同样经不起推敲。下面举例说明。
同样拿故意杀人案来讲，判决刑罚能不能弥补或者替代被害人精神损失呢？我们来假设这样两个案例做对比：
案例1：张三一刀捅中了上有老下有小的李四心脏，导致李四死亡，李四亲属放弃附带民事诉讼只要求判决张三死刑，该案无任何其它影响量刑的情节。
案例2：张三一刀捅中了无亲无故的光棍汉王五心脏，导致王五死亡，该案无任何其它影响量刑的情节。
两起案件张三犯罪手段相同，案情相同，结果也一样都是一条人命，也都未涉及民事赔偿。显然案例1中李四的亲属因李四的被害将遭受重大精神痛苦，而案例2中王五孑然一身，没有任何亲人也就不涉及任何人的精神痛苦。
那问题就来了：是不是案例1中因有被害人亲属的精神痛苦存在对张三的刑罚判决就应当判得比案例2更重一些呢，或者说案例2中无任何精神痛苦存在，就可以不追究张三责任或者量刑上就应当适当减轻呢？答案显然是否定的，量刑应当以事实为依据、以法律为准绳，两起案件手段相同、情节相同、后果也一样，在现有法律框架下，显然哪个判得更重都没有法律依据，都是司法不公，都属同案不同判。
显然，国家利用公权力依法追究被告人刑事责任体现的是对公法益的维护，是否追究、如何量刑跟案件中是否涉及精神损害没有任何必然联系，不以被害人或被害人亲属有没有精神痛苦，有多大的精神痛苦而转移，精神痛苦也并不是法定的量刑情节。
到这里我就不仅要问了，精神损害如果既不作为量刑情节，再排除在附带民事赔偿之外，那上述案例中对李四亲人精神痛苦的弥补和救济如何体现呢？
由此可见，刑罚能够弥补、替代或包含精神损害的说法也难以自圆其说。个人认为，精神损害的弥补应当要么作为法定加重量刑的情节，要么划入民事赔偿的范畴，但前者实际难以在刑罚上确定量化标准，并不具备可操作性，而后者已经有民事侵权精神赔偿写入立法作为参考依据，在刑事领域实行也并不存在障碍。至于对被害人或亲属放弃精神损害赔偿的，则可考虑作为被告的加重量刑情节。
七、合法性问题，如前所述，最高法刑诉法解释第138条第2款排除当事人单独提起民事诉讼要求精神损害赔偿的规定，实属为自身利益所进行的“法院造法”行为。最高法面对外界质疑一直是把前面提到的最新修改的刑诉法中的第99条、第101条等条款作为“挡箭牌”，那刑诉法、刑法相关规定是否真的就完全可以作为前述规定合法性的依据和来源，最高法的解释是否就真的无可指责呢？
我们承认，刑诉法或刑法的前述规定确实只提及“物质损失”，未包括被抚养人生活费、精神损失等在内的任何其它赔偿，但我想提请注意的是，它仅仅规定是在刑事附带民事诉讼当中，但并未排除当事人单独提起民事诉讼并提出被扶养人生活费、精神损失费、死亡或伤残赔偿金等赔偿的权利。
那单独提起民事诉讼及主张前述赔偿有何依据呢？事实上，刑诉法未明确也未排除前述权利，恰恰印证了此前已颁布的《侵权责任法》对侵权的相关规定完全适用于刑事犯罪侵权领域，二者之间也不存在法律冲突。如《侵权责任法》第4条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”明确了承担刑事责任和侵权责任互不冲突，完全可同时存在；第2条“本法所称民事权益，包括生命权、健康权….”明确了侵权责任的主张范围；而第16条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”， 第22条 “侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”也明确了侵权赔偿的范围即不仅包括实际支出费用损失也包括了死亡、伤残赔偿金及精神损害赔偿。由此可见，侵权责任法对民事侵权和刑事侵权在赔偿范围上的规定并无任何不同。
以上事实足以说明，最高法直接通过司法解释“造法”的形式把物质损失以外的其它赔偿均排除在司法诉讼之外，实与《侵权责任法》是严重相违背的。最高法审委会应将侵权责任法中涉及刑事侵权责任的问题通过司法解释从程序上予以保障，并对赔偿标准加以明确和细化，而不是与之背道而驰。
八、最高法将刑事附带民事调解的相关规定作为刑事附带民事诉讼审理的一项制度写入刑诉法，且多项条款均有涉及，似乎为强调最高法将加强刑事附带民事调解工作，来作为一种“平衡”，而各法院在具体执行上真正在调解力度、水平或效果上有多少提升呢？
