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上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司与被上诉人许天美、李春文提供劳务者受害责任纠纷一案民事判决书
云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大中民终字第550号上诉人（原审被告）祥云县福祥建筑有限责任公司。住所地：祥云县。法定代表人陈福祥，系公司董事长兼总经理。委托代理人张浙生，云南正圣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）李春文，男，日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。委托代理人李金玉，云南安华律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）许天美，女，日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。委托代理人李中学，云南剑宇律师事务所律师。特别授权代理。上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司与被上诉人许天美、李春文提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省祥云县人民法院于日作出（2013）祥民初字第980号民事判决，上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司不服，于日提出上诉，本院于同年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院查明的案件事实：2012年被告福祥建筑公司承包了祥云县银冠地产开发有限公司阳光城二期工程。施工过程中，被告福祥建筑公司将承建的阳光城二期工程2、3、5、6、23栋楼的屋顶上瓦工程以包工不包料的形式发包给不具有建筑施工资质的被告李春文。约定单价为30元／㎡。因施工需要，被告李春文从贵州省兴义市招用了包括原告许天美在内的部分工人。原告许天美于日到被告福祥建筑公司工地工作，其具体工作是先做工，到煮饭时间去煮饭，约定工资为90元／天，由李春文供吃，住，工资由李春文发放。日15时许，原告许天美在阳光城二期工程6号楼六层搬运瓦片时提升机突然坠落致伤，原告受伤当天被送往祥云县人民医院治疗，由于伤情严重，当天转大理学院附属医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为：1、失血性休克；2、气管插管术后；3、多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、血气胸；4、甲状腺挫伤；5、左肘大部分离断伤；6、左肱骨下段骨折；7、左桡骨骨折；8、左锁骨骨折；9、左肩月甲骨骨折。住院83天后好转出院，出院医嘱为：1、继续外固定架固定；2、术后三月、六月、一年复查X线，加强患肢肘部、腕部及各手指功能锻炼；3、不适随诊。原告住院期间丈夫钟仕国从贵州赶来护理照顾原告四十三天，其余的天数由被告李春文请人护理，李春文支付了护工的护理费3200元。李春文在原告许天美住院期间支出过住院期间的医疗费320元、部分伙食费及现金9000元。被告福祥建筑公司为原告支付了祥云县人民医院的抢救费4679.53元、大理学院附属医院的医疗费87791.56元、重新鉴定的鉴定费2000元。原告许天美的损伤经云南省第一人民医院评定为六级伤残，需后续治疗费48000元，原告为鉴定支出检查费709.4元。原审法院认为：被告福祥建筑公司以包工不包料的形式将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程承包给被告李春文，二被告之间成立建设工程施工合同关系。被告李春文承包后，从贵州雇请了原告许天美等人来做工，李春文与许天美成立雇佣关系。被告福祥建筑公司作为承包整个工程的公司，具有相应的建筑施工资质，但却将上瓦的工程分包给不具有相应资质的李春文，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止将工程肢解分包以及禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，故福祥建筑公司应对原告许天美的受伤承担相应的赔偿责任，被告李春文作为原告许天美的直接雇主也应承担相应的赔偿责任。根据利益分配情况，由被告福祥建筑公司承担70%的责任，被告李春文承担30%的责任。原告的损失为：1、医疗费92791.09元；2、误工费22905元（根据原告的受伤程度及恢复情况确定为300天×76.35元／天）；3、护理费7781元（60天×76.35元／天＋3200元）；4、住院伙食补助费4150元（83天×50元／天）；5、营养费1200元（60天×20元／天）；6、残疾赔偿金61410元（6141元×20年×50%）；7、后续治疗费48000元；8、鉴定费及检查费2709.4元；9、交通费根据原告的住院情况综合确定为3000元，上述费用合计元。按照上述赔偿比例，被告福祥建筑公司赔偿原告元（元×70%），扣除已支付的94471.09元，还应支付76291.45元。被告李春文赔偿原告73183.95元（元×30%），扣除已支付的12520元，还应支付60663.95元。