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检察机关职权相关问题研究
　　【 】我国检察机关职权即检察权，其性质和内容如何界定，是检察基础理论研究中必须回答的首要问题。近几年来，在有关检察权应否独立存在、检察权的性质和内容等方面出现了许多争论，取消检察权的有之，限制检察权的有之，分割检察权的也有之。总之，理论界众说纷纭、莫衷一是，检察权受到了前所未有的质疑与挑战。在检察权应否独立存在方面，有的人以西方司法体制中有关检察权的设置问题为蓝本，否定检察权的价值和存在的实际意义。在有关检察权性质的界定方面，有的认为检察权是行政权，有的认为是司法权，有的认为其兼具司法和行政权。之所以出现这些论点，主要是研究的角度和方法不同。以西方&三权分立&学说为基点，检察权不具有终局性、中立性、消极被动性等司法权特征，因而在本质属性上是行政权。以我国现行宪政体制为基点，检察权是国家权力机关即人民代表大会派生的一项权力。人民代表大会制为&二级五权&结构的制度，第一级为人民代表大会，行使立法权;第二级为国家行政权、审判权、检察权、军事权。两级权力的关系是监督与被监督关系。这种体制下的检察权是具有中国特色的一项司法权。而宪法对检察权只是作了原则规定，并未对以上问题有一定论，导致出现诸多争论，使检察权的性质始终处于不确定状态，以至于检察权弱化现象愈加严重。 检察权的弱化，在另一个方面的直接表现，就是有关检察权内容的界定方面的不一致。从宪法的规定看，人们不难得出法律监督就是检察权的内容。然而，&法律监督&这一词，不论从字面上解释，还是从内容上解释，都是不严谨的，把它作为检察权的内容，直接导致了人们对检察权到底是什么、是否过于宽泛的质疑。有的人认为，既然检察机关是法律监督机关，它应当监督所有法律的执行情况，不仅包括刑事法律，还要包括民事法律、经济法律、行政法律等等，以至于把对检察机关&法律监督&的理解简单化。许多人习惯于用检察机关业已行使的具体的权力来概括检察权本身，把检察权归结为侦查权、公诉权、审判监督权;还有一些人把检察权直接解释为&检察&的权力，等等。如何界定&检察权&，其内涵如何，成为解决争议的最重要的一环，也是确保检察权正确行使的重要方面。 本文试从检察权历史发展、检察权的性质、检察权的内容等方面，结合司法实践，从理论与实践的结合上，深入探讨检察权的合理内涵等问题。 一、检察权的历史发展 检察权附属于检察制度，自从确立了检察制度后，检察权才得以确定。考察我国的检察权，必须首先考察中外检察制度的发展。 1、 国外检察权的历史发展 检察制度与审判制度、警察制度相比，其产生时期要晚得多。一般认为，现代的检察制度起源于中世纪英法两国，其所代表的英美法系和大陆法系，检察制度和检察权有着很大区别。十二世纪初，英国查理一世发布《巡回法庭章程》，把乡邑控诉方式规定为巡回审判的规则，并由此产生了大陪审团负责起诉的制度。十五世纪中叶，从国王代理人和王室高级律师职务演变出的检察总长在英国出现，十六世纪初又设立了副总检察长，形成了英国的检察制度。随着英国殖民扩张，其检察制度被移植到北欧、东南亚、拉美、北美等地区，逐渐形成英美法系检察制度。在这种检察制度下，检察权主要是提起公诉权，附加相当大的不起诉自由裁量权。但这种制度下的检察机关，其组织体系和职业化建设比较松散，英国直到1986年才建立起统一的检察机构。 与英美法系检察制度和检察权相对应的是大陆法系的检察制度和检察权。法国在13世纪时路易九世实行司法改革，把司法权置于法院的管辖之下，凡涉及作为王室收入的罚金和没收财产的诉讼，都不准采取私人起诉的方式提起，而转由国王代理人提起，并赋予其监督地方官吏的权力。从此，以&检察官&控诉犯罪人的形式产生。十四世纪初，法国将公诉的职责赋予检察官，以独立于任何私人控诉。这种专门的控诉人机关被称为检察院。十九世纪初的《重罪审理法典》赋予检察院主动提起公诉的权力，形成刑事诉讼中预审(侦查)、追诉、审判三大职能的格局，成为现代大陆法系检察制度的雏形。受其影响，德国、意大利、俄罗斯及前法国殖民地的一些国家也相继采用或选择了法国的检察制度，形成大陆法系的检察制度。