实践当中，除了法院为了政治宣传需要的个案外，据我从大量刑事司法判决案例（主要是法院官网）中所了解以及几年律师执业生涯中所接触的来看，我只能说差强人意。原因很简单，法官也是人，也是拿工资的，也是要吃饭的，你期望基层法院有多大的精力、热情帮你做调解，帮你争取赔偿。尤其是对办理刑事案件的法官来讲，他们一般不像民事案件那样还讲究个撤诉、调解率，他们更想干脆利落地查明事实、依法判决，确保上诉不发回或改判才是他们的目的，真正有多高觉悟，愿意不辞辛苦、不计回报、“同情心泛滥”地帮你去调解、帮你争取利益的，我只在媒体上看到过。即便从最高法上述司法解释颁布后，也没发现刑案法官在调解上真正意义上有什么突破，普遍取得多少成效。
唯一的解释只能说这么多条关于调解的无实质意义的“务虚”条款，给法院增加了一个应对外界相关质疑的理由。
综上所述，我认为，法律应当追求的是普遍意义的公平公正，更要讲究理性，切忌矫枉过正。而在社会公平正义面前，司法或者法院系统应该把自己的小团队利益放到一边，虽然司法过程因现实原因相较法律而言会有一定偏差，但司法应当积极追求与法律的吻合、一致才司法进步，而不应当是越跑越远、越跑越偏，否则，短期内可能维护了自己内部的眼前利益，但长此以往它必将损害司法的公信力和法治的根基。
我们讲，任何一部法律法规或司法解释的出台，都是为社会服务并应当能够代表绝大多数人的利益，任何一条规定或法条的制订，都应当为绝大多数老百姓所认可和接受，不能与广大群众朴素的法律意识相违背，“杀人偿命”、“欠债还钱”等俗语为什么自古一直能够流传至今就是最好的解释。如果司法是为了自己内部的小团体利益而滥用全国人大赋予的司法解释权和自己的专业性壁垒来独断专行、肆意妄为，无视绝大多数老百姓的利益和评价，我只能说这样的司法是霸道、独裁、专制的司法，它不是老百姓所真正需要的司法。小小蚁穴能毁掉辛苦建立的千里之堤，民情民意如同小小水滴积少成多也能成惊涛骇浪，如再不反思、不改革、不突破，一味脱离群众、先己后民，那它的未来是着实令人担忧的，也必将是短暂的。
司法体制改革任重而道远，积跬步才是当务之急！就像周强院长在最高法两会报告中所提到的，不能仅仅停留在口号上，请放下身架，以实际行动来面对质疑、接受监督！
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刑法中的“赔偿（经济）”损失
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刑法第36条第1款规定：&由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。&第37条规定：&对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，&&责令&&赔偿损失&&&对于条文中的&赔偿经济损失&和&赔偿损失&如何理解和运用，笔者拟略抒管见。&&& 　　一　关于刑法中&赔偿（经济）损失&的性质&&& 刑法学界对于刑法第36条所规定的&赔偿经济损失&与第37条所规定的&赔偿损失&是被告人民事责任的承担方式还是刑事责任的实现方式存在争议。有的认为刑法第36、37条中规定的赔偿损失是刑事责任实现的一种方式（注：马克昌主编：《刑罚通论》（第二版），武汉大学出版社，1999年版，第732-733页。），也有的学者则仅认为刑法第37条中的&赔偿损失&是实现刑事责任的一种方式。（注：张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第491页。）&&& 笔者认为，虽然刑法第36、37条中所称的&损失&是由于犯罪行为所致，被告人的行为也已经构成犯罪，但该条中实现刑事责任的方式是被告人被定罪处刑或仅宣告其行为构成犯罪（但免予刑事处罚），而不是赔偿损失。要求被告人赔偿损失是因为被告人的行为给被害人造成了损失，因此被告人与被害人之间形成了债权债务关系。正是这种债权债务关系的存在，《刑事诉讼法》第77条规定：&被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。