原告主张误工费以2000元／月的标准计算，原审法院认为，原告仅是打工，并没有固定的收入，故该主张不予支持。原告主张护理费以200元／天的标准计算，原审认为，原告受伤后其丈夫仅护理了四十三天，而且原告丈夫也是打工，并没有固定收入，故原告主张以6000元／月来计算护理费不符合法律的规定，不予支持，护理期限根据原告的伤情及恢复情况确定为一百天。原告许天美要求以城镇标准计算残疾赔偿金，因其提交的证据不能证明其在城镇有合法的暂住证明、在城镇有相对固定的工作和收入、已连续居住、生活满一年，故原告的该项主张不予支持。二被告答辩主张与法律规定相悖，不予采纳。案经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告祥云县福祥建筑有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告许天美医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费及检查费、交通费合计元的70%，即元，扣除已支付的94471.09元，还应赔偿76291.45元。二、被告李春文于判决生效后十日内赔偿原告许天美医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费及检查费、交通费合计元的30%，即73183.95元，扣除已支付的12520元，还应赔偿60663.95元。三、被告祥云县福祥建筑有限责任公司与被告李春文相互承担连带赔偿责任。四、驳回原告许天美的其他诉讼请求。宣判后，原审被告祥云县福祥建筑有限责任公司不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销祥云县人民法院（2013）祥民初字第980号民事判决。二、改判上诉人在本案中对被上诉人许天美的损失不承担赔偿责任。三、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要理由，1、被上诉人许天美与被上诉人李春文形成个人之间的劳务关系，许天美是受李春文的安排为其从事雇佣活动过程中受伤。原审法院应当依照《侵权责任法》第三十五条之规定，审查作为劳务接受一方的李春文和作为劳务提供一方的许天美对本案的发生各自所负的过错程度，判决各自应承担的责任。上诉人自始至终均未雇请或招用过被上诉人许天美，也从未直接安排其从事我公司承建的银冠阳光城二期工程活计，上诉人与被上诉人许天美并未形成劳务关系。故，上诉人将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程单项分包给李春文的行为无论是否违法，均不能得出由上诉人对许天美的损失承担赔偿责任的结论。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主责任是无过错责任，而《侵权责任法》第三十五条规定的是过错责任。上诉人虽然将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程单项分包给李春文，但分包方式是包工不包料，即劳务分包，劳务分包与建设工程分包存在着本质区别。关于劳务分包，《建筑法》及《合同法》均未禁止。故，上诉人单项分包上瓦工程并未过错。本案被上诉人许天美是因李春文擅自违反操作规程使用提升机超载运送瓦片致使钢绳断裂而致伤在提升机内的许天美。上诉人己安排了专人操作提升机，李春文却擅自违规使用该机器才酿成本案。被上诉人李春文的行为是造成被上诉人许天美人身损害后果的直接原因和根本原因，该行为对损害后果的发生所占的原因力比例较大，其过错程度也较大。一审判决根据利益分配情况确定李春文承担30%的赔偿责任明显与《侵权责任法》的法理相悖。且，一审判决忽略了被上诉人许天美自身的过错。被上诉人许天美违规进入提升机内，对提升机的承载能力及超载与否等安全隐患未尽到合理范围内的预见义务，其自我保护意识较弱，自身存在过错，应自行承担相应责任。被上诉人李春文答辩称，上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司，应当承担造成许天美人身损害后果的全部赔偿责任，答辩人不承担任何民事赔偿责任。答辩人和许天美等工人一样，提供的只是劳力，不存在承包关系。就算是上诉人与答辩人之间的建设施工合同成立，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，因答辩人属于个人承包，未取得建筑施工企业资质承包合同应认定为无效合同，因合同无效，合同约定的条款对双方没有约束力，因此，本案的高空安全事故责任应当全部由上诉人承担。答辩人和许天美等工人搬运瓦片都是通过提升机运输，是经上诉人许可的，不存在擅自使用，且答辩人从未派工人操作提升机，都是上诉人的专业工人自己操作，事故发生时提升机也由上诉人的专业工人操作。答辩人作为带班组长，没有相应的资质和技术，对提升机的安全事故无法预见和控制，没有任何过错，不应当承担民事赔偿责任。一审判决答辩人承担的73183.95元的民事责任，属判决不公，请求二审法院改判该款由上诉人承担。被上诉人许天美答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据，请求驳回上诉维持原判。上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司证明答辩主张的九组证据，被上诉人李春文证明答辩主张的九组证据，被上诉人许天美证明起诉主张的十组证据均已随案移送本院。