律师您好！最近家里有这样一件棘手的事：王某欠我家一笔钱，资不抵债，我家于今年3月份向法院申请诉讼保全王某的一套房产，后来法院下达判决后我们申请强制执行，在执行过程中却发现该房产已经在法院调解下转让给了杨某，杨某持有一份调解书，调解书系今年一月份左右法院对王某与杨某之间以物抵债的确
律师您好！最近家里有这样一件棘手的事：王某欠我家一笔钱，资不抵债，我家于今年3月份向法院申请诉讼保全王某的一套房产，后来法院下达判决后我们申请强制执行，在执行过程中却发现该房产已经在法院调解下转让给了杨某，杨某持有一份调解书，调解书系今年一月份左右法院对王某与杨某之间以物抵债的确
律师您好！最近家里有这样一件棘手的事：王某欠我家一笔钱，资不抵债，我家于今年3月份向法院申请诉讼保全王某的一套房产，后来法院下达判决后我们申请强制执行，在执行过程中却发现该房产已经在法院调解下转让给了杨某，杨某持有一份调解书，调解书系今年一月份左右法院对王某与杨某之间以物抵债的确认，请问律师在这种情况下，我们还能继续往下进行法律程序吗，还可以拍卖吗？
按照有关法律规定，房屋转让须经登记后方发生所有权转移的效力。如果你申请强制执行时，王某与杨某尚未办理过户登记的情况下，该房屋所有权仍属于王某，法院应当对该房屋依法采取执行措施（3月份保全该房屋的时候一定是未办理过户手续，所以可以保全，那么现在采取执行措施也同样是可以的）。建议要求执行法院对该房屋依法采取执行措施，而且是越快越好。
& 经过研究，提出以下解决方案：正常走执行程序，要求法院对该房屋采取执行措施。如果：1、杨某以调解书为由提出异议的，法院会依法裁定。（1）如果裁定异议成立，则你不能继续执行该房屋。这时，你可以根据民诉法第56条第三款，以第三人身份向法院提起诉讼，要求撤销调解书，理由是该调解书损害了你的债权，当然，需要在证据上下功夫。如果法院能撤销调解书，那么你可以继续执行该房屋。（2）如果裁定异议不成立的，可以继续执行该房屋。2、杨某未以调解书提出异议的，法院应当正常执行该房屋，如依法予以拍卖等。
& 提出以上方案的理论依据为：民事调解书的本质在于对调解协议的确认，而以物抵债调解协议作为协议的一种，其本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即要将动产的抵债物进行交付，将不动产办理过户登记。这时创设物权仍要按照依法律行为导致物权变动的规则进行。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付和过户登记，抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。在本案中，王某与杨某并未办理相应的登记过户手续时，该房屋的所有权并未发生转移。同时，最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见也认为：物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。
感谢您的精心回复。那您是指调解书不能够直接引起物权变动，要想变更房产权，要拿着这份调解书去申请过户，并不能只凭一张调解书就能直接使得这个房屋的房产权是杨某的。所以我们依然有债权是吗？
其他回答 (3)
你的问题是很棘手；但既然法院在你申请保全的过程中能够成立，说明房屋并没有过户到其他人明下，虽然他们达成偿还协议是用房屋来给付，但作为债权都平等享有追偿权，建议委托律师介入更好维权，我是律师，如果需要可以联系我。
谢谢您的解答，您分析得很对，房产确实没有过户给杨某至今还在王某之下否则我们保全不了。那这样的话，是不是我们和杨某都有权利追偿？谁的把握更大呢？
请问您是那里的律师呢？
并非法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决。而且不知我们可不可以从王某故意躲避债务将房产转移为突破口向法院提出撤回调解书呢？
该房产抵押在先并且得到了确认是有效的法律行为.您只能中止申请该房子的拍卖
确实是的，可是现在房子还在王某名下，没有过户 调解书能够引起物权转移吗？是不是只有法院的判决才最有效力
虽说该房权未过户但是双方当事人在法院调解下已明确该房子用于抵债并且法院还签发了调解书.再说房权转户虽是要式法律行为但是抵押在先
调解书与判决书具有同等法律效力.除非法院撤销该调解书,但是以什么理由撤销呢!值得讨论