&从刑事诉讼法的规定来看，被害人因遭受物质损失而提起的诉讼为民事诉讼，只不过该种民事诉讼是在解决被告人刑事责任的过程中&附带&进行的，也即附带解决的是被告人的民事责任。&&& 从程序的角度看，刑法第36、37条规定的&赔偿经济损失&或&赔偿损失&大多是通过刑事附带民事诉讼的形式实现的。而从1998年6月最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的规定可看出赔偿损失不是刑事责任的实现方式。首先该《解释》明确强调刑事附带民事诉讼解决的是犯罪人的民事责任问题。该《解释》第86条对附带民事诉讼的赔偿责任人作了规定，其中第（五）项规定：&其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。&此项强调被告人承担是&民事赔偿责任&；其次，该《解释》第86条第（二）项规定&未成年刑事被告人的监护人&也是赔偿责任的主体。但很显然，未成年刑事被告人的监护人并不是犯罪人，但他们应对其监护者的犯罪行为导致的损失承担赔偿责任。如果赔偿损失是刑事责任实现的方式，那么此种情况下承担刑事责任的是监护人，这显然与刑法中的罪责自负原则相矛盾。再次，该《解释》第87条规定：&附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。&如果说赔偿损失是被告人承担刑事责任的一种方式，那么《解释》该规定无疑是违背刑法罪责自负原则而让被告人以外的人代替被告人承担刑事责任。另外，从举证责任上看，刑事责任的追诉中，公诉案件是由检察机关承担证明被告人有无刑事责任及刑事责任大小的证明责任的。但根据该《解释》第94条规定：&附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。&这实际上就是民事责任承担中的&谁主张、谁举证&规则的规定。这也说明刑事附带民事诉讼中的赔偿损失是民事意义上的损失。最后，从刑事附带民事诉讼提起的角度看，赔偿损失这种民事责任的解决是以被害人在诉讼中（一审判决宣告以前）主动提出为前提的，如果被害人没有主动提出，法院不得在刑事诉讼过程中解决该民事责任。如果认为刑法第36、37条中的&赔偿经济损失&和&赔偿损失&是被告人承担刑事责任的一种方式，那么实践中就等于将部分案件中刑事责任的追诉权完全赋予了被害人。因为，被害人若提出刑事附带民事诉讼，法院就可能要判处或责令被告人赔偿损失，被告人将以此方式承担&刑事责任&；反之，如果被害人没有提出刑事附带民事诉讼，而是在刑事案件结束后，再以犯罪人为被告提起民事诉讼，则犯罪人就没有以赔偿损失这种方式承担&刑事责任&。这一结果将实质意义上无限扩大&自诉案件&的范围，以致侵害国家公诉权的行使。&&& 所以笔者认为，刑法第36、37条中的&赔偿经济损失&和&赔偿损失&不是刑事责任的承担方式，而是民事责任的承担方式。立法者之所以规定此损失的赔偿可以在刑事诉讼过程中完成，其目的是为了诉讼经济，也使被害人尽快得到赔偿，同时还可以防止对同一个案件因审判组织的不同而在责任承担上作出矛盾的判决。我们不应当将与刑事责任追诉一起得到解决的民事赔偿作为刑事责任实现的方式。&&& 　　二　刑法中&赔偿（经济）损失&的范围&&& 刑法第36条规定的是&赔偿经济损失&，第37条规定的是&赔偿损失&。那么&赔偿经济损失&是否等于&赔偿损失&？被告人在多大的损失范围内进行赔偿？&&& 1.&赔偿经济损失&是否等于&赔偿损失&。&&& 刑法第36条和37条在用语上是存在差异的，这种差异是否有实质的意义？大多数的刑法论著均没有对此问题进行探讨。但也有部分学者论及到了此问题，如有学者认为：&判处赔偿经济损失，是指人民法院依法给予犯罪分子刑事制裁的同时，根据其犯罪行为给被害人造成的经济损失的大小，判处犯罪人向被害人赔偿一定数额的金钱，即刑事审判中的附带民事强制处分。&&责令赔偿损失，是指人民法院对那些犯罪情节轻微且不需要判处刑罚的犯罪人，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以弥补被害人因犯罪行为而遭受的物质损失和精神损害的一种强制方法。