二审诉讼中，三方当事人均未向本院提交新证据并坚持一审质、认证意见。对原审认定事实及计算赔付标准均无异议，本院对原审法院质、认证意见及认定事实依法予以确认。根据三方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被上诉人许天美损受害责任主体的问题；2、被上诉人许天美有无过错的问题。（一）、关于被上诉人许天美受害责任主体的问题本院认为，上诉人祥云县福祥建筑公司以包工不包料的形式将银冠阳光城二期工程的屋顶上瓦工程承包给被上诉人李春文，二者形成了建设工程施工合同关系。被上诉人李春文为完成建设工程施工合同，从贵州雇请了被上诉人许天美等人，形成雇佣关系。诉讼中，上诉人祥云县福祥建筑公司及被上诉人李春文，对李春文所雇被上诉人许天美从事雇佣活动过程中摔伤的事实不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止将工程肢解分包以及禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包货分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，雇员许天美在为雇主李春文提供雇佣活动中摔伤致残，对此雇主李春文应当赔偿雇员许天美因身体伤害而产生的各项经济损失。上诉人祥云县福祥建筑公司在与李春文签订工程分包过程中，应当依法负有对李春文建筑施工资质审查的义务，但上诉人祥云县福祥建筑公司违反上述法定义务，且未对搬运提升机依照安全操作规程，安排专人负责使用，在李春文违规超载使用提升机时，未有效制止，导致许天美在18米的高空搬运建筑材料时，钢绳突然断裂，摔下致六级伤残的后果。故，上诉人祥云县福祥建筑公司与被上诉人李春文具有共同过错，且，其过错责任大于李春文。一审人民法院认定上诉人祥云县福祥建筑公司承担连带责任并无不当。但原审人民法院依照利益分配原则确认本案赔偿责任比例错误，在确认承担连带责任的同时又未引用相关法律规定不当，本院予以纠正。本案担责后果不应当以利益分配作为赔偿责任比例划分，应当依据《侵权责任法》第十四条规定的连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。因本案各方当事人对原审人民法院确认以下的赔偿范围及计算赔偿标准均不持异议，即，被上诉人许天美的损失为：1、医疗费92791.09元；2、误工费22905元（根据原告的受伤程度及恢复情况确定为300天×76.35元／天）；3、护理费7781元（60天×76.35元／天＋3200元）；4、住院伙食补助费4150元（83天×50元／天）；5、营养费1200元（60天×20元／天）；6、残疾赔偿金61410元（6141元×20年×50%）；7、后续治疗费48000元；8、鉴定费及检查费2709.4元；9、交通费根据原告的住院情况综合确定为3000元，上述费用合计元。根据上诉人祥云县福祥建筑公司的过错责任大于李春文的事实，原审人民法院确认由上诉人祥云县福祥建筑公司承担70%的责任，即：（元×70%）元，扣除已支付的94471.09元，还应支付76291.45元。被上诉人李春文承担30%的责任，即：（元×30%）73183.95元，扣除已支付的12520元，还应支付60663.95元的判决，符合案件事实及法律规定，应当支持。（二）、关于被上诉人许天美有无过错的问题本院认为，被上诉人许天美进入悬停于18米高空的提升机内，是为了完成雇主李春文安排搬运瓦片的工作，并非违规进入提升机，对提升机承载能力及超载与否不能预见、也不明知，其对提升机因超载导致钢绳断裂，从高空摔下致六级伤残的损害后果，不存在故意或过失，不存在过错。其受害责任是因为上诉人祥云县福祥建筑公司与被上诉人李春文共同过错造成，对其受害责任被上诉人许天美不应当承担任何责任。上诉人祥云县福祥建筑公司“被上诉人许天美违规进入提升机内，对提升机的承载能力及超载与否等安全隐患未尽到合理范围内的预见义务，其自我保护意识较弱，自身存在过错，应自行承担相应责任”等的上诉理由及被上诉人李春文“自己仅提供的只是劳力，不存在承包关系，本案的高空安全事故责任应当全部由上诉人承担”等的抗辩理由，无事实及法律依据，不予采纳。综上，原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定所作的判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。上诉人祥云县福祥建筑公司上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。若负有义务的当事未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2765元，由上诉人祥云县福祥建筑公司承担。本判决为终审判决。审判长　鲍　强审判员　王梓静审判员　段　榆二〇一四年十二月十二日书记员　左　羚
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从侵权责任法的法条规定,哪些情况属于无过错责任