就是王某故意转移财产躲避债务您看怎么样
双方都有债券，我是深圳的律师，需要法律服务的话可以联系我
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法律领域专家研精覃思东方之花更加绚丽 - 司法行政 - 四川法制报
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怡湖西苑的调解文化墙
人民调解员调解纠纷
　　&&成都市青白江区人民调解工作速记
　　本报记者 鞠天敬 文/图
　　被誉为&东方之花&的人民调解，是化解矛盾纠纷、维护社会和谐稳定的&第一道防线&。近年来，成都市青白江区加大司法行政对人民调解工作指导和法院对人民调解委员会业务指导的力度，加强调解文化建设
　　以构建诉调对接机制为抓手，推动人民调解与司法裁判的良性互动，既方便了群众，又节约了司法资源，还提升了人民调解的公信力；
　　以推进调解文化建设为抓手，使人民调解工作与普法教育相得益彰，既弘扬了法治精神，又化解了矛盾纠纷，还凸显了人民调解的生命力；
　　8月底，记者在青白江区采访时获悉，就新形势下如何创新和发展人民调解工作，该区司法行政干警们进行了研精覃思的积极探索。
　　人民调解驻法院 物业纠纷速化解
　　8月28日，在青白江区法院诉讼服务中心大厅的诉调对接窗口，记者见到张玮之时，他正在整理卷宗。今年65岁的张玮之是一名退休老法官，他现在是该区人民调解指导中心的专家库成员，同时也是大弯街道调委会驻区法院人民调解室的特邀人民调解员。&这就是今天新接到的案子，我都一一打了电话了，当事人都愿意调解。接下来就是调解。&张玮之告诉记者，他手中的这些案卷都是物业管理纠纷，&其实就是物管公司向业主索要物业服务费和垃圾处理费。&说到这里，张玮之乐呵呵地告诉记者：&就是由于原来的案子处理得很好，所以现在这家物管公司一遇到这类纠纷就直接先到我这儿来。&
　　原来，今年3月，因小区内的部分业主不支付物业服务费和垃圾处理费，该小区的物管公司就在区法院起诉了40多名业主。&在接到起诉后，区法院立即按照规定，进行了诉前分流，引导当事人到诉调对接窗口进行诉前调解。&青白江区法院立案庭副庭长、诉讼服务中心副主任刘美华告诉记者，&结果让物管公司没有想到的是，经过张玮之的调解，其中20多名业主直接与物管公司达成了调解协议，并当场支付了拖欠的相关费用。&&人民调解员常驻法院，不仅方便了群众，同时也通过卓有成效的工作业绩，显著地提升了人民调解的公信力。像上述案件的成功调解及后续影响就证明了这一点。&青白江区司法局局长陈川表示，&诉调对接是区司法局和区法院的一个抓手，最终我们是想达到人民调解与司法裁判的良性互动。&
　　据介绍，自去年6月，青白江区司法局和区法院根据人民调解与司法调解的衔接机制，在成都市率先建立诉调对接平台后，该诉调对接工作室已接受区法院委托调解纠纷24件，调解成功率达100%。
　　诉前调解走在前 疑难案件顺利结
　　&就算诉前的人民调解没有成功，但诉调对接工作也让我们法官办案减少了不少压力。&在接受记者采访时，青白江区法院民三庭法官王慕蓉谈起了她办理的一起离婚纠纷案。
　　2012年10月，青白江区某镇的村民杨某到区法院诉讼服务中心要求立案，她要与丈夫梁某离婚。按照诉调对接的机制，在征得当事人的同意后，张玮之对该案进行诉前调解。&接下案件后，我才发现该案相当棘手。梁某于2010年8月因工受伤，现瘫痪在床，且神志不清。杨某要离婚面临两大问题，一是梁某的父母必须要充当其法定代理人，并愿意在双方离婚后担当梁某的监护人；二是杨某所保管的梁某各项赔偿款余额35万元怎样分配。&张玮之说，为此他多次到杨某和梁某的家里、村委会了解情况，摆事实、讲法律、讲道理。&最终，梁某的父母答应充当其法定代理人和监护人，并同时基于实现&案结事了&的考虑，该案由法院审结。&&由于前期工作做得十分充足，再加之与张玮之、立案庭的充分沟通，在开庭时双方的情绪都很稳定，并且一谈起法律的规定，双方都能理解。&回忆起当时的庭审现场，王慕蓉说，&整个庭审完全是顺水推舟，我们边开庭边调解，最后结果自然水到渠成，双方也很满意。为此，梁某的父母还专门为我们送了一面锦旗。&&通过诉调对接工作机制，人民调解为法官&减了压&，节约了司法资源，让我们法官也更有精力投入对人民调解委员会调解民间纠纷的业务指导。&刘美华说，&近年来，区法院通过以案代训、庭审观摩等多种形式配合区司法局加强了对人民调解员的培训，并选派审判经验丰富的法官参与人民调解员的培训工作，有效地提高了人民调解员的业务水平和化解纠纷能力。&&实践证明，我们通过诉调对接这一抓手，实现了法院、司法局和人民调解组织的一个良性互动，群众解决纠纷方便了，法院也更有精力对人民调解组织实施业务指导，司法局对人民调解的工作指导更加有力了，同时人民调解员的调解能力和水平也提高了。&陈川表示，今后青白江区司法局还将进一步加强这方面的工作，做好人民调解组织的规范化建设。
