徐州市中级人民法院
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徐州审判2007年第3期-徐州中院民事二审案件全面公开开庭的调查报告作者：徐州市中级人民法院民二庭&&发布时间： 16:12:43&nbsp&nbsp【内容提要】本文以徐州市中级法院民一庭、民二庭为调查对象，对民事二审案件的公开开庭情况进行了调查，就相关问题进行探讨。&nbsp&nbsp【关&nbsp键&nbsp词】二审&nbsp审判公开&nbsp调解&nbsp&nbsp推行民事二审案件公开开庭制度四年来，徐州中院52位从事民商事审判工作的法官共审理二审民事案件12338件。受理一审民事案件2944件，每位法官每年平均承办案件237件、参加庭审200次以上。实行二审民事案件公开开庭审理制度以来，徐州中院民事案件的调解率从全省排名最后跃居第一，申诉率从2003年的22%下降至2006年的13.91%。2006年，在江苏省高院的审判质量效率评估体系中，有8项指标居全省第一，9项居全省前列。徐州中院审判工作在法律效果和社会效果方面取得的明显成效，为民事二审案件公开开庭提供了成功例证。&nbsp&nbsp一、充分认识二审公开开庭的重要意义，科学厘定并严格限制二审书面审理的范围&nbsp&nbsp徐州中院认为，做好二审公开开庭工作，首先要解决的问题就是认识要统一，即现行法律对民事二审审理的规定是公开开庭为主、书面审理为辅，对书面审理要作严格限定而不应作扩大解释。我国民事诉讼法第一百五十二条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。对属于不需要开庭、合议庭可以迳行判决或裁定的案件范围，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》以及《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，列举了可以采取书面审理的案件类型,但是存在许多易引起歧义理解的内容，这些条款提供的据以判断可以迳行裁判的案件类型标准，存在较多的主观标准，在实践中难以掌握，很容易被扩大解释，同时仔细分析，即使对上述规定范围的案件采用书面审理，对当事人而言也是有失慎重的，如，例一，对于当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件。当事人上诉请求是否成立，是法官进行评价后作出的主观认识，相对于来自公众阶层的当事人而言，法官是从事法律专业审判、具有专门知识的人群，以法律的眼光评价一项诉求是否具有正当性、合法性较容易，但是对于提出该项诉求的当事人的判断能力受其人生经验、价值观和对法律理解程度的影响，也许基于当事人诉讼能力的限制，其没有完全清楚地表达出上诉的理由，而需要向法官当面陈述其对一审裁判的不服。例二，对于“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件”的理解。按照这一规定，违反法定程序并不是发回重审的理由，只有当违反法定程序足以影响案件正确判决的情况下，才决定发回重审。那么，一审判决的正确与否才是出现违反法定程序情形下导致案件发回重审的条件，就需要重点审查一审裁判是否正确，并且，发回重审是对一审裁判的效力作出最严重的否定，应当经过严格审查才可以作出结论。如果不开庭而迳行发回重审，不仅不能令当事人信服，恐怕一审法院对上级法院的结论也不能接受。所以，既然民事诉讼法将迳行裁判作为开庭审理的例外情形加以规定，就应当对迳行裁判的案件范围严格控制，不得作扩大理解，认为二审案件既可以书面审理也可以开庭审理，如果将二审审理的方式理解成迳行裁判为主要方式、开庭审理为例外更与诉讼法的本旨相背离。基于上述认识，徐州中院对不需开庭审理的二审案件作了十分严格的限制，只有开庭前撤诉、调解或不需对证据进行审查的驳回起诉、管辖权异议上诉案件，才可以迳行裁判。&nbsp&nbsp二、制定切实可行的制度，为二审民事案件全面公开开庭提供制度保障&nbsp&nbsp任何举措推行的初期，提高认识加强自觉性的同时，还必须依赖强有力的制度作为保障。二审公开开庭审理作为贯彻审判公开原则的重要环节，不可避免地要面临审判员额缺乏、办公条件不足的困难，在审判人员对二审开庭的必要性和重要性有了充分认识之后，就需要相应的制度作保障，没有制度作保障，纯粹依赖主体的自觉性很难在较短时期内取得很好效果。徐州中院党组认为，审判的公信力取决于审理程序的公正和实体裁决的公正，二审案件的审理质量直接关系到人民群众对人民法院的信赖、人民法院在公众中的公正形象。因此，即使有困难也要想办法克服，二审案件一定要公开开庭。