&（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社，1992年版，547-549页。）另有观点认为：判处赔偿经济损失&仅适用于把罪行为给被害人造成了经济损失的情况&；&责令赔偿损失包括责令赔偿物质损失与补偿精神损害&（注：张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第495页。）。从该论述看，&赔偿损失&包括赔偿经济损失和精神损失，而&赔偿经济损失&则不包括对精神损失的赔偿。&&& 应当说，从法律用语出发，上述观点在对条文的理解和分析并无不对。但这种理解在实践中无法得到贯彻，因为《刑事诉讼法》第77条第1款规定&被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的&可以提起刑事附带民事诉讼，第2款规定&如果是国家财产、集体财产遭受损失的&可以提起刑事附带民事诉讼。最高人民法院在《解释》规定附带民事诉讼只能针对物质损失而提起；1999年10月最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也强调：&赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失&；2000年12月最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）中再次重申：&对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。&最高人民法院于2002年7月公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》更是明确规定：&据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。&这些规定明确地把精神赔偿排除在&赔偿损失&之外。也就是说，在从诉讼法的角度看，刑法中的&赔偿经济损失&与&赔偿损失&之间毫无差别。从刑事实体法的角度看，&赔偿经济损失&与&赔偿损失&是否表明立法者确实意图对两者加以区分？笔者查阅了新中国刑法立法文献，试图从中得出结论。从笔者掌握的资料来看，在新中国刑事立法文献中，在刑法草案第33次稿中及以前均没有现行刑法第36条的规定，只有现行刑法第37条规定的&赔偿损失&。高铭暄教授在《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》中讲述了原刑法第31条（现行刑法第36条）立法的由来。&（刑法）第三十二条中的责令赔偿损失，按性质说是刑事附带民事的强制处分，但适用的对象是免予刑事处分的人。这就发生一个问题：如果犯罪分子被判刑了，能不能责令赔偿经济损失？这个问题在三十三稿中没有规定。但实践或存在这个问题。例如有的诬告陷害、刑讯逼供造成了冤假错案，使被害人无辜受到开除、关押，经济上蒙受损失；还有&打砸抢&、过失伤害等，造成被害人的经济损失，确有一个赔偿经济损失的问题。这个问题也可由民法加以规定，但由于民法尚待制定，而实际问题又需要解决，因此吸收了某些同志的意见，就在三十二条之前增设了一条，专门解决这个问题。这就是第三十一条的由来。&（注：高铭喧编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1981年版，第66页。）这说明，立法者当时增加该条的目的在于：在犯罪分子被判处刑罚的情况下，为被害人获得损害赔偿提供法律依据。立法者并无意区分&经济损失&和&损失&。而且当时对于精神赔偿根本就没有法律上的依据，新中国第一次确立精神赔偿制度是在日生效的《民法通则》中，其中第120条规定：&公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。&&法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。&所以，从实际情况看，1979年刑事立法中的损失就只能是经济损失（或物质损失）。