在这种制度下，检察机关的实际地位高于当事人，在侦查和公诉方面的职权和职能十分广泛，而缺乏不起诉的自由裁量权，检察官逐渐成为诉讼活动的核心。[1] 2、我国检察权的历史发展 古代中国没有检察制度。产生于商周时期的专司监察之职的御史制度可以看作是中国检察制度的渊源之一。但现代意义上的检察制度，则是清末从日本引进的。二十世纪初，清政府颁布的《大理院审判编制法》中按照大陆法系的做法首次规定了检察制度。[2] 新中国检察制度是在1949年9月中国人民政治协商会议第一次全体会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》中开始规定的，从此开创了具有中国特色的检察制度，赋予检察权以新的内容。我国的检察制度是在新民主主义革命根据地的检察制度基础上，学习借鉴苏联的检察制度，结合中国国情创设的。我国的检察权有其特殊性，与苏联检察权相比，检察机关主要是代表国家运用诉讼手段针对具体案件的监督，而不是一般监督意义上的监督。 二、检察权的性质 自从我国确立检察制度以来，关于我国检察权的性质问题的争议就一直没有停息过，从最初的混淆不清到现在的界定不明，致使检察权的性质无从定论。不少人从西方国家&三权分立&模式下的检察权为参照物，认为检察权是一种行政权，有的认为检察权兼具行政权与司法权。 那么，检察权到底是什么性质呢?这可以从对各种观点的评判中进一步理清： 1、行政权说。 有人认为检察机关的组织体制和行动原则具有行政性特征，检察机关组织与活动的一项基本原则就是&检察一体化&，而这种&检察一体化&正被最高人民检察院大力推行。&检察一体化&要求检察机关上下都是一个整体，尤其表现明显的是：其一，层级式组织结构和指令式领导方式，上下级检察机关存在领导与被领导的关系，上级院有权亲自处理属于下级院办理的案件，或者上级院可将某些案件交下级院办理、上级检察官有权将下级检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官办理等等。同时，检察机关作出的许多决定不具有司法意义上的终局性，如公诉权、抗诉权等，这些权利的行使，都只能启动诉讼程序，而不是作出最终裁决。另外，检察机关还拥有对职务犯罪的侦查权，这些权力必须主动行使，而不具有司法权上的被动行使的特性。有人认为&控诉权在本质上是一种相对的请示权而非裁判权，并不具有终极性;由于刑事诉讼普遍彩国家起诉原则和起诉法定主义，检察机关代表国家追诉犯罪更具有主动性和积极性，这种职业特质使检察官不可能在社会冲突中保持中立性，等等。显然，检察机关的权力特征与国家司法权并不存在任何内在的、必然的联系，而恰与国家行政权的基本特征趋于吻合。&&因此称检察机关为司法机关是完全缺乏法理根据的，是一种极不科学、不规范的法律概念。&[3] 2、行政权兼具司法权说。 这种观点认为检察权具有行政权与司法权双重属性，其一，检察权是一种独立判断和裁决的权力，检察官在诉讼活动中具有一定的独立性;其二，检察官在从事公诉活动中是以正确适用法律为目的，不应看作是长官的附庸。在我国司法实践中，检察机关重大事项和重大案件由检察委员会研究决定，实行的是委员会负责制，并非检察长负责制。其三，检察机关实行的上级领导下级的领导体制，上下级院之间具有领导与被领导的关系，是一种上命下从的关系，突出反映了检察权具有行政性。这在侦查过程中也反映出来，如检察机关实行的侦查指挥中心等，其侦查指挥权本质就是一种行政权。正如日本法务省的《日本检察讲义》中所说的：&检察权一方面因其有执行法律的机能，本质上属于行政权，但另一方面因公诉权与审判直接关联，从而又具有与审判权同样的司法性质。由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重性质的机关，所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征。&国内学者也有许多持同类观点，认为 &检察权和检察官兼具有司法和行政的双重属性。&[4] 3、法律监督权说。 在我国，一切权力属于人民，人民代表大会代表人民行使国家权力。