2003年，徐州中院制定颁布了《关于规范庭审行为的若干规定》，从庭审礼仪、庭审纪律、庭审程序等六个方面规范法官的庭审行为，其中，将合议庭成员全部到庭参加庭审活动作为规范庭审纪律加以规定，对合议庭成员开庭时没有全部到庭、没有准时到庭的行为按违反审判纪律处理。为了进一步规范执行审判公开制度，规范民事案件二审公开开庭的程序，从根本上维护法院严格司法的形象，制定了《民事案件审理流程化管理实施细则》、《民事审判岗位目标管理考核办法》、《关于适用普通程序审理民事案件的规范性意见》、《关于管辖权异议审查的若干规定》从程序和实体方面多角度、细节化做好庭审行为的公开化、规范化工作。为从内部加强管理和监控，在每个审判法庭安装了与法院审判网络联网监控设备，院庭长根据各自的管理权限，可以随时通过计算机信息系统监督任一法庭的庭审活动。政工和纪检部门每周定期抽查，从开庭时的着装规范、语言规范、合议庭准时开庭等多方面进行考评，有时院长亲自带队检查，对违反二审公开开庭的情况通报批评并纳入责任考核。经过一段时期的强力推行，审判人员逐步适应并习惯了二审案件全部公开开庭。&nbsp&nbsp三、强化审判方式改革，调整审判力量，从容应对全面公开开庭带来的工作压力&nbsp&nbsp徐州中院推行二审公开开庭过程中，从强化庭审方式改革、提高审判效率入手，注重内部挖潜，整合审判力量、改进审判设施，强化合议庭责任，经过四年的运行，各项审判工作步入良性循环、质效指标进入全省先进行列。&nbsp&nbsp1、合理简化二审庭审程序、规范庭审行为，提高庭审质量和效率。&nbsp&nbsp由于上诉审理的范围受到当事人上诉请求的限制，不是对第一审案件的全面审理，而是第一审的继续，即续审主义的二审模式。如果第二审机械地按照一审审理模式对案件进行全面审查，既违反了当事人上诉的意愿，又影响了诉讼效率，导致事倍功半、得不偿失[1]。对二审审理程序进行适当简化既符合二审案件的特点，又符合审判效率的要求。徐州中院在实践中不断探索总结如何简化、简化的范围、简化与规范的平衡关系等一系列问题，陆续制定规范文件指导二审公开制度扎实稳妥地推行。在2003年制定《关于规范庭审行为的若干规定》、《民事案件审理流程化管理实施细则》的基础上，出台了《审判长考核办法》、《第二审民商事案件简化审理的规定》等文件，对民事审判法官在庭审中的操作规范加以规定，具体是：&nbsp&nbsp一是强化庭前评议，决定案件审理范围及审理方式。庭审质量的高低与庭前准备工作是否充分具有很大关系。徐州中院明确规定，一审驳回起诉或管辖权异议裁定的案件中不涉及证据审查的，可以书面审理，其他案件一律开庭审理后裁判。对需要开庭审理的二审案件，明确规定，在合议庭确定承办人后，首先由承办人阅卷并制作阅卷笔录，提出案件二审争议焦点，提交合议庭评议确认案件争议和审理范围，对合议庭成员在庭审活动中的工作由审判长进行分工，并根据合议庭评议结果申请法庭使用时间，为开庭审理作好准备。&nbsp&nbsp二是简化庭审程序、提高庭审效率。徐州中院根据二审案件的特点，制定二审庭审简化审的规定，明确可以简化的内容和程序。规定：简化法庭调查阶段程序，对于上诉人的上诉理由，不必要求上诉人陈述或宣读，由审判人员询问其有无变化或补充；当事人对一审认定的事实无异议，仅对适用法律不服的案件，二审当庭确认当事人争议的范围系法律适用问题，简化法庭调查程序，可直接就法律适用问题引导双方进行法庭辩论；当事人对一审认定的事实无异议，但对定性有异议的，合议庭可以在确认一审认定的事实并征求当事人各方意见后，简化法庭调查程序，告知各方对案件事实的性质进行法庭辩论；当事人在庭审中提供新证据的，在对证据材料质证时可以边质证边辩论。在庭审小结时，对双方无异议的证据或事实告知当事人在法庭辩论阶段不必重复陈述。规范统一的二审庭审程序，既保证司法的严肃性，又提高庭审的效率，避免庭审模式机械呆板。&nbsp&nbsp2、改革庭前准备制度，重视庭前调解。&nbsp&nbsp庭前准备的主要目的不仅在于确定争议焦点、固定案件证据，庭前调解也是庭前准备的基本功能。在美国，近年来有95%以上的案件是在庭前准备程序中以双方当事人的和解得到解决[2]。民事纠纷类型多样，对于上诉到二审的案件，相当一部分案件是由于当事人对一审判决不理解而不能服判，也有部分当事人是碍于面子“输不起官司”而提起上诉。诉讼的终极目标是定纷止争，对案件多做调解工作争取当事人握手言和是法官的职责，虽然民事审判程序的运作首先应以判决的形成为其主要目标，主要制度的设置都要以此为核心，而和解始终不过是审判过程的一种适当补充而已[3]。徐州中院强调，在当前建设和谐社会的环境下，不能轻视和解的辅助性作用，不能因为二审案件全面开庭的工作量加大而降低调解工作的要求。