&&& 另外，从实际情况看，被定罪且被判处刑罚的犯罪分子与仅定罪但被免除刑罚处罚的犯罪分子的行为均可能对被害人造成精神损害，如果说前者只对经济损失负赔偿责任，后者却不仅要对经济损失负赔偿责任还要对精神损害负赔偿责任，那么其结论必然是：要么是前者因承担了刑罚的不利后果而免除其精神赔偿，要么是前者的精神赔偿责任只能以另行起诉解决。第一个结论显然是不成立的。第二个结论也不能成立，因为既然后者的精神赔偿可以以附带民事诉讼的方式实现，前者的精神赔偿就没有理由要求通过另行起诉解决。&&& 综上分析，笔者认为，刑法第36条中的&赔偿经济损失&和第37条&赔偿损失&是同一的。&&& 2.&损失&的范围。&&& 刑法第36、37条所言的&损失&包括多大的范围？关于这个问题的争议主要集中于该损失仅是物质损失还是也包括精神损失、仅指直接损失还是亦包括间接损失。&&& (1)物质损失与精神损失。&&& 如上文所述，从刑法的立法原意与刑事诉讼法及其相关解释来看，刑法第36、37条的&损失&只能是物质损失（经济损失），而不包括精神损失。这是从实然的角度对刑法之规定作出的诠释；但从应然的角度分析，精神损失是否应纳入到被告人的赔偿范围？&&& 刑事诉讼法学界对于犯罪行为导致的精神损害是否可以要求赔偿存在着较大的争议。一种观点认为，精神损害不应纳入到犯罪人的赔偿范围，如有观点认为：&鉴于任何侵害自然人的犯罪都会不同程度地给被害人造成精神损害，因而在对这些犯罪制定刑罚时，必然要考虑可能造成的精神损害后果。如考虑到强奸罪不仅会给被害人造成肉体损害，而且往往会造成严重的精神损害后果，所以对强奸罪规定了较重刑罚。又如对毁人容貌的伤害罪，因其往往会造成较为严重的精神损害后果，故作为情节恶劣的表现予以从重处罚等。这就是说，刑事犯罪所造成的精神损害是用刑罚加以惩处的，而不是使用民事赔偿的手段。一旦某种精神损害构成了犯罪，就必将受到刑罚处罚，而对精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域里适用。&（注：李忠银：《浅谈刑事附带民事诉讼的赔偿范围》，《番禺职业技术学院学报》，2003年第6期，第14页。）另一种观点则认为，精神损害也应属于刑事附带民事的赔偿范围，如有观点认为：&将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围，是现代侵权法的发展趋势，体现了侵权责任的公平原则。精神损害赔偿，不仅能够有效保护被害人的人身非财产权益，而且还可与具结悔过、消除影响、恢复名誉等其他民事侵权责任相结合，共同构成现代侵权法人格权保护的完整法律机制，体现对人的价值的充分尊重。&（注：秦瑞基、吴多辰：《我国刑事附带民事诉讼制度的立法改造》，《政法论坛》2002年第6期，第157页。）在刑事诉讼法学界，持后一观点的学者占多数。&&& 从刑事实体法上看，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（注：张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》，2000年第1期，第19页。）；刑法保护在客体是法益。法益可分为个人法益、社会法益和国家法益。在三者之中，&个人法益应该是刑法最优先保护的法益，社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护，国家法益则是作为保护个人法益机构的法益而受到保护。&（注：杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，《北京大学学报》（哲学社会科学版），1996年第6期，第16页。）但国家在运用刑罚惩罚犯罪分子时，如果不要求犯罪人对被害人的损失作出赔偿，被害人就得不到任何看得见的补偿，而国家却可以通过收取罚金获得物质利益上的好处，&个人法益应该是刑法最优先保护的法益&便无法体现出来。而被害人遭受的损失显然不单纯是物质上的损失，对于某些人而言，精神损失或许是更难以承受的。既然刑法规定，被害人可以要求犯罪人赔偿经济损失（物质损失），刑法就没有理由将精神损失排除在赔偿范围之外。