　　调解文化进小区 遇事首找调委会
　　&温大爷，我们修建停车棚的事，你们考虑得怎么样了？&问话的是怡湖西苑182号楼栋长唐大爷。&恐怕不行哦，大家都在反对。毕竟你们的方案要向我们的公共空地延伸7米。&答话的是该小区180号业主代表温大爷。&修好了车棚，大家都可以停车。既方便了我们，也方便了你们，为啥不行喃？&&你们倒是方便了，我们的空地却少了很多，过路都不方便。&&又占不了多少地，有啥子不方便嘛。&
　　日，多院落合一的新小区&&怡湖西苑的182号和180号的业主为新建停车棚的事再一次进行协商。结果，两方代表还没有说上两句，两方的业主就为选址和规划面积吵了起来，现场秩序一度混乱。&法为上、和为贵、调为先、让为贤&，无意之间，唐大爷看到了身边墙体上的人民调解文化宣传壁画，&嗨，身处调解文化大院，我咋没有想到调解喃？&于是，唐大爷立即提议：&不如我们去找社区调委会评评理，调解调解？&&要得！&唐大爷的提议迅速得到大家的响应。
　　在听取了双方陈述后，社区调委会的人民调解员带着双方，对照修建方案进行了实地查看，提出了拟建车棚向空地延伸的距离由7米改为3.6米的折中方案。最终，双方当事人同意该方案，并签订了人民调解协议。&怡湖西苑是由原来8个单位所属的小院落合并而成，遗留问题多。因此，我们以推进调解文化大院建设为切入点，在小区里广泛打造与环境风格相吻合、以&和融&为主题的调解文化基础设施，营造遇事找法，解决问题靠法的良好社会氛围，使人民调解成为化解民间纠纷的群众首选。结果正如我们的初衷一样，现在小区居民有啥子矛盾纠纷都会首先想到找调委会，通过调解来解决问题。&青白江区司法局副局长黄进说。
　　文化&润物细无声& 调解促进大和谐
　　在怡湖西苑这个调解文化大院里，记者注意到，诸如&调解纠纷面对面、你让我谅化积怨&，&民调员、亦群众、没架子、有真诚、知纠纷、即行动、不收费、无私情&之类调解文化宣传挂图和标语散布在该院落的各个角落，营造出温馨和谐的一个小区氛围。
　　今年5月，在该区法治主题公园内建成了成都市首个&调解文化茶园&。&调解文化报架&、&调解文化茶杯&、&调解文化宣传角&的设置，&调解文化讲座&、&调解文化风俗表演&、&调解现场会&的举办，让这个&调解文化茶园&充满了浓浓的调解文化气氛，&人人知道调解、人人参与调解、人人愿意调解&的观念在不知不觉中进入人们的心中。
　　调解文化进小区院落、进学校、进车站、进景区、进市场、进企业，截至目前，青白江区已经建成了调解文化大院、调解文化学校、调解文化长廊、调解文化广场、调解文化茶园等调解文化阵地。据悉，青白江区矛盾纠纷大调解工作领导小组办公室出台《关于进一步加强全区&和谐家园&平安梦&大调解文化建设的实施意见》明确地提出到2015年实现大调解文化全覆盖的目标。&所谓调解文化，就是要让&有纠纷找调解&成为群众共识，让&调解优先&原则和&首选调解&的观念深入人心，使社会管理中的人民调解模式得到传承和光大。&黄进告诉记者，青白江区司法局始终将法制宣传与调解文化阵地建设结合在一起，并充分发挥了文化&润物细无声&的浸润作用，在提高群众的法律意识的同时，引导群众选择解决矛盾纠纷的合法路径。
　　通俗的人民调解文化贴近群众，乐见的人民调解文化影响群众，传统的人民调解文化教育群众。7月9日，成都市大调解办主任张建平一行人在实地调研了怡湖西苑后，对青白江区调解文化阵地建设给予了充分肯定。张建平说，青白江区的调解文化阵地采取联建推动模式，按照&一牌（调解文化铭 牌）、一墙（调解文化墙）、一室（调解工作室）、一窗（调解文化橱窗）、一联调解文化楹联）、一品（调解文化作品）、两员
　　（综治管理员和调解员）&进行规范建设，充分发挥人民调解特色文化的影响力、感染力、教育力，起到了化干戈、止纷争、促和谐的作用。
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热点新闻相关新闻法律前沿08｜上海市高级人民法院参考性案例（第一批）