如果在庭前准备阶段加强对案件的调解力度，使不必进入开庭审理的案件在庭前即调解结束，能够缓解当前法院案多人少的现实矛盾。该院经过调研，由调解能力强、调解工作成绩突出的法官组建调解合议庭专做庭前调解工作，所有存在调解可能性的案件立案后由调解合议庭先行调解，在限期内调解不成随即转入审判合议庭开庭审理。2005年，调解合议庭调解结案400件，2006年结案395件，分别占当年调解结案数的61.5%、66%。&nbsp&nbsp3、以强化审判长职责为重点科学配置审判力量，缓解案多人少的矛盾。&nbsp&nbsp合议庭功能发挥的质量如何直接关系到二审案件的开庭、审判质量，关系到法院审判工作的质量。自实行审判长选任制度以来，审判长在合议庭的作用得到充分体现。要求审判长既是公正的裁判者，又是优秀的组织者、出色的管理者。审判长在合议庭的作用得到充分发挥，对法院审判效果、合议庭业务能力的培养和提高都有非常大的作用。徐州中院重视审判长选任工作，严格选任条件、选任程序和考核标准，一批业务水平高、组织能力强的法官走上合议庭审判长岗位。为了提高合议庭的工作质量，徐州中院对新任审判长进行岗位培训，明确审判长在合议庭的地位和应当担负的职责，同时强调审判长需要维护合议庭其他成员的独立作用，因为审判长事必躬亲，不仅不利于办案效率的提高，不利于法官整体素质的提高，反而易滋长个别人依赖和不负责任的思想，丧失法官应有的独立品格[4]。在二审公开开庭制度落实过程中，徐州中院制定《民事案件审理流程化管理实施细则》，对审判长在合议庭的职责合理定位，在审理案件中的职责明确范围，对合议庭管理方面明确内容，使审判长在行使权力的同时更明确其责任所在。通过强化审判长管理达到对合议庭管理的目标，对选任的审判长实行年度考核，在年度考核中不胜任的立即免职，保证审判长这一群体始终是法官中的精英分子，更多的审判长基于合议庭审判业绩突出、组织协调能力强、综合素质高，被选拔到了更重要的领导岗位。&nbsp&nbsp4、发挥审判辅助人员作用，为合议庭配备法官助理。&nbsp&nbsp案件从受理到结案，在开庭、制作法律文书等必须由法官亲历亲为的工作之外，存在大量审判事务性工作，这些事务性工作对案件的最终裁决所产生的作用不可或缺，但对法律专业知识含量的需求不高，法官之外的一般工作人员在法官指导下即可完成。所有案件公开开庭，审判人员的工作量成倍增长，如果审判人员能够从审判事务性工作中解脱出来，专注于案件审判的核心工作，不仅有利于案件质量的提高，而且可以达到进一步缓解法官的工作压力的效果。徐州中院实行审判长助理制度，为每个合议庭配备审判长助理，辅助合议庭完成与审判案件有关的事务性工作。如开庭时间和法庭的申请、排期、开庭传票等法律文书的送达、卷宗的装订和归档、退卷、文书的校对、当事人递交材料的接送、案件审结后的电子报送结案等事务性工作均由助理担任。法官的工作就是阅卷、开庭、评议、调查、撰写法律文书。审判长助理的工作节约了法官从事繁杂的事务性工作时间，减轻了法官工作压力、提高了法官工作质量。&nbsp&nbsp5、合理分流审判工作内容，提高工作效率。&nbsp&nbsp在民事诉讼程序中，为保障民事诉讼程序得以顺利进行以及诉讼任务得以圆满完成，设计了财产保全、证据保全、先予执行等诉讼保障程序。当事人行使保障程序权利时，法院应当在审查后作出民事裁定书并且通过对民事裁定书的执行得以实施，而且这些保障措施的实施对效率要求非常高。民事诉讼法在规定这些制度的同时并没有明确实施主体，司法实践中一般由案件承办人对当事人的申请进行审查后作出裁定并执行。这种方式较切合诉讼保障程序的效率要求，同时也存在一定的负面影响，承办法官在实施保全措施过程中根据一方当事人的申请，对对方当事人的财产、证据等实施查封、扣押等强制措施，对方当事人在承受财产被查封、扣押的强制措施而产生的压力同时，不免对强制措施的实施者形成偏见，认为法官是申请人一方“请来”的，对该法官在案件审判活动中于其不利的司法行为易产生对抗心理，不利于案件的顺利裁判。如果将司法保障的执行工作从审判庭分离，既能体现案件审执分离的要求，又符合法官中立的原则，而且，徐州中院每年受理一审民商事案件400件左右，一审案件当事人在审理期间申请财产保全、先予执行的情形较多，平均占一审案件的11.1%，到外地执行保全措施又将花费合议庭成员较长工作时间，既影响合议庭开庭排期计划，又分散审判人员的工作精力。为更好地体现法官的中立地位，提高业务庭的工作质量，缓解业务庭案多人少的压力，同时不影响保障措施的高效执行，徐州中院在立案庭诉讼服务中心设置保全组，专司业务庭移送的保全案件的执行工作。当事人申请财产保全或先予执行，由审判案件的合议庭进行审查，如保全申请成立，即作出民事裁定书，将民事裁定书移交诉讼服务中心，由保全组立即执行。这项措施执行运转以来，提高了保全工作效率，民商事审判工作受突发情况干扰的现象明显减少，为审判人员专注于案件的审理和裁判营造很好的外部环境。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp第1页&&共1页中国裁判文书网