在人民代表大会下设立相应的国家机关，并按照分工负责的原则分别行使某些方面的国家权力，这样就克服了把国家权力局限在三种权力之间进行分配的弊端，使检察权真正成为国家权力中的一项独立的权力。在我们国家的权力结构中，无论是从宪法的刚性规定上看，还是从权力运作的实际情况上看，检察权都是作为一种独立的国家权力存在的，是隶属于统一的国家最高权力下的一种独立于行政权和审判权的法律监督权。[5] 4、独立的检察权说。 在法律上，各个国家都承认检察机关作为公诉机关行使公诉权或与之相联系的侦查权时具有独立性，不受其他机关的干涉。在实践上，检察机关事实上均自成体系，成为独立的系统，并与行政机关相区别和分离，在行使检察权时不受行政权或司法权的制约。因此可以而且应当确认检察权就是一种独立的权力，一种属于立法权、行政权、司法权以外的国家权力。[6] 5、检察权是具有中国特色的司法权。 以上观点各有一定道理，但都不能真正反映检察权的性质。应当说，我国的检察权是具有中国特色的司法权。检察权到底属于何种性质，这要从法理、我国国家机关设置特点与司法实践等多方面综合考察。从逻辑上讲，审判权并不能与司法权划等号，司法权应当包含审判权、检察权。从词意上看，&司&，是主管、执掌之义，&司法&则应当现解为主管、执掌、执行法律。因此，从广义上说，司法权包含法院的审判权，包含检察机关的侦查权、逮捕权和起诉权，包含公安机关的立案权、预审权等。从法理上看，检察权行使过程中体现的法律性，具有明显的司法性质，检察官担当刑事追诉，其公诉活动是一种具有司法性质的权力，检察官依据侦查结果和审查结果，决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉，同时又拥有一定的不起诉权力，其不起诉权相当于终止诉讼，具有一定的裁决性和终局性等司法特征。关于检察权中含有司法权性质，这在以上几种观点中都有论述。从现行宪政体制看，我国实行&议行合一&制，不同于国外的&三权分立&制，检察权是国家权力机关即人民代表大会派生的一项权力，也不同于国外的检察权。人民代表大会制为&二级五权&结构的制度，第一级为人民代表大会，行使立法权;第二级为国家行政权、审判权、检察权、军事权。两级权力的关系是监督与被监督关系，形成全国人民代表大会监督下的行政机关、审判机关、检察机关、军事机关四机关并行的格局，行政权、审判权、检察权、军事权都要受立法权监督，由立法权产生，向立法权负责。宪法将检察机关与行政机关并列，足见检察机关不属于行政机关，检察权并不是行政权。但同时宪法并未明确赋予法院审判权即为司法权，也未把检察权排除在司法权之外，对审判权、检察权的定性采用的是模糊概念，正因为如此，才导致理论界对检察权是否属司法权的争议。从宪法关于五权分配的本意看，之所以未将司法权单独赋予审判权，同时又将检察权与审判权并列，就是因为检察权中的主要部分属司法性质，因而无法做到泾渭分明地作明确表述。当然，这丝毫不影响检察权具有司法权性质，是司法权的一种。那种认为司法权就是审判权、检察权不是司法权的观点是十分有害的，它无助于客观、全面地认识检察权，更为甚者，漠视检察权的司法权性质，会轻视检察权并将检察权边缘化、冷淡化，这与司法改革和建设社会主义法制国家是背道而驰的。同时，将检察权从司法权中分离开来，认为是一个独立的检察权，这种认识也有其非常大的负效应，容易造成检察机关以我为中心，摆不正自己在国家统一司法制度架构中的位置。从各国对检察官、法官任职的法律规定看，检察官无论在职务上还是在身份上，都有法律的明确规定和制度保障，在这方面与法官相似。我国法律在规定检察官任职资格和各项待遇时，与法官的规定基本相同。从我国法制建设的进程看，江泽民总书记在十五大、十六大报告中都对司法改革作了描述，十五大报告中要求&推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权&，使检察权的司法权性质更加明确。综上可以得出绪论，检察权属于司法权，检察权在中国宪政体制下形成了具有中国特色的司法权。 三、检察权的界定 从宪法的规定看，人们不难得出法律监督就是检察权的内容。