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参考性案例2号：殷某诉北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案 关键词：网络用户网络服务提供者网络侵权注意义务裁判要点：在网络侵权案件中，即使被侵权人未能作出有效通知，但根据已知信息或广为社会知晓的事实，网络服务提供者应当知道侵权行为客观存在的，亦负有及时采取必要措施以阻断侵权行为继续发生的义务。基本案情：北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）系国家许可经营因特网信息服务的机构，网站为百度公司所开设，并向不特定的公众提供信息搜索、新闻、BBS（电子公告板）及其它服务。2009年5月13日，殷某向公安机关报案称，有大量涉及其身体隐私部位的裸体照片被他人上传至网站www.kdspchome.net中。该事件被冠以“‘海运女’艳照门事件”等以“海运女”为核心词汇的多种名称，为多家媒体所报道。同年5月18日，殷某委托律师在《时代报》上发表公开声明称，受害人“YH小姐”就此事件要求各网站尽快采取措施，删除任何侵犯其合法权利的文字内容、照片、链接以及不实报道，落款日期为2009年5月13日。2009年5月15日，一位匿名案外人在“百度知道投诉吧”中发贴，声称在“百度知道”中以“殷某”为关键词进行搜索的“最佳答案”助长了散布不良信息和图片等行为，要求删除。百度公司于当日答复该案外人，告知其已对相关内容进行了处理。2009年5月25日，殷某在百度公司运营的百度搜索引擎中输入“海运女殷某艳照”进行搜索，在搜索结果中发现大量有关殷某的裸体照片、生活照和单独反映人体隐私部位的照片。同日，在网站的另一栏目“百度百科”内，存在以“海运女”命名的词条。打开该词条，在“海运女?个人资料”项下，可见“姓名：殷某；性别：女”等资料，在其他部分还有对此事件内容的详细描述，其中使用了“赤裸”、“不堪入目”等词汇形容相关照片内容，并附一网络链接，相关文字说明为“上海海运学院海运女艳照门最全照片合集”。殷某遂诉至法院，要求百度公司立即停止侵害自己名誉权、人格权的行为，删除所有侵权信息，在百度网站上进行书面赔礼道歉，并赔偿各类损失人民币47,000元。经百度公司确认，至一审开庭之日，百度百科“海运女”词条中涉及本案的相关内容并无变化；另根据殷某提交的“百度知道”打印件表明，“海运女”词条共被编辑过16次，一审起诉前最后一次更新为2009年5月31日。裁判结果：上海市静安区人民法院于2010年6月30日以（2009）静民一（民）初字第1780号民事判决，判令百度公司立即停止对殷某名誉权的侵害，删除其网站上保存的殷某个人信息，断开其搜索服务中所有可辨认殷某相貌的涉案侵权图片的链接，刊登赔礼道歉的声明并赔偿各类经济损失人民币22,000元。判决后，百度公司提起上诉。上海市第二中级人民法院于2011年5月5日以（2010）沪二中民一（民）终字第1593号民事判决，驳回上诉，维持原判。裁判理由：法院生效裁判认为，殷某所诉侵权内容可分为三个部分加以处理，即搜索结果中的所谓“不雅照”、“百度百科”中的原告个人信息和照片下载链接、原告生活照。对于“不雅照”，绝大多数照片可直接辨认出殷某的容貌，使一般阅读者将照片内容与殷某相联系，从而降低对殷某的社会评价度，造成殷某的名誉受损。虽然殷某在《时代报》上刊登的声明，因未明确披露权利主体，不构成一项有效通知，但自2009年5月案外人上传涉案照片后，该事件在较短时间内已成为新闻媒体报道的社会热点，而百度公司的经营范围又包含新闻；同时2009年5月15日匿名案外人的投诉，再次提醒了百度公司相关情况，综合以上因素，法院有理由相信百度公司最晚于2009年5月15日就应当知道，其提供的搜索服务被网络用户用于搜索涉案不雅照片。对于明显侵权的内容，即使权利人未能作出有效通知，如果网络服务提供者根据其已掌握的信息或已为社会广泛知晓的事实，即可判断其服务被用于侵害他人合法民事权益的，亦负有采取必要措施的义务。对于“百度百科”栏目中的原告个人信息及照片下载链接，其实质已经构成了对侵权照片的传播。殷某所提交的材料表明，有关“海运女”词条最后一次更新为2009年5月31日，根据百度公司网站上公布的词条编辑规则，词条的创建和更新都由百度公司授权的编辑进行审核，因此，百度公司对“海运女”词条的内容是知道或应当知道的，也负有采取合理必要措施的义务。