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中国十七冶集团装备制造公司与哈尔滨锅炉厂有限责任公司定作合同纠纷管辖权异议一案民事裁定书
中华人民共和国
黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）黑涉外商终字第4号
上诉人（原审被告）中国十七冶集团装备制造公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区天门大道中段1519号。
法定代表人范文刚，该公司经理。
委托代理人高志巍，安徽致臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨锅炉厂有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路309号。
法定代表人王德兴，该公司董事长。
委托代理人何勐，该公司法律顾问处副处长职员。
上诉人中国十七冶集团装备制造公司（以下简称十七冶公司）因与被上诉人哈尔滨锅炉厂有限责任公司（以下简称哈锅炉厂）承揽定作合同纠纷管辖权异议一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2014）哈涉外商初字第6号民事裁定，向本院提起上诉。其主要理由是：一、哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）受理此案属于重复立案。1、.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，安徽省马鞍山市中级人民法院（以下简称马鞍山中院）依法不能将受移送的案件自行移送回哈尔滨市南岗区人民法院（以下简称南岗区法院），只能报请上级法院指定管辖；2、.哈尔滨中院涉外庭办理此案与该院民三庭受理的（2014）哈民三商初字第5号案件属同一个案件，只因法院内部业务庭发生变动才改动案号，法院内部案件移送无需重新立案，应仍援用前一案号，。从民三庭应诉通知书制作时间可证明，本案在于哈尔滨中院立案时间为日之前，而南岗区法院撤诉时间日，晚于哈尔滨中院立案时间，故本案属于重复立案。二、哈尔滨中院应将本案移送至马鞍山市中院合并审理。马鞍山中院受理的案件与本案属同一法律关系或同一法律事实，以不同诉讼请求分别向不同法院起诉的案件，最先立案的人民法院是马鞍山中院，。依据《关于在经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干问题规定》第2条&当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理&之规定，哈尔滨中院作出不移送裁定是错误的。请求撤销（2014）哈涉外商初字第6号民事裁定，将本案移送马鞍山中院审理。
被上诉人哈锅炉厂未提交书面作答辩状。
本院经审查认为，本案诉争为系因哈锅炉厂委托十七冶公司加工生产、供应机组锅炉产品所引发，案件性质属定作承揽合同纠纷。因双方约定诉争的定作产品工程项目及产品安装均发生在中华人民共和国领域外，根据《最高人民法院关于适用〈《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉》若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项&标的物在中华人民共和国领域外&和及第（四）项&产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外&之规定，本案属于系涉外民商事纠纷案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的规定第二百五十九条及和《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第二款之规定确定本案管辖权。原审原告、被告双方签订的两份《合同文本》及《基本条款》中，均约定了&不能达成一致的，向原告住所地人民法院起诉&这一内容，本案双方当事人对履行合同可能引发纠纷的地域管辖达成了一致合意并作出了明确约定，该约定为双方当事人真实意思表示且内容不违反法律规定，应认定合法有效。依照该约定，十七冶公司及哈锅炉厂分别向各自住所地有管辖权的人民法院提起诉讼，符合法律规定。针对依照上述涉案合同约定及法律规定，本案纠纷应当由哈锅炉厂所在地有管辖权的人民法院管辖，故哈尔滨市中级人民法院对本案依法具有管辖权。