《侵权责任法》规定的无过错责任:①无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任（《侵权责任法》第32条）。②用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任（《侵权责任法》第34条）。③提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方承担无过错责任（《侵权责任法》第35条）。④因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者和销售者承担的不真正连带责任，为无过错责任。销售者具有过错的，承担最终责任；销售者无过错的，生产者承担最终责任（《侵权责任法》第41－43条）。⑤机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任（《侵权责任法》第48条；《道路交通安全法》第76条）。⑥因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任（《侵权责任法》第65—68条）。⑦高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任（《侵权责任法》第69－77条）。⑧饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任（但动物园承担过错推定责任）（《侵权责任法》第78－80条；第82－84条）。⑨建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位承担无过错责任（《侵权责任法》第86条）。⑩医疗机构违反告知义务，给患者造成损害的，医疗机构承担无过错责任（《侵权责任法》第55条）。⑾因医疗产品致患者损害的，医疗机构与产品提供者承担不真正连带责任的，为无过错责任（《侵权责任法》第59条）。⑿在道路上倾倒、堆放、遗撒妨碍通行物的，行为人承担无过错责任（《侵权责任法》第89条）。
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论《侵权责任法》在《海商法》中的应用
在我国繁杂的民商法律体系中，只有《民法通则》对侵权责任有几条具体的法律规范
在我国繁杂的民商法律体系中，只有《民法通则》对侵权责任有几条具体的法律规范。但由于其高度的概括性，以及其覆盖的广泛性，在海事理论和司法的具体应用中，就经常显得鞭长莫及，从而导致海事理论和司法总是处于彷徨状态。《侵权责任法》的颁布，不仅填补了我国民商法的一个空白，也为《民法典》的诞生奠定了坚实的基础，更为海事理论和司法的进步翻开了崭新的一页。
《海商法》实施于一九九三年，在过去十七年的海事司法实践中，对侵权责任的构成要件和归责原则，主要是依据《海商法》中的成文规范，以及最高人民法院颁布的司法解释，鲜有人根据民法原理学关于侵权责任的构成要件来认定侵权责任是否构成。在海事司法实践中，即使有人依据民法原理学理论来论证侵权责任的构成与否，也经常以《海商法》是特别法为由，驳回民法原理学理论。今天，具有覆盖我国民商法功能的《侵权责任法》颁布并且即将实施，预示着《海商法》再也不能游离于具有民法基本法功能的《侵权责任法》的束缚，在具体的法律适用操作中，必须遵循一个基本原则-即当《海商法》没有规定时，就必须适用《侵权责任法》；即使《海商法》有规定，也应当用《侵权责任法》作为标尺，衡量海商法的法律规范是否适用准确。
笔者从事《海商法》理论和实践近三十年，结合笔者承办过的海事案件和海商法理论研究中遇到的问题，谈谈《侵权责任法》在《海商法》中应当如何应用的问题。如有不当之处，敬请批评指正。
一、根据《侵权责任法》，海事司法增加了对侵权责任享有索赔权的主体。
《民法通则》对侵权的客体仅规定了财产权和人身权，由于其既没有划分财产权的范围，也没有列明财产权的细目，所以在司法实践中，人们只是简单的将财产权视为所有权。即只有对被侵害的财产具有所有权的主体才有权对侵权者提起索赔或者诉讼。《侵权责任法》第二条将侵权的客体用列举法罗列出来，例如财产权包括了所有权、用益物权和担保物权等等。《侵权责任法》采用这种列举式的规定，必然导致我国的海事诉讼将会出现许多崭新的主体。现列举几个将会产生的诉讼主体如下：
1、 享有用益物权的主体。
《物权法》第一百一十七条规定，对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益权利的人是用益物权人。在《海商法》中经常表现为用益物权人的一般是指期租船人（承租人），即期租船人通过与船舶所有权人订立期租船合同取得对合同约定的船舶的占有、使用和收益的权利。
在《物权法》颁布以前，我国的惯常做法是只有船舶所有权人才有权对船舶的损坏担负起诉或者应诉的责任，即使该船舶是在租期内亦是如此。现在，依据《侵权责任法》第二条的规定，期租船人因其对船舶享有占有、使用和收益的权利，在船舶发生碰撞以后，不仅有权利取代船东行使因碰撞责任而引发的起诉和应诉，还可以对碰撞负有责任的他船延伸主张因碰撞而不能正常使用船舶的租期损失等等。
2、享有担保物权的主体。
《物权法》将担保物权界定在抵押权、留置权和质权的范围内，海事诉讼覆盖了这三种物权。例如因贷款合同，而将船舶抵押给银行；因修造船合同，没有向修造船人支付合同约定的款项，修造船人留置了船舶；或者因买方没有向银行付款赎单，银行持有质押物-正本提单。现分述如下。
1）享有抵押权的主体。
如果银行是抵押权人，一般在抵押合同中均约定具体的担保数额。如果船舶在港内装卸货时，由于装卸工人在舱内吸烟，从而导致船舶起火，经灭火无效，最终全损。此时因全损船舶的所有权人是一个单船公司，根本无力赔偿银行。银行可以抵押权人的主体资格直接向港口经营人主张侵权责任。
2）享有留置权的主体。