至于殷某的生活照，因殷某并无证据证明其曾向百度公司进行有效投诉，百度公司亦无从判断该生活照是否为侵权照片。对于并非明显侵权的内容，网络服务提供者只有在收到被侵权人的有效通知后，才负有按照通知要求采取必要措施的义务，因此法院不能认定在此情况下，百度公司搜索结果中存在殷某的生活照就构成对殷某名誉权的侵犯。至于采取必要措施的范围，包括删除、断开链接、关键字过滤等措施。对搜索引擎中的侵权照片链接，从双方当事人的陈述及相关证据来看，双方当事人均不反对将关键词过滤作为合理且必要的措施。“海运女”、“海运门”皆为双方认可的重要关键词，故将上述关键词纳入过滤范围是合理的，但百度公司并未采取此项措施。对“百度百科”栏目中的殷某个人信息及照片下载链接，法院认为采取删除或断开链接等措施也是合理且必要的。综上所述，百度公司在提供网络服务过程中存在过错，损害了殷某的合法权益，应当承担相应的民事责任。 参考性案例3号：中国银行股份有限公司上海市分行诉福建省安溪县宝龙金行财产损害赔偿纠纷案 关键词：财产损害赔偿信用卡交易真实性证明责任裁判要点：特约商户参与信用卡结算，须与客户之间存在真实的商品或服务交易关系；若特约商户无法按照信用卡结算及商业惯例提供商品或服务的消费凭证或清单，以证明商品或服务交易的真实性时，应就信用卡非授权交易承担民事责任。基本案情：案外人高某为中国银行股份有限公司上海市分行（以下简称“中行上海分行”）的信用卡客户，持有中国银行股份有限公司发行的卡号为5184***8244的信用卡（以下简称“8244信用卡”)，授信额度为人民币3万元（以下币种均为人民币）。2007年7月25日晚19时至20时，案外人“王某”用与8244号信用卡卡号相同的卡在福建省安溪县宝龙金行（以下简称“宝龙金行”）处成功刷卡交易7次，交易金额按交易时间顺序依次为5000元两次、10000元两次、20000元两次以及50000元一次，共计12万元。当晚20时02分41秒至20时05分00秒，“王某”试图再刷卡交易5次，金额依次为50000元、30000元、20000元、10000元和5000元，但均因卡内无足够存款致使交易失败。在上述交易签购单上都留有“王某”签名字样及其身份证号码。当晚，高某连续收到中行上海分行发出的手机短信，内容是8244信用卡分别消费7次，共计12万元。当晚22时28分高某向中行上海分行挂失。宝龙金行为中国建设银行福建分行（以下简称“建行福建分行”）的特约商户。中行上海分行于2007年7月31日及8月3日申请退单，收单行建行福建分行于同年9月27日向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁。同年12月11日，该会作出仲裁结果：建行福建分行拒绝接受7笔不正确的退单交易的请求应予支持。2008年4月，高某以中行上海分行为被告、宝龙金行为第三人，向上海市黄浦区人民法院起诉要求二者承担责任。该院以（2008）黄民二（商）初字第1569号民事判决，判令中行上海分行给付高某120,000元，并承担案件受理费2700元。该案生效裁判同时查明，中国银联银行卡争议处理委员会的仲裁着重审查发卡行与收单行之间的结算是否符合结算规则，并不对交易的真实性进行判断。中行上海分行诉称：“王某”与宝龙金行的交易发生在短时间内，金额先由低到高，后由高到低，具有明显的试探性消费和非正常交易特征，宝龙金行作为特约商户未尽审核义务且无法提供有关交易的发票、销售单证等凭据，对不合理交易的发生存在明显过错，应当承担民事责任，赔偿中行上海分行因向高某给付122,700元而遭受的经济损失。被告宝龙金行辩称：系争损失是被“王某”使用伪卡交易造成的，损失的发生完全是发卡行及联网银行未加强信用卡安全管理措施所导致，且宝龙金行已尽到审核义务，故不应承担民事责任。诉讼中，宝龙金行未能提供其与“王某”交易有关的销售单证、发票、收据等原始凭证。裁判结果：上海市黄浦区人民法院于2010年9月28日以（2010）黄民五（商）初字第739号民事判决，判令宝龙金行赔偿中行上海分行损失122,700元。判决后，宝龙金行提起上诉。上海市第二中级人民法院于2011年5月18日以（2010）沪二中民六（商）终字第293号民事判决，驳回上诉，维持原判。裁判理由：法院生效裁判认为，首先，从信用卡结算的流程及相关行业规则来看，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户之间存在真实的交易关系。