比如许多学者认为：&检察权是一种具有法律监督性质的权力，或者说，检察权就其本质而言，是法律监督权。 &[7]或者认为&与刑事检察相一致的职权，监督权即是检察权。根据这种观点，检察机关作为法律监督机关，对法律的执行和遵守情况负有全面监督的职权。&[8]然而，如何理解&法律监督&，传统的观点认为，根据我国宪法和法律的有关规定，以及实践经验，可以给法律监督下这样一个定义：法律监督是由法定的机关对遵守和执行法律的情况实行的国家监督。[9]但&法律监督&这一词，不论从字面上解释，还是从内容上解释，都是不严谨的，把它作为检察权的内容，直接导致了人们对检察权到底是什么、是否过于宽泛的质疑。有的人认为，既然检察机关是国家的法律监督机关，它应当监督国家所有的法律的执行情况，不仅包括刑事法律，还要包括民事法律、经济法律、行政法律等等，以至于对检察机关&法律监督&的理解简单化，进而把检察权的理解简单化。许多人习惯于用检察机关业已行使的具体的权力来概括法律监督和检察权本身，混淆检察权与法律监督权，把它归结为侦查权、公诉权、审判监督权;还有一些人把法律监督和检察权直接解释为&检察&的权力，等等。如何界定&检察权&，其内涵如何，成为解决争议的最重要的一环，也是确保检察权正确行使的重要方面。 1、检察权是诉讼监督权。 宪法规定&人民检察院是国家的法律监督机关&，这一规定说明 &法律监督&有两层意思：其一，检察和监督相一致，检察机关是法律监督机关;其二，监督与检察具有很大差别，监督的概念要大于检察概念，检察是监督的一种方式，检察权应是法律监督权的一种特殊种类，如人民代表大会也具有一定的法律监督权，因此，并不能把法律监督权等同于检察权，检察权应是专门的法律监督权，不是一般意义上的法律监督权。其次来分析一下检察权设立的背景。检察权设立的最初动机就是为了由国家行使追诉权，直到现在，检察机关仍以追诉为主要任务之一。为什么把检察机关称作是国家的&法律监督机关&，是因为当时检察制度在世界范围内并没有形成统一的发展趋势，没有较成熟的检察模式，没有较为系统的检察理论，也没有丰富的检察实践予以支撑，对检察权缺少较深的研究，因而对检察权的表述并未达到精准的地步。但从检察权的具体行使来看，检察权并没有履行一般性的法律监督，而实际上主要是针对刑事、民事、行政诉讼监督和职务犯罪监督方面。我国的检察权之所以被定格在这几个方面，是来自于权威性的解释，主要是彭真在五届人大所作的关于刑法、刑事诉讼法、检察院组织法等七个法律草案的说明，其中说明&检察院对于国家机关和国家工作人员的监督，只限于违反刑法，需要追究刑事责任的案件&，等。其实，这些&说明&就是我国确定检察权内涵的主要依据。其后，对检察权的法律规定逐渐丰富，检察权扩展到民事审判、行政诉讼监督。分析我国1979年检察机关重建以来二十多年的检察历史可以看出，检察权的发展总有一条自己的主线：诉讼监督。启动诉讼程序、指挥诉讼程序、监督诉讼活动，是检察机关一直以来所做的主要工作。检察机关所有的活动，都是围绕这几个方面展开的，从而在法律规定与司法实践中，形成了现在意义上的检察权----诉讼监督。 由于&法律监督&一词本身的不确定性，以检察机关是国家的&法律监督机关&来界定检察权为法律监督权，既不科学也不严谨，更不能反映检察权的真正内涵，容易产生诸多歧义，引起人们对检察机关的误解。对检察权的界定要本着科学的、实事求是的态度，既要准确定性，又要防止检察权的滥用(如：不正确地理解&法律监督权&，导致检察机关于法无据地提出民行公诉等，明显属于检察权的滥用)。要以检察工作的最本质特征来界定检察权，检察工作的最本质特征就是诉讼监督，因而对检察权的界定只能是诉讼监督权。 2、诉讼监督应当包含对职务犯罪的侦查。 所谓诉讼监督，依笔者理解，应是国家专门机关即检察机关，代表国家，对因国家公职人员职务犯罪而启动刑事诉讼程序，同时对刑事诉讼、民事和行政诉讼、刑罚执行活动实行监督的一项专门工作。 对国家工作人员是否依法履行职务进行监督，对其中构成犯罪的予以追诉，检察权由此派生出职务犯罪侦查权。对职务犯罪的侦查是不是诉讼监督，许多人会不假思索地回答：不是。