由于《物权法》的颁布，使得海运行业中增加了许多新的享有留置权的主体。例如，港口经营人、光船承租人和海难救助人等等。这些主体根据今天的《侵权责任法》又增加了可行使侵权之诉的权利。例如，当船舶所有权人没有向修造船人支付合同约定的款项时，修造船人有权留置尚未交付的船舶。但是，船舶在船厂的留置期间，他船也进厂修船，在修船厂的港池内碰撞了被留置的船舶，修造船人可以留置权人的主体资格向造成碰撞责任的他船主张被留置船舶的损害责任。特别当被碰撞船舶的所有权人是外国法人时，修造船人直接对他船主张碰撞责任，还可以省掉很多诉讼程序上的麻烦。又如，当海难救助人对所救船舶行使留置权期间，因第三人的原因而导致船舶灭失，海难救助人有权就第三人的侵权行为提起侵权之诉。
3）享有质权的主体。
《物权法》规定提单可以出质，所以当提单作为信用证的跟单，银行就当然的成为质权人。当承运人无单放货时，银行可以质权人的主体资格向承运人或者向无单提货的人主张侵权责任。其实，即使没有《侵权责任法》，银行也可依据《海商法》和《物权法》主张这项权利，本文只是因顾及文义的逻辑性，不得不为之而已。
4）享有继承权的主体。
由于船舶是财产的一种，所以船舶就必然会成为继承权的客体。如果船舶的所有权人是自然人，而且已经死亡，但是在船舶登记机关还没有变更所有权人的情况下，船舶因第三人的原因而灭失，该船舶的继承人有权依据《侵权责任法》对造成船舶灭失的第三人提起索赔或者诉讼。
二、侵权归责原则在《海商法》中的应用。
《侵权责任法》的前四章具有总则的功能，对《海商法》影响意义深远；在后七个列名侵权责任中，其第八章环境污染责任与船舶的联系最为密切。其实《海商法》并不调整海洋污染案件，只是最高人民法院将这类案件归于海事法院管辖，又由于海洋污染与船舶有着千丝万缕的联系，所以从事海商法理论和实践的人们就理所当然的涉足了这一法学领域。
《侵权责任法》的归责原则采用了过错责任原则和无过错责任原则相结合原则。例如，机动车交通事故和医疗损害责任采用过错责任原则，而产品责任和动物损害责任则采用无过错责任。最为新颖的则是第八章对环境污染采用了过错和无过错并用的原则，由受害人自由选择适用哪一种归责原则。
1、环境污染案件归责原则的适用。
虽然《侵权责任法》第六十五条规定污染者应当承担无过错责任，但是由于船舶碰撞而导致的海洋污染案件，经常会发生漏油船对导致海洋污染没有任何责任，或者很小责任的现象。发生这种现象的原因主要是碰撞责任大小所致。在《侵权责任法》颁布以前，我国海商法理论界和海事司法界的主流观点认为当因为两船碰撞而导致一船漏油时，应当首先由漏油船对受害人承担海洋污染责任，而后漏油船再通过协商或诉讼与另一碰撞船舶按照碰撞责任比例分担漏油船已经向受害人支付的赔偿总额。
《侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”
上开法条的规定为漏油船不承担污染责任或者少承担污染责任提供了法律依据，因为只要漏油船能够证明本船在与他船的碰撞案件中没有责任或者本船的行为与漏油而导致的污染没有直接的因果关系，就可以不承担或者少承担污染责任。例如，本船正在泊位上卸货，他船在进港向邻近本船的泊位靠泊时，船头碰撞到本船储存燃油的油舱部位，从而导致本船漏油，并污染了港池。这一碰撞案件显然应当由他船承担100%的碰撞责任，此时本船就有权依据第六十六条的规定向法院举证证明本船的装卸货行为与船舶漏油不存在因果关系，同时请求法院判决本船不承担海洋污染责任。
《侵权责任法》第六十八条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人索赔。”
如果仍以上述港池内碰撞案件为例，第六十八条实际上有两个法律规范，第一是受害人可以选择适用过错责任和无过错责任。如受害人选择过错责任原则，就直接向造成海洋污染的第三人提起诉讼；如果受害人选择无过错责任原则，就向漏油船提起诉讼。第二是如果受害人选择适用了无过错责任原则，首先向漏油船提起诉讼，那么漏油船在赔偿受害人以后，有权依据本条向负有责任的第三人追偿。
2010年3月1日生效的《防治船舶污染海洋管理条例》第五十条规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”这一规定与《侵权责任法》的归责原则完全一致。但对于两船均负有碰撞责任，共同侵权所造成的海洋污染案件，不能简单的适用《侵权责任法》第八条，要求两船承担连带责任。而应当在将两船作为共同被告的同一案件中划分各自的碰撞责任，而后责令其按照碰撞责任比例承担各自的赔偿责任。如果不能划分两船的碰撞比例，就按照第十条要求共同实施危险行为的两船承担连带责任。
2、非接触性船舶碰撞归责原则的适用。
非接触性碰撞俗称为“浪损”，在宽阔的海域发生非接触性碰撞的几率可谓是零。但由于我国拥有的江河湖泊众多，因而在江河湖泊中航行的船舶也极为繁忙，造成了航道的拥挤，因此发生浪损的几率很高。由于《海商法》第一百七十条对非接触性碰撞的规定过于笼统，造成人们对浪损他船的概念模糊，这就难免在审理浪损案件中经常发生构成要件不充分，从而导致对过错责任的认定失误。其错误主要表现在确定遭到浪损船舶的范围和因果关系的价值判断方面。例如，遭到浪损的船舶又碰撞的第三船是否属于同一浪损船舶的客体？该第三船所遭到的损坏与实施浪损船舶（加害船）的过错行为之间是否有直接的因果关系？
案例。在一狭窄的长江航道里，一艘上行船和一艘下行船对遇。按照《内河避碰规则》上行船本应避让下行船，但是上行船没有做出鸣放声号等任何表示避让的行动，此时下行船估计如果自己不做出避让行动，必将发生碰撞。所以下行船采取了大幅度右转向的行动，两船顺利驶过并让清。但由于下行船右转向幅度太大，再加之水流的作用，根本就无法立即用左舵返回航道，虽然已经减速，还是继续向岸边航行，最终导致与停泊在岸边的三艘船舶连续碰撞，并造成三艘停泊船一定的船壳损坏。