尽管宝龙金行与“王某”的金饰品交易关系与系争信用卡结算法律关系具有相对的独立性，但仍存在一个前提即该金饰品交易关系是真实发生的。本案中系争信用卡在宝龙金行处短时间内先后进行12次交易，交易金额均为整数，共计12万元。宝龙金行作为特约商户必须提供交易单据或凭证以证明“王某”购买商品行为的真实发生。其次，在商品或服务交易的过程中，出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单，是商业交易领域尤其是价格较为昂贵的金饰品销售过程中普遍采用的商业惯例。宝龙金行作为一家专门出售金饰品的特约商户，主张“王某”持系争信用卡在该店购买金饰品，但无法说明购买的商品名称、件数和金额组成，也无法提供相关交易的发票、凭证、销售记录或清单，因此难以证明“王某”消费行为的真实性。第三，从当事人的证据能力和举证责任分配的一般规则来看，当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户作为商品或服务的提供方，按照信用卡结算以及商业惯例持有商品或服务的消费凭证或清单，应当由其承担证明消费行为真实发生的举证责任。同时，根据（2008）黄民二（商）初字第1569号生效判决所查明的事实，中国银联银行卡争议处理委员会的仲裁着重审查发卡行与收单行之间的结算是否符合结算规则，并不对交易的真实性进行判断，因此宝龙金行也不能据此主张存在真实交易。综上，特约商户宝龙金行无法证明“王某”消费行为的真实性，应承担就消费行为的真实性举证不能带来的不利后果，赔偿中行上海分行的损失。 参考性案例4号：胡某、吴某诉上海美术电影制片厂著作权权属纠纷案 关键词：著作权权属纠纷署名权著作财产权裁判要点：著作权法尚未出台之前，职工为单位所创作的美术作品，应根据创作的时代背景、历史条件以及双方当事人的行为等因素综合考量，由作者享有署名权，单位则享有著作权的其它权利。基本案情：胡某又名XX。1953年、1964年胡某、吴某分别进入上海美术电影制片厂（以下简称“美影厂”）工作。1984年，美影厂的编剧杨某根据民间故事创作了《七兄弟》文学剧本大纲。1985年11月，美影厂向文化部电影局上报1986年题材计划中包含剪纸片《七兄弟》（民间故事）八本。1985年底，美影厂又成立了《七兄弟》影片摄制组，指派胡某、吴某担任造型设计。两人绘制了“葫芦娃”角色造型稿，葫芦七兄弟的造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。同时，胡某先后绘制了《葫芦兄弟》十三集分镜头台本。经比对，分镜头台本中的“葫芦娃”角色造型与影片中的“葫芦娃”外形基本一致。1988年，胡某又绘制《葫芦小金刚》六集分镜头台本，“金刚葫芦娃”的造型与“葫芦娃”基本一致，仅改为身穿白衣、颈戴金光闪闪的葫芦挂件。1986年3月，上海电影总公司向下属各单位发文《一九八六年各项任务指标安排》，下达制片生产、拷贝洗印、发行放映、利润计划、劳动人事等各项指标任务，并明确改进奖金发放办法，对创作人员实行酬金制。1986年8月，中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局（以下简称“广电部电影局”）向下属各厂发函《关于颁发一九八五年优秀影片奖金事》时表示，奖金的分发按该局的有关规定办理，即奖金全额发给获奖影片的摄制组，其中60％发给主要创作人员；为鼓励导演努力拍摄出更多的优秀影片，从1986年开始分给导演的奖金应适当提高数额。1987年1月，上海电影总公司向上海市人民政府报告《上海电影总公司一九八六年工作概况》时称，1986年各项指标均超额完成年度计划，新尝试的《葫芦兄弟》等五个系列影片试映后获得好评。1988年8月，美影厂向《葫芦兄弟》影片的创作人员发放1986年优秀影片奖的奖金7000元。此外，该片还荣获1987年儿童电影“童牛奖”。根据证人沈某、龚某、沈某(均为涉案影片的工作人员)证实：1986年左右，创作人员均需完成美影厂每年下达的任务指标，导演每年需完成一部长片或两部短片，其他创作人员跟随导演完成相应工作量，主要由美影厂指派任务，创作成果归属于单位；就涉案影片除工资、福利外，均取得了相应的酬金和获奖奖励分配。证人严某（时任美影厂厂长）、蒋某（时任美影厂创作办公室主任）也证实：系争作品创作时，美影厂并无关于作品权利归属的规定，双方均缺乏著作权的概念。