关于十七冶公司上诉请求及理由，本院认为，依法确认本案管辖权，主要在于以下两个问题：
第一、本案是否属于重复立案问题。哈锅炉厂系于日向南岗区法院提起本案诉讼后，案件先后移转至香坊区哈尔滨市香坊区人民法院、哈尔滨中院、马鞍山中院，至马鞍山中院将案件退回南岗区法院后，哈锅炉厂向南岗区法院提出撤诉申请，并向哈尔滨中院重新提起诉讼。尽管撤诉申请及人民法院作出准予撤诉裁定时间晚于哈尔滨中院立案时间，但该案在哈尔滨中院及南岗区法院均系停留于审查立案期间，未进入实体审理。并且，在南岗区法院下达准予撤诉裁定之后，仅有哈尔滨中院受理的本案纠纷。故尽管本案纠纷在立案审查及移送上存在着一些不符合规定之处，但至哈尔滨中院民三庭转交涉外民商事审判庭时，该案受理已经符合法律规定上述问题及瑕疵。至于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条规定&人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院&，重复立案应是原告基于同一个事实或法律关系向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼，两个以上有管辖权的人民法院分别立案受理。本案中，南岗区法院并不具有涉外案件管辖权，哈锅炉厂向其申请撤回起诉后仍享有诉讼权利，其向有管辖权的哈尔滨中院提起诉讼不属于重复立案。十七冶公司提出的哈锅炉厂向哈尔滨中院立案的时间早于其向南岗区法院撤回起诉的时间，经本院审查，哈锅炉厂未经南岗区法院准许其撤诉，径行向哈尔滨中院提起诉讼确属不当，但哈尔滨中院立案时对于南岗区法院尚未撤回起诉这一事实并不知情，且其后南岗区法院基于该院无管辖权准许撤诉，并不影响本案实体审理，亦不影响哈尔滨中院对本案具有管辖权。此外，十七冶公司提出的&法院内部案件移送无需重新立案，应仍援用前一案号&这一问题的上诉主张，哈尔滨中院按其内部职责分工，将本案转由该院涉外民商事审判庭审理，并按照规定重新编制涉外民商事案件案号并无不当。十七冶公司提出的本案属于重复立案问题，本院不予支持。
第二，、本案是应否应移送马鞍山中院审理问题。《依据最高人民法院在《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干问题规定》及新近公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见的解释》中确均有第2条&当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理&及&两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院&之规定，，而上述规定之要旨是&后立案的人民法院将案件移送先立案的人民法院审理&，即移送的案件应以有管辖权的不同被移送法院双方均正在审理中的案件为必要前提条件，后立案的法院应在七日内将案件移送合并审理。。就本案而言经本院审查，马鞍山中院审理的（2011）马民二初字第00008号案件与本案虽确属同一法律关系，但诉讼请求及理由均不相同，且前一案件该案已于2011年审理结束，二审、申诉复查亦均已完结，并非正在审理中的案件，不符合将两案合并审理的法定条件，。此外，十七冶公司在马鞍山中院起诉的请求为返还质保金及给付其他欠款，哈锅炉厂虽提出质量问题抗辩，但在该案一审、二审裁判中，均系以哈锅炉厂没有提供证据为由，对此未作实体审理。在十七冶公司起诉的案件已经作出终审判决的情形下，哈尔滨中院受理哈锅炉厂以定作的机组锅炉钢结构等存在质量问题提起的诉讼且该案与本案原、被告主体、诉讼标的及诉讼标的额均不相同，既可以合并审理亦可分别立案受理，因本案诉争承揽合同纠纷具有涉外因素，由具有涉外案件管辖权的哈尔滨中院审理此案并无不当。
综上，十七冶公司的上诉主张没有事实根据及法律依据，应予驳回。哈尔滨市中级人民法院依法有权管辖本此案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审　判　长　　张　炜
代理审判员　　付兴驰
代理审判员　　丁　锐
二〇一五年二月九日
书　记　员　　孙　希
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浅析最高法院管辖权异议民事再审案件应注意的问题