三艘船舶作为共同原告，将下行船和上行船作为共同被告，要求其承担连带赔偿责任。法院最终依据《海商法》第一百七十条非接触性碰撞规定，按照下行船承担30%，上行船承担70%的浪损碰撞责任比例分担了三艘船舶的船壳损失，同时也按照3/7的比例分担了下行船与三艘船舶碰撞时本船所产生的船壳损失。
由于《海商法》规定船舶碰撞一般采过错责任原则，因此上述判决很明显存在归责原则的错误，即从表面看上行船对三艘靠泊船的船壳损害承担了70%的过错责任，但由于在两船驶过并让请以后，下行船有足够的时间抛锚停船甚至倒车，避免继续向岸边航行。由此可见，下行船对三艘靠泊船的碰撞本应承担100%的碰撞责任，但是却由上行船对三艘靠泊船承担了70%的无过错责任。其实当两船驶过让请以后，两船已经不存在浪损法律关系，下行船与三艘靠泊船的碰撞应当属于另一个法律关系，而不应当将两个法律关系混淆。虽然上行船在与下行船避让行动中有过错，但是这个过错与下行船碰撞另外三艘船所造成的损害之间没有直接的因果关系。笔者认为过错责任有一个默示的构成要件，即过错与损害之间必须具有直接的因果关系，而不应当存在间接的因果关系。如果存在所谓的间接因果关系，只能有一种可能，即在上行船确实存在驾驶过错的前提下，下行船所采取的避让措施必须是唯一的，即在运用良好船艺的同时，没有任何第二种避让手段的选择。此时下行船碰撞另外三船的损失，确应由上行船承担。
3、过错推定制度在海事司法中的应用。
《侵权责任法》第六条不仅确立了过错责任原则，还附加了一个过错推定制度。该条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”推定过错责任是以行为人主观上有过错作为其承担民事责任的充分必要条件，因而它仍属于过错责任的范畴。 过错原则与过错推定的主要区别在于受害方无需证明加害方主观是否有过错，只要能够完成加害方实施了侵权行为、造成人身或财产的损害、侵权行为与损害之间具有因果关系三个构成要件的证明责任后，法官就可以推定加害人具有主观过错。但加害人如果能够证明自己的主观没有过错，就可以推翻过错推定。否则，法官可推定加害人具有主观过错，认定过错推定成立，责令加害人承担侵权责任。
过错推定制度本是侵权行为的归责原则之一，但在违约情况下亦可准用，因为守约方在对方违约的情况下可以启动侵权之诉。例如，《合同法》有违约与侵权竞合的法律规范，《海商法》亦有此类规定，如第五十八条规定不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的诉讼，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。《海商法》第五十一条则旗帜鲜明的将过错推定制度以立法的形式，在规范海上货物运输合同的第四章作了明确的规定。例如，其第五十一条第一款在规定承运人的十二项免责事由后，在第二款就采用了举证倒置的过错推定制度，其表述为“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第（二）项规定的原因外，应当负举证责任。
依据过错推定制度的法律规定，承运人欲享受《海商法》赋予的免责权利，必须对自己的主观没有过错承担举证责任。例如，因货物的标志欠缺或不清，而导致混票，造成收货人损失的，承运人必须证明自己已经按照《海商法》第四十八条的规定妥善而谨慎的装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。承运人应当出示的证据主要有二，第一是用积载图证明货物没有混票；第二是用提单证明已经将标志欠缺或不清批注在提单上。
近年来我国经常发生一种承运人无需承担责任的无单放货案件，承运人拒绝承担责任的理由是非洲有许多国家由海关代表收货人从承运人处接收货物，而对于收货人则表现为无单放货。笔者认为承运人不能简单的向法官陈述非洲国家有这样一个现象，就免除了自己的无单放货责任，而应当向法官提供那个非洲国家的法律，证明该国法律确有海关替代收货人接收货物的规定。而且该国的法律还需要按照《证据规则》的要求进行公证认证。否则，该无单放货的承运人应当依法承担赔偿收货人的责任。
4、无过错责任在《海商法》中的应用。
1）《海商法》第四十七条和第四十八条规定了承运人的适航义务和管货义务，这两项义务在合同理论中称为强制责任。 但由于在海上货物运输中，当发生了船载货物的损坏后，收货人可能会要求承运人承担侵权责任，此时这两项合同义务同时又具有了侵权法中无过错责任的性质。例如有证据证明承运人在开航前已经在主观上对船舶的适航恪尽职责，但由于后来经过船舶检验机构的检验证明船舶事实上并不适航，而且该不适航的情况又不属于潜在缺陷，此时承运人就必须对船载货物的损坏承担无过错责任。
2）漏油船对海洋污染承担无过错责任。
船舶发生碰撞以后，如果一船发生漏油，但对碰撞没有任何责任。根据《侵权责任法》第六十八条的规定，受害人可以向对碰撞负有全部责任的他船请求赔偿，受害人也可以向漏油船的船东主张无过错责任
3）多式联运中的无过错责任。
《海商法》第一百零四条二款规定：“多式联运经营人与参加多式联运的各区段承运人，可以就多式联运合同的各区段运输，另以合同约定相互之间的责任。但是，此项合同不得影响多式联运经营人对全程运输所承担的责任。”