《葫芦兄弟》拍摄时，蒋友毅曾明确要求创作人员不得在影片拍摄期间将连环画对外投稿，但制片完成之后是否投稿，则厂方不干涉。根据广电部电影局编印的影片目录显示，《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集的美术设计均署名吴某、进庆等。《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集完成台本和葫芦兄弟系列VCD光盘的每集片尾均显示造型设计：吴某、进庆。影片目录同时显示，自1986年至1991年先后完成《葫芦兄弟》十三集和《葫芦小金刚》六集。涉案影片先在电视台播出，后在电影院公映。1996年，美影厂将涉案影片制作成六盒VCD交由上海电影音像出版社出版发行。2008年，美影厂又将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影公开放映。涉案影片的投资拍摄、拷贝洗印、出版发行、播映等费用则均由美影厂出资。现胡某、吴某起诉至法院，要求确认《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”角色形象造型原创美术作品的著作权归胡某、吴某所有。裁判结果：上海市黄浦区人民法院于2011年8月3日以（2010）黄民三（知）初字第28号民事判决，对胡某、吴某要求确认“葫芦娃”角色形象造型原创美术作品著作权归其所有的诉讼请求不予支持。判决后，胡某、吴某提起上诉。上海市第二中级人民法于2012年3月30日以（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决，驳回上诉，维持原判。裁判理由：法院生效裁判认为，“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，其通过手工绘制形成的视觉图像，并结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的美术作品的构成要件，应受法律保护。因“金刚葫芦娃”与“葫芦娃”的基本造型并无二致，故可归结为一个“葫芦娃”角色造型。根据著作权法有关署名原则的规定并结合证人证言，法院认定胡某、吴某共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。但系争作品的著作权归属则需要综合多种因素全面考虑。首先，涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，胡某、吴某作为美影厂的造型设计人员完成美影厂所交付的工作任务正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是行业惯例。其次，当时我国著作权法尚未出台，相关法律对于电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未做出规定,认定胡某、吴某对其作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。第三，单位的规章制度亦规定导演及其他创作人员需完成任务指标，创作人员完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果归属于法人，这都符合当时社会人们的普遍认知。第四，胡某、吴某就系争作品的创作已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，且二十四年来从未就酬金及著作权提出过异议，综上法院认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由美影厂享有，胡某、吴某仅享有署名权。同时，当系争作品进入影片以后，之所以形成了“葫芦娃”这一具有个性特征的完整形象，在社会公众中享有较高的知名度，也凝聚了美影厂其他创作人员的创造性劳动，以及美影厂为公开、广泛、持续、全面地传播涉案影片所作出的努力，因此，美影厂对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度作出了一定的贡献，从民法的公平原则出发，胡某、吴某关于“葫芦娃”形象的著作权归其所有的主张，亦难获法院支持。