管辖是审判程序的起点，是诉讼案件的入口。很多当事人&想当然&地认为选择与自己有密切联系的法院审理案件，审判结果会对自己有利。加之少数法院确实存在地方保护主义的现象，因此近些年来，当事人之间&争夺管辖&的案件层出不穷。
2007年《民事诉讼法》修改之后，&违反法律规定，管辖错误的&作为人民法院启动再审的法定事由而得以明确，管辖权错误行为在司法实践中主要有六种：违反专属管辖、违反专门管辖、违反管辖权下放、规避级别管辖、受理无管辖权的诉讼、曲解案件性质受理诉讼。在一、二审&管辖权异议&的请求均被裁定驳回的情况下，当事人一般会倾向于向更高一级人民法院申请再审，而一些诉讼标的金额较大、审级较高的案件，往往会一直&争夺管辖&至最高人民法院。作为最高的审判机关，最高人民法院的公正性和权威性是毋庸置疑的，修改后的《民事诉讼法》将管辖错误作为再审事由加以规定，显然是立足于当下的国情，有助于抑制因违法管辖引起的地方保护，有助于遏制管辖混乱的弊端，有助于保障程序正义以实现当事人的合法权益。
德和衡所自2011年3月份至今，成功代理了5起最高人民法院&管辖权异议&的民事再审案件，现根据我们的实务办案经验撰写本文，以期抛砖引玉，与同行共勉。
一、关于最高人民法院对&管辖权异议&民事再审案件的再审审查
(一)&管辖错误&和&管辖权异议&
《民事诉讼法》第179条：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：&&(七)违反法律规定，管辖错误的;
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第14条规定：违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第一款第(七)项规定的&管辖错误&。
我国《民事诉讼法》将管辖主要分为：级别管辖、地域管辖和指定管辖。关于上述&其他严重违法行使管辖权&的，在司法实践中，主要指级别管辖和地域管辖。针对级别管辖的相关问题，最高人民法院已于日出台了《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》对之加以规范，而针对地域管辖的司法解释目前尚未出台。
(二)最高人民法院对管辖权异议案件的再审审查要点
最高人民法院对管辖权异议案件的再审审查有以下几个要点：第一，审查对象是已经发生效力的关于管辖权异议的一审或二审裁定;第二，审查再审申请的合议庭一般由审判员组成，审查合议庭组成成员可以不通知当事人，一般情况下仅会告知主办法官;第三，对管辖权异议案件再审申请的审查，应当围绕再审事由进行程序性审查而不是全面审查，侵权和违约之诉中，诉的可分性成为审查关键;第四，合议庭可以根据案情选择采用径行裁定、调卷审查以及询问当事人等方式进行审查;第五，涉及知识产权领域的管辖权异议的再审申请案件由民三庭审查，有涉外因素的管辖权异议的再审申请案件由民四庭审查，除此之外，其他所有的关于管辖权异议的再审审查均由立案一庭负责，而不是和普通再审案件一样由立案二庭负责。
(三)&实体审判不得抢先原则&
&实体审判不得抢先原则&或&实体审判抢先无效原则&，是指虽然没有法律或司法解释明确予以规定，但是在最高人民法院受理管辖权异议的再审申请并对之进行再审审查的过程中，实体审理的法院不得抢先予以进行实体问题审理。根据最高人民法院立案庭《关于当事人以管辖错误为由申请再审审查处理方式等问题的答复》的相关精神，如果最高人民法院裁定管辖权异议事由成立，但是实体审理的法院已经抢在该裁定下达之前作出相关判决，其结果是最高人民法院有权裁定撤销一、二审法院相关裁定及一、二审判决，并将案件裁定指令有管辖权的法院审理。
二、管辖权异议的核心问题之一&&必要共同诉讼还是普通共同诉讼
《民事诉讼法》第53条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
根据我们的经验，在目前&频发&的管辖权异议案件中，至少存有两个被告，原告的主张大致为请求众被告对其行为共同承担责任，而提出管辖权异议的被告的主张往往认为其和其他被告的行为没有联系，原告应当另行对其提起诉讼。在管辖权异议的再审审查中，法庭审查、当事人争议的核心问题之一，便是必要共同诉讼的认定标准问题。
(一)&权利义务型&必要共同诉讼和&原因共同型&必要共同诉讼