在多式联运的途中，可能要涉及水路、公路、铁路和空运等运输方式，货物的灭失或损坏在任何一种运输方式中均有可能发生。货方可根据区段运输合同向区段运输承运人索赔，也可以根据多式联运合同向多式联运经营人索赔。由于多式联运经营人一般情况下是不参加任何一个区段的实际运输的，所以不可能对货物的灭失或损坏存在主观过错。但是由于法律规定多式联运经营人应当对区段运输所产生的货物灭失或损坏承担责任，就必然使多式联运经营人承担了无过错责任。
4）共同海损中的无过错责任。
共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意的、合理的采取措施所直接造成的特殊牺牲，并支付的特殊费用。这些特殊费用由船舶、运费和获救的货物依据航程终止时的价值，按照比例分摊。
如果共同海损的发生，是由于载货船舶机械设备存在潜在缺陷，而导致船舶不能在海上继续航行，而且随时存在倾覆的危险。此时船长有权向最近的救助机构发出呼救信号，由此而产生的救助费用就当然的属于共同海损牺牲，依法应当由船载货物的所有权人与船方来分摊该笔共同海损费用。但由于货方对于共同海损的发生并无任何主观过错，只是依据法律来承担共同海损费用的分摊责任。从《侵权责任法》的角度看，这是一种无过错责任。
5、过错原则在海商法中的应用。
《海商法》采“过失”一词，而《侵权责任法》则采“过错”一词。两个词语在概念上肯定是相同的，产生用词不同的原因是在制定《海商法》时还没有《侵权责任法》作为立法根据。除上述几个特殊情况外，过错原则在《海商法》中贯穿始终。
但是，《海商法》的过失所指向的主体承载的内涵，有时与《侵权责任法》不同。例如，《海商法》第五十二条规定，承运人只要证明自己已经履行了托运人关于运送活动物的特别要求，对运送活动物固有的特殊风险造成活动物灭失或者损害不承担赔偿责任。上述规定中的承运人仅指公司法人，并不包括在船上工作的船员。因为即使公司法人已经按照合同的约定，将运送活动物所必需的饲料和淡水等装上船，但由于船员在运送途中管理活动物有过错，造成活动物死亡，承运人是不承担责任的。而《侵权责任法》所指向的侵权人、受害人或第三人，可以是自然人也可以是法人。根据《民法通则》第四十三条的规定，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动要承担民事责任。很显然，根据《民法通则》的规定，船员属于企业的其他工作人员，应当包含在承运人的概念里。但是《海商法》则将承运人这个企业法人的岸上工作人员与船上工作人员分割开来。这是在海事司法中适用过错原则应当特别注意的一个问题。
三、侵权责任优先原则在《海商法》中的应用。
《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”
侵权人因其侵权行为所产生的行政责任或者刑事责任有时要向国家主管机关缴纳罚款或者没收一定的财产，而对被侵权的法人或者自然人主要是承担赔偿责任。《侵权责任法》规定侵权人赔偿被侵权人优先于向国家缴纳罚款，体现了法律对人民的关怀，同时表明我国的立法向人性化迈进了一大步。
在海事侵权案件中经常会发生向海事局缴纳罚款与赔偿被侵权人之间的矛盾。我国过去的解决方法一般是不问青红皂白，先向海事局缴纳罚款，至于剩余款项是否足以支付被侵权人的财产损失，不仅法律没有规定，也没有人去关心被侵权人的疾苦。如果按照《防止船舶污染海洋环境管理条例》的规定，当一艘2，000载重吨的船舶因触礁而发生燃油泄漏，进而污染了附近海域，甚至包括污染了附近渔民所有的海产养殖物。海事局可依据《防止船舶污染海洋环境管理条例》对船东进行处罚。其处罚主要包括两大类，第一是清除或减轻污染损害所产生的费用；第二是对船公司未能按照该条例的规定管理船舶而进行的罚款。该条例的第八章有十四条法律规范，如果累计所有的罚款大约在150万元左右。如果这艘肇事船舶是一艘老旧船，而且该船东又是一个单船公司，该船被打捞出水以后的废钢价值大约只够支付海事局的罚款了，至于因漏油而导致海产养殖户的海产损失就没有任何财产可以支付了。这样的结局会使海产养殖户处于非常尴尬的窘境。
但是依据《侵权责任法》，上述案例的赔偿顺序就发生了根本性的改变，即被侵权人可以依据《侵权责任法》第四条要求肇事船东将仅有的剩余财产首先支付海产养殖物的损失，如有剩余，再支付海事局的罚款。本节有一个值得讨论的问题，即清除油污的费用是否应当记为行政责任的范畴？笔者认为清除油污是海事局代表国家管理特定海域的一项责无旁贷的义务，该笔费用应当由海事局从行政经费中支付。因为清除油污有时要包括打捞沉船，这笔费用是巨大的。如果要在赔偿被侵权人的损失之前，首先支付清除油污的费用，其结局很可能是被侵权人得不到任何赔偿。
四、在有合同的前提下，海事司法应如何处理侵权法律关系。
其实这是一个在十几年前颁布《合同法》时就已经解决的问题，但是由于《物权法》和《侵权责任法》的颁布，扩张了《合同法》所指向的侵权责任主体，这就需要我们进一步充实《合同法》中违约与侵权并存法律关系的内涵。
1、违约与侵权的竞合法律规范在《海商法》中的应用。
《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”人们通常将这一条款称为违约与侵权的竞合条款，其特点在于双方当事人的主体是以签订合同预先确定的，其他任何人都无权援引这一条款；其另一个特点在于一方当事人欲援引这一条款向对方当事人主张侵权责任，必须有《合同法》以外的其他法律为侵权责任的基础。例如在海商法中经常发生的无单放货纠纷，提单持有人既可以《合同法》为依据，向承运人主张违约责任，也可以《侵权责任法》为依据，因其船载货物的所有权受到侵害，要求承运人承担侵权责任。同样在无单放货情况下，如果银行持有提单，银行既可依《合同法》向承运人主张违约责任，也可依《侵权责任法》，因承运人侵害了银行的提单质权，要求承运人承担侵权责任。