检察机关既侦查职务犯罪，又对这种侦查活动实行监督，形成自己侦查、自己监督自己的状况。这并非诉讼监督的最佳形式。但职务犯罪有其特殊性，特殊就在于它们都是由国家工作人员利用职权实施的，国家工作人员依法享有管理某个方面的公共事务的职权，这些公共职权是国家法律制度的组成部分，他们利用这些职权实施犯罪，是对法制统一的破坏，是对国家和政府形象的破坏。由代表国家的检察机关对这些职务犯罪实施侦查，进而启动侦查监督、审判监督、刑罚执行监督程序，有其必然性。这种做法也得到世界多数国家的普遍采用。 3、提起公诉是侦查监督的结果，是审判监督的前提。 提起公诉是对侦查机关侦查后需要对犯罪嫌疑人定罪科刑而启动刑事审判程序、实施刑事审判监督的一项具体职权。从诉讼的全过程看，提起公诉只是刑事诉讼活动的一个节点，并不是一个诉讼活动期间。它只能是检察机关对受理的移送审查起诉案件经过一段时间的审查，认为侦查活动无违法行为、犯罪嫌疑人符合起诉条件的，作出向法院起诉的一种司法决定。说它是诉讼活动的一个节点，是因为在提起公诉前，检察机关的工作是审查案件，本质上是对侦查活动实施监督;在提起公诉后，审判监督立即开始。在这里，提起公诉起到了诉讼监督过程的衔接作用。公诉人出席法庭支持公诉，不能只是简单地看作是指控被告人的犯罪行为，而应当看到指控犯罪与审判监督的内在联系，指控犯罪从本质上说是实施审判监督的一种手段，如果剥离审判监督，认为它只是指控犯罪，那么，抗诉程序就没有必要作法律设定。因此，提起公诉应当视为侦查监督活动的结果、审判监督的必要前提。检察机关不能只强调追究犯罪，还要高度重视审判监督，以程序公正保障实体公正。 4、对侦查机关、审判机关、刑罚执行机关的诉讼活动实施监督是诉讼监督的主要方面。 检察机关的诉讼监督主要包括三个方面：一是对刑事案件立案侦查活动的监督，二是对审判活动的监督，三是对裁判结果和裁判执行情况的监督。这三个方面都涉及法律的正确适用和执行问题，对其进行监督，是诉讼监督的主要方面，是检察权重要组成部分。虽然检察机关担负着职务犯罪侦查任务，而且查处了一大批职务犯罪案件，但从职务犯罪的发案数来看，其绝对数远低于普通刑事案件，检察机关的侦查活动也比公安机关少得多，因而，检察机关侦查监督的大部分工作仍旧是对公安机关侦查活动的监督。 综上，检察权作为一种司法权，其基本内容应包含四个方面：一是职务犯罪侦查，二是侦查监督，三是审判监督，四是刑罚执行监督。明确了检察权的性质、检察权的内涵、检察权的内容，一些困扰检察机关性质、地位以及检察职能发挥、检察机关发展等根本性问题，都能得到逐步解决，检察权的强化就有希望。
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Copyright@　找法网() 版权所有特别权力关系理论与公安机关内部管理--《公安研究》2013年04期
特别权力关系理论与公安机关内部管理
【摘要】：特别权力关系理论源自德国,后几经修正。在我国公安机关内部管理领域,正有意无意地运用特别权力关系理论解决现存问题,主要表现在地位不平等性、适用特别规则、排除司法救济三个方面,为维护公安机关内部秩序和组织纪律发挥了持久的积极作用。根据特别权力关系理论,公安机关内部管理应当坚持四个原则:不抵触原则、基本权利保障原则、比例原则和程序原则。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D631.1【正文快照】：
传统大陆法系行政法学认为,在行政领域存在着两种性质不同的法律关系:一般权力关系和特别权力关系。一般公民基于公法,对国家负担一定的义务或享有一定的权利,即所谓的一般权力关系;特别权力关系系相对于一般权力关系而言,是行政主体与特定公民发生的特别适用的权力义务关系,
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夏攀;[D];复旦大学;2011年
刘涛;[D];山西大学;2011年
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