综上，“葫芦娃”角色造型美术作品应由美影厂享有除署名权以外的其他著作权。 参考性案例5号：上海迪比特实业有限公司不服上海市闵行区规划和土地管理局土地行政决定案 关键词：闲置土地程序性行政措施审查范围裁判要点：对涉嫌闲置土地的使用者停止办理有关土地登记、审批手续系对行政相对人采取的程序性行政措施，司法审查的范围仅限于审查土地管理部门认定行政相对人涉嫌土地违法是否具有初步的合理根据；至于是否实质构成闲置土地，则不在司法审查范围之内。基本案情：2002年12月3日，上海迪比特实业有限公司（以下简称“迪比特公司”）与原上海市房屋土地资源管理局签订《上海市国有土地使用权出让合同》，受让上海市闵行区莘庄镇123街坊9丘地块50年的土地使用权，并约定当迪比特公司与原上海市闵行区房屋土地管理局（上海市闵行区规划和土地管理局前身）签订争议地块《征地动迁承包合同》并履行交地手续后应尽快对该地块进行动工开发，同时迪比特公司必须在取得正式的《上海市房地产权证》之日起8年内完成竣工。2004年4月9日，双方又签订《补充合同》，对争议地块的总面积、建筑容积率作了调整。2003年4月8日，迪比特公司取得争议地块《建设用地规划许可证》，其中用地项目名称为迪比特大厦（暂定名）。2003年，迪比特公司与上海申立建筑装璜工程部、上海中亚建设工程有限公司、中国地质工程公司上海公司分别签订协议，约定由上述公司为迪比特公司实施拆除原有建筑物和迪比特大厦的地下电缆管线迁移放样定位和试装工程。2004年6月2日，迪比特公司与上海地矿工程勘察有限公司签订《上海市建设工程勘察合同》。2004年7月30日，迪比特公司与原上海市闵行区房屋土地管理局、上海莘闵轻轨实业有限公司（以下简称“莘闵公司”）签订争议地块《征地动迁承包合同》，约定该地块由迪比特公司委托原上海市闵行区房屋土地管理局动迁，由莘闵公司向迪比特公司移交土地。2004年9月29日，迪比特公司取得争议地块的《上海市房地产权证》。2010年2月21日，迪比特公司向上海市闵行区规划和土地管理局（以下简称“闵行区规土局”）递交争议地块的《闲置土地登记表》及情况说明。2010年12月31日，闵行区规土局认为迪比特公司在出让合同生效后至今未开工，涉嫌闲置土地，故予以立案调查。2011年1月10日，闵行区规土局向迪比特公司发出闵规土调查[2011]第1号《闲置土地登记地块调查通知书》和闵规土决定[2011]第1号《暂停办理土地登记、审批手续决定书》，认定涉案地块满两年未动工开发，并鉴于迪比特公司已于2010年2月申请了闲置土地登记，闵行区规土局也已就上述地块立案调查，故根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条第四项规定，决定暂停办理上述地块过户、抵押等有关土地登记、审批手续。同时，闵行区规土局向迪比特公司邮寄了相关文书。迪比特公司诉称：该公司依法取得涉案地块的土地使用权，获得了《建设用地规划许可证》、《上海市房地产权证》，但闵行区规土局及其代理人莘闵公司未按《征地动迁承包合同》的约定日期将争议地块移交给迪比特公司，且闵行区规土局在迪比特公司事先不知情的情况下片面调整该地块的城市规划，故该地块未能开发建设系由闵行区规土局原因造成，迪比特公司不存在任何违约或土地违法行为。鉴于闵行区规土局作出的讼争具体行政行为，无事实依据，程序违法，故要求撤销闵行区规土局于2011年1月10日作出闵规土决定[2011]第1号《暂停办理土地登记、审批手续决定书》的具体行政行为。闵行区规土局辩称：争议地块原系划拨给莘闵公司的国有土地，在出让给迪比特公司前，莘闵公司已完成该地块的征地动迁及劳动力安置工作。2002年12月3日，迪比特公司与原上海市房屋土地资源管理局签署《上海市国有土地使用权出让合同》，并于2003年进场且占有争议地块。2003年4月8日迪比特公司也申请办理了《建设用地规划许可证》。在实际占有争议地块后，迪比特公司因自身原因一直未动工开发建设并办全相应建设手续。迪比特公司的行为涉嫌违反土地管理的相关规定，而闵行区规土局所作的具体行政行为，系履行监督检查职责过程中采取的程序性行政措施，并不涉及案件的最终实体认定，故迪比特公司以其未构成闲置土地违法行为而要求撤销讼争具体行政行为的理由不能成立。裁判结果：上海市闵行区人民法院于2011年8月25日以（2011）闵行初字第41<span 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