就必要共同诉讼而言，根据《民法通则》、《担保法》等可以分为两种类型：一种是&权利义务型&必要共同诉讼，一种是&原因共同型&必要共同诉讼。所谓&权利义务型&必要共同诉讼，是指在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。这种共同关系或连带关系往往是由法律所予以规定的。而&原因共同型&必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，是因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。如数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼。在损害发生前，数人间既没有共同关系，也没有连带关系，只是因为发生了加害的事实，才使共同诉讼人之间具有了连带关系。&原因共同型&必要共同诉讼的概念较为抽象，同时又是司法实践中争议的焦点问题，下面以两个最高人民法院管辖权异议的再审案件为例，加以更加直观的解释。
(二)&A公司诉B公司、C公司商标专用权侵权管辖权异议&案
2011年2月，B公司在甲市被告C公司购买了&神马牌花生油&，经调查，B公司得知C公司销售的涉案侵权产品系从被告A公司购买来的。B公司向甲市中级人民法院提起诉讼。A公司对此提起管辖权异议。经审查，一审法院裁定驳回了A公司提出的管辖权异议。A公司不服一审裁定，向乙省高级人民法院提起上诉。二审法院审查后裁定驳回上诉，维持原裁定。A公司不服二审裁定，向最高人民法院申请再审。
经审查，最高人民法院认为：本案系侵犯注册商标专用权纠纷，B公司以C公司、A公司销售的花生油产品侵犯了其注册商标专用权为由向法院主张权利。C公司主张其卖给B公司的被控侵权产品是从A公司购进的，并提交了购进被控侵权产品的相关证据材料。因此，本案诉讼标的是共有的，系必要共同诉讼。因本案被告之一C公司销售被控侵权产品所在地是甲市，因此甲市中级人民法院对本案具有管辖权。A公司主张其与C公司不构成共同侵权、非本案适格被告的再审理由不成立，本院不予支持。故裁定驳回A有限公司的再审申请。
(三)&D公司诉E公司、F公司质量侵权纠纷管辖权异议&案
日，D公司和E公司签订《加工承揽买卖合同》。双方约定：由加工方，即E公司负责加工定制毛绒玩具，然后由E公司负责将货运至订购方，即D公司指定地点。日，D公司又和F公司签订《买卖合同》。双方约定：D公司负责通知E公司将毛绒玩具半成品直接发给F公司，由F公司进行消毒、包装等。该合同同时约定，如果产品质量出现纠纷，D公司有权在D公司所在地同时起诉E公司及F公司。此后，D公司将涉案玩具卖与英国G公司，但是涉案玩具在使用中出现了严重的质量问题。对此，英国G公司向D公司进行索赔，并将索赔款900余万元从相关货款中予以扣除。D公司就此产品质量问题与E、F公司进行交涉。协商解决未果的情况下，D公司向丙市中级人民法院提起诉讼，请求E公司、F公司承担相关责任。E公司提出管辖权异议，但被丙市中级人民法院裁定驳回。E公司对裁定进行上诉。丁省高级人民法院审查后，裁定驳回上诉，维持原裁定。E公司不服终审裁定，向最高人民法院提起再审申请。
经审查，最高人民法院认为：本案中，D公司和E公司、F公司分别为承揽合同关系和买卖合同关系。在D公司销售涉案玩具遭巨额索赔的情况下，D公司有权追究E公司、F公司各自承担的违约责任。但是，根据合同的相对性原则，D公司和F公司之间的《买卖合同》之约定管辖对E公司无效。同时，本案亦不存在共同侵权的相关事实，故依法裁定撤销原裁定，裁定由丙市中级人民法院受理D公司和F公司的买卖合同纠纷，由E公司所在地中级人民法院受理D公司和E公司的承揽加工合同纠纷。
通过对上述案例的阐述，我们可以清楚地看到，最高人民法院在进行管辖权异议再审案件的审查上，重点审查的是诉讼标的的可分性问题，但是最高人民法院又是如何认定诉讼标的的可分与否呢?这就涉及到&管辖权异议&民事再审案件中的审查原则。
三、关于最高人民法院管辖权异议案件再审审查中的审查原则
(一)关于管辖权异议审查的三种观点
由于缺乏相关法律或司法解释的规定，实践中对于管辖权异议案件中被告方是否存在关联的审查标准并未有统一的标准，我们总结大致存在这么几种观点：
第一种观点为&形式审查原则&，又称&完全不审查原则&。此观点认为，管辖权异议案的审查应仅仅是程序审查，故对管辖权异议进行程序性审查仅应以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为足，至于事实上各被告是否确有关联则是实体审理审查的范围;
第二种观点为&实体审查原则&，又称&全面审查原则&。此观点认为，管辖权异议案的审查虽然是应当进行程序审查，但是如果不对实体问题予以审查，则难以判断被告各方是否存在关联关系，因此，在管辖权异议的审查中也应对案件的事实部分进行相应的审查;