上述反对将精神损失纳入赔偿范围者认为，任何犯罪都会造成精神损失，法定刑的设置中已经考虑了该种情况，立法者已将该种损失纳入到法定刑中，故只能通过刑罚对其精神损失加以追究。笔者不同意该种意见。如果按照该论者的逻辑进行推理，对于财产犯罪所造成的物质损失，被害人也不得要求被告人赔偿。因为立法者也在法定刑的设置中考虑了财产损失的程度。所以笔者认为，应当将精神赔偿也纳入犯罪者赔偿范围。&&& (2)直接损失与间接损失。&&& 刑法第36、37条中使用的是&损失&一词，并没有对该&损失&作出范围上的限定。但如前所述，赔偿损失是民事责任的承担方式，而在民事领域中，损失却有直接损失与间接损失之分。这无疑会引发一个问题&&刑法中该&损失&是仅指直接损失，还是也包括间接损失？&&& 最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中认为：&关于附带民事诉讼的赔偿范围，在没有司法解释规定之前，应注意把握以下原则：&&二是赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失。&这就将&损失&限定为直接损失。但最高人民法院在《规定》第2条中规定：&被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。&《规定》是否已将赔偿损失的范围扩大到间接损失呢？&&& 从民法上的概念看，直接损失是指由于侵权行为直接作用于受害人的财产权的客体所造成的财产损失，或者受害人为了补救受到侵害的民事权益所为的必要支出；间接损失是指由于受害人受到侵害，而发生的可得的财产利益的丧失。直接损失具有两个特征：第一，侵权行为直接作用于受害人的人身或人格，而必要的财产（金钱）支出。侵权行为是直接损失发生的直接原因。第二，直接损失，是受害人已有财产的减少。间接损失具有如下特征：第一，在受害人受到侵害时，该财产权益尚未存在；第二，在通常情况下，如果受害人不受到侵害，这一财产上的权益是必然或者极有可能得到的。（注：张新宝著：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社，1998年版，第98页。参见方益权：《论刑事附带民事诉讼赔偿原则的合理建构》，《社会科学战线》，2003年第4期，第277页。）由此观之，《规定》中的&实际损失&就是直接损失，&必然遭受的损失&就是间接损失。&&& 　　三　是适当赔偿还是全面赔偿&&& 刑法第36条规定&应根据情况判处赔偿经济损失&，第37条规定&可以根据案件的不同情况，予以&&赔偿损失&&&对于刑法的这一规定，有的学者认为，既然是根据情况确定赔偿的损失，那么这种损失赔偿就是适当地赔偿。有的学者还提出了适当赔偿的理由：第一，刑事案件被告人已经为其行为承担了相应的刑事责任，如果还要为其行为承担全部的民事损害赔偿责任，则惩罚过重；第二，刑事案件被告人如果被依法判处的是剥夺自由刑或者剥夺生命刑，除现实的赔偿能力外，不可能再创造新的物质财富以供赔偿；第三，被告人的实际赔偿能力可能有限，不必要作出盲目的最终不能履行的损害全赔判决，否则将损害法律的威严。&&& 笔者认为，该观点的第一个理由是完全不能成立的。因为正如本文第一部分所述，赔偿损失是民事责任的实现方式，而不是刑事责任的承担方式，民事责任的承担并不影响刑事责任承担。如果论者的理由成立的话，完全可以基于该理由得出这样一个结论：被告人承担了全部民事责任，故他可以适当承担部分刑事责任，而不能要求其承担全部刑事责任，否则惩罚过重。显然这一结论是荒谬的。&&& 笔者认为，既然刑法第36、37条中的赔偿损失是民事责任的承担方式，该损失的确定就应当遵循民法中损害赔偿的确定原则，即全部赔偿原则。当然，这是原则，实际案件中必然会有例外，这种例外就是刑法第36、37条中的&根据情况&和&根据案件的不同情况&确定具体的损失赔偿额。这里的情况是多方面的，如被害人的过错程度、第三人的受益程度等，这些都可能使犯罪人所应赔偿损失额不等同于案件的全部损失，被害人所得到的赔偿可能也不是其遭受的全部物质损失。
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