现在，由于《侵权责任法》的颁布，享有担保物权的主体亦可选择适用违约与侵权。但是，担保物权人只能向与自己签订抵押或质押合同的相对人（债务人）选择适用违约或侵权，绝不能向对担保财产实施加害的第三人选择适用违约或侵权，因为担保物权人与该第三人之间没有担保合同，所以他们之间只存在侵权法律关系，而不存在合同法律关系。
2、违约与侵权两种法律关系同时存在的解决方法。
《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
本条所针对的问题与前述违约与侵权的竞合法律规范的根本不同点在于同时存在三个主体，即有两个主体间签订有合同，属违约；而定有合同的一方当事人与实施加害行为的第三人之间可能没有合同，只存在侵权法律关系。在《侵权责任法》没有颁布以前，依据《合同法》，当违约与侵权两种法律关系同时存在时，违约的一方当事人应当依法首先赔偿对方当事人，而后再依据合同或者法律向该第三人主张违约或者侵权责任。而依据《侵权责任法》，守约方多了一个选择，即可以在侵权和违约两种法律关系中自由选择。
例如，一个无船承运人与托运人签订运输合同约定一个标箱从上海至洛杉矶CY-CY运费为2000美元，外加卸货港THC200美元。但是在卸货港，实际承运人向收货人却收取了THC300美元，以及其他莫须有的杂费1500美元。收货人将承运人超收的1600美元在付给托运人的货款中扣除。这个案例存在两个法律关系，第一是无船承运人对托运人的违约；第二是实际承运人对托运人的侵权。
根据《合同法》第一百二十一条的规定，当违约与侵权同时存在时，应当先由违约方承担违约责任。所以上述案件的无船承运人应当首先对托运人承担违约责任，而后，再依据其与实际承运人签订的运输合同向实际承运人主张违约责任。但依据《侵权责任法》第二条的规定，当托运人断定无船承运人是个皮包公司，根本就没有赔偿能力，托运人完全可以依据《侵权责任法》直接向实际承运人主张侵权责任，因为该实际承运人侵犯了托运人的财产权。
五、占有在海事司法中的应用。
依据《物权法》的规定，占有是物权法保护的一种财产权益，因此侵害占有人合法占有的财产，加害人理应承担侵权责任。但是由于《侵权责任法》第二条在其所列举的19项人身和财产权益中，没有列举占有是否属于侵权的一种客体。但是，笔者认为第二条最后使用的“等人身和财产权益”一语应当包括合法的占有。占有人作为一种新的享有索赔权的主体本应列于本文第一节，但由于运输合同与其他合同的最大不同点在于仓储人和承运人等必须对所承运的货物实施占有，才能切实履行运输合同。基于运输合同对占有的特殊性，笔者将占有单列一节，重点讨论。
1、 第三人加害船载货物的最新解决方法。
依据《海商法》的规定，承运人从装货港接收货物直至卸货港交付货物，均属承运人掌管货物期间。尽管货物在两港均有一段时间在陆地而不在船上，业界一般将此期间的货物统称为船载货物。从《物权法》的角度看，货物在承运人的掌管期间，就属于承运人基于运输合同对货物的占有期间。根据《物权法》第二百四十五条的规定，如果第三人侵占了承运人占有的货物，或者对承运人占有的货物造成了损害，承运人有权向侵害人请求返还原物或者请求损害赔偿。例如在卸货港，货物已经卸船并存储于港口经营人的仓库，但仍然属于承运人占有期间。如果此时由于第三人的过错造成火灾，导致货物的灭失或损坏，承运人依据《侵权责任法》，有权直接向该第三人主张侵权责任。但是，承运人应当将该第三人支付的全部赔偿金返还给提单持有人。如果该赔偿金不足以支付提单持有人的全部损失，承运人还应当赔偿不足的部分。由承运人启动侵权之诉解决损害赔偿问题在许多方面是有益且便利的，例如在卸货港无人提货时，而货物遭到第三人的侵害，如果承运人不去启动侵权之诉，而是一味的等待提单持有人的出现，一年后就会当然的产生诉讼时效已过，请求权消灭的恶果。
2、 船舶发生碰撞后，本船免责货损的索赔新途径。
当船舶发生碰撞以后，一般情况下，承运人对本船所发生的货物损坏不承担赔偿责任，因为《海商法》规定船长对驾驶船舶的过失免责。在《侵权责任法》颁布以前，人们通常的做法是由该损坏货物的提单持有人向发生碰撞的对方船提出侵权之诉。现在，因《侵权责任法》颁布了，人们又多了一个索赔的途径，即由本船的船东或承运人依自己对船载货物的占有所产生的财产权，在向碰撞的对方船提起船舶碰撞损害赔偿之诉的同时提起对货物的损害赔偿之诉。诚然，由于承运人并不知道被损坏船载货物的实际价值，提单持有人应当从证据方面给予承运人强有力的支持。采用这种索赔途径可以省略一个诉，即提单持有人向对方船提起的损害赔偿之诉。
由于我国的《海商法》主要从以英美法系为主导的国际公约移植而来，不仅有许多法律规范没有大陆法系的民法理论为指导，甚至其立法的价值取向也存在一定的问题。由于在制定《海商法》时，我国还没有颁布《物权法》和《侵权责任法》，所以《海商法》有很多法律条文缺乏民事基本法的支撑。在海事司法实践中，也存在许多案件经常会出现找不到大陆民法理论或者民事基本法支撑的的现象。针对这些问题，笔者多年来一直在寻找用大陆法系的民法理论指导并准确运用于海商法的途径，本文就是笔者借《侵权责任法》颁布之机进行的一种尝试，敬请读者批评指正。诚然，如果在修改《海商法》时，能够运用我国民事基本法律制度指导《海商法》的立法工作，我国水运市场的春天就会触手可及。
本文经中国政法大学民法学教授、博士生导师张俊浩老师审阅本并提出宝贵意见，在此特致谢忱。　　作者：王沐昕
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