第三种观点为&折中审查原则&，即以形式审查为主、实体审查为辅的原则，可以称之为&适度审查原则&。此观点认为，对管辖权异议案的审查应当是程序性问题的审查，然而为了防止原告滥用诉讼权利&抢管辖&而严重损害被告的诉讼权益，所以辅之以实体审查也是极为必要的。如对合同纠纷案件管辖权的确定势必要涉及对合同性质、履行地的审查认定，但是，再审审查阶段的实体审查应当有个限度，即不应该达到或接近实体法律问题解决的标准。
我们认为，第一种观点在实践中很难防止原告滥用诉讼权利&抢管辖&而剥夺被告的诉讼权益;第二种观点又完全突破了管辖权异议审查的程序性审查的要求;而第三种观点可以较好地避免上述两种观点的缺点，具有较强的实践意义。其实，这从最高人民法院对管辖权异议再审审查的分工中即可看出。专业性较强的知识产权案件和涉外案件的管辖权异议的再审审查由民三、民四庭审查，而一般的由立案一庭审查，这种设置本身就体现了对&适度审查原则&的机构设置方面的保障。
(二)关于&适度审查原则&中实体审查的限度
以一起财产损害赔偿管辖权异议案为例。
甲公司从国外购买进口散装澳大利亚产氧化铝2万吨，办理通关手续之后，委托乙担任法定代表人的住所地在天津的丁公司帮其在国内销售。甲公司将上述氧化铝通过《货权转移通知》转移给了丁公司，并且还向丁公司交付了提货单正本。之后丁公司又将上述氧化铝出质给湖南的丙银行以获得相应贷款。合同签订后，丙银行如约发放贷款。后因丁公司存在违约行为，丙银行根据合同约定提前行使质权，拍卖款全部用于折抵丁公司所借贷款。甲公司认为其被丁公司所骗，随即进行刑事报案，最终天津市中级人民法院判决乙自然人犯诈骗罪，并判决追缴其违法所得发还甲公司。在得到上述判决后，甲公司以乙和丙银行为被告，向天津市某中级人民法院提起民事诉讼。甲公司认为：乙因犯诈骗罪，业经法院定罪量刑，应对其侵权行为向甲公司承担赔偿责任;丙银行明知该货物不是丁公司所有，且明知该货物属涉案赃物而违法拍卖，给甲公司造成了损失，应当向甲公司承担连带赔偿责任。对此，丙银行提出管辖权异议，认为应由丙银行住所地人民法院管辖，但一、二审法院均裁定驳回了丙银行的管辖权异议申请。丙银行不服，特委托我们向最高人民法院提起再审申请。
在本案中，通过对事实、证据的梳理，我们发现丙银行和丁公司之间仅仅是一个借贷质押合同关系，丙银行行使相关质权完全是合法的。但是，本案管辖权异议的一、二审裁定均持第一种观点，即形式审查原则，仅仅依靠甲公司的起诉材料便&剥夺&了丙银行的相关诉讼权利，从结果上来看很不公平。
从&适度审查原则&出发，我们认为，本案中法院在审理管辖权异议的时候，应当适当地分配举证责任。既然甲公司主张乙和丙银行之间就财产损失存在共同侵权，那么其至少应当证明乙和丙银行各自的行为存在形式上的违法性。如果甲公司的确能够提出证据证明丙银行在借贷抵押合同的签订及行使质权的过程中存在形式违法的事由，则无论丙银行是否能提出相应的抗辩或免责事由，都应裁定驳回丙银行的再审申请。如果甲公司无法提供相应的证据，则应当裁定撤销原一、二审裁定并指定有管辖权的法院予以审理。
综上我们认为，法院在审查管辖权异议再审案件的时候，应当持&适度审查的观点&，但是要把握好实体审查部分的限度，这个限度的尺度应突破完全程序审查的&束缚&，但不应达到或接近实体审查的领域。在合同违约案件中，以查清合同性质、履行地为限为宜;在共同侵权案件中，以查清被告行为的关联性、损害结果的有无(多少不论)、被告行为的形式违法性为限为宜。当然，上述仅仅是我们对于管辖权异议再审审查的一点不成熟的心得和建议，还有待在实践中进一步加以检验和完善。
日，全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改《民事诉讼法》的决定，该决定将于日施行。其中值得注意的是，现行之申请再审事由第七项&违反法律规定，管辖错误的&在修正案中被删除，这是否意味着在明年1月1日之后申请人将无法以管辖错误为由提起再审申请?就此问题，实务界和理论界产生了激烈的讨论。从司法实践出发，我们认为，对此应当灵活处理。一方面，由于实践中愈演愈烈的管辖权异议再审严重占据了最高人民法院的司法资源，而且不少当事人以此为由，将程序一拖数年，使得实体审理无法推进以致严重影响了相对当事人的合法权益，&没有效率，何谈公平?&因此，将该条款从再审启动的法定事由中删除也是题中之义;另一方面，我们也必须看到，作为破解地方保护主义，充分保护当事人合法权益的利器，管辖权异议再审同时也有存在的必要性。当管辖确实存在严重错误而通过二审上诉无法得以更正时，通过向最高人民法院申诉而进入再审审理也是一个不错的选择。同时，我们衷心希望，市场经济中的各方主体应加强法律学习，增强法律意识，逐步提高对司法审判的信心和理解，这才是扭转&抢夺司法管辖&愈演愈烈现象的根本措施。
[责任编辑：qww]
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