论文:中国法律史学的学科结构与学科制度-中大网校论文网福利三角结构视野下的中国法律援助制度_教育学习-牛bb文章网您的位置：&>&&>&福利三角结构视野下的中国法律援助制度福利三角结构视野下的中国法律援助制度（原作者：王永杰）摘要：我国当前法律援助的主要矛盾是有限的法律援助资源与大量的法律援助需求之间存着在巨大差距。而关于法律援助的研究多从法学角度作出，法律援助可以体现司法公正和人权保障，法律援助是国家的责任；在实践中，非政府组织在法律援助中发挥的作用越来越大，但相应的研究却较少。借用社会政策研究中的福利三角范式，可以探讨政府、市场和非政府组织在提供法律援助方面的作用以及三者的冲突与协调，以求最终实现福利和谐。关键词：司法公正；福利和谐；法律援助中图分类号：D922.182.3　文献标识码：A　文章编号：(24－06作者简介：王永杰，华东政法大学法学院讲师、博士研究生(上海201620)弱势群体存在于人类社会的各个阶段。保护弱势群体不仅是一个国内难题，也是一个国际难题；不仅是一个社会问题，更是一个政治问题。我国当前正处于构建社会主义和谐社会的伟大实践之中，同样面临着保护弱势群体的难题。我国的法律援助活动，在实践中同时面临着“有法不依”与“无法可依”的二律背反之难题。“有法不依”体现在囿于国家的财力困难以及诸多信息不对称等因素造成的资源浪费和资源耗费等，不可避免地造成法律实施与政策执行中的“变形”与“弱化”；“无法可依”体现在我们尚缺乏对于法律援助制度的整体性反思，法律援助立法还很不完善。因此，对法律援助制度的现状及其研究成果进行反思，换一种眼光来重新审视我们的研究视野和路径，也许是不无裨益的。一、问题的提出：现有研究的不足随着我国改革开放的深入进行，利益格局的调整加快，弱势群体保护问题日益凸现出来。由于法律援助制度在弱势群体的法律保护方面起到了重要的作用，因此，为了尽快完善法律制度，夯实和谐社会的法治基础，我国迫切需要拓展和规范法律服务，加强和改进法律援助工作。然而，一个无法回避的难题在于，我国当前法律援助却存在着一个最为主要的矛盾，那就是有限的法律援助资源与大量的法律援助需求之间存在巨大差距。期望在中国这样一个人口众多、发展不均衡的国家，短期内迅速解决这一矛盾，显然是不够现实的。因此，如何解决这一矛盾，直接关系到有中国特色的法律援助制度的成败。迄今为止，关于法律援助的研究绝大多数都是从法学角度作出的。在阐述建立法律援助制度的必要性时，要么指出通过法律援助可以保证刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人以及民事诉讼中当事人的辩护权，实现程序正义，体现司法公正；要么指出通过法律援助可以实现每个公民的平等权，体现人权保障。强调法律援助对于司法公正和人权保障的必要性，必然导引出法律援助是国家的责任，法律援助必须从慈善行为向政府行为转化。例如，李学宽、胡玉霞在《现代法律援助制度中的国家责任》中认为，“国家责任的有无是现代法律援助制度与传统法律援助制度相区别的主要标志。现代法律援助制度作为法治社会的一项人权保障制度，已经在许多国家的法律甚至宪法或宪法性文件中加以确立，法律援助的国家责任也被规定在一系列国际文件中”；类似观点，还可见于彭锡华的《法律援助的国家责任――从国际人权法的视角考察》，王俊民、孔庆余的《反思与超越：论法律援助之政府责任》。这些观点，当然符合社会发展的趋势，但是，过于强调国家责任，也许会走进另外一种误区，那就是，在现有国家资源难以支撑法律援助制度实施的情况下，将会使得实际受援范围大大缩小，即使理论上应当向那些最需要的人提供法律援助，囿于实践的种种因素，恐怕这一目标也未必能够真的实现。因此，法律援助制度可能会有意无意地被神圣化而非社会化，也就无法真正实现其促进司法公正和人权保障的本来目的和应有作用。另一方面，在实践中，我国非政府组织(包括工青妇等群众团体、高校法律援助组织和其他法律援助组织等)在法律援助中发挥的作用越来越大，但相应的研究却比较少。据笔者收集到的资料，仅见于以下文章。例如，郭慧敏在《民间妇女法律援助问题探讨》中认为，需要“从妇女的立场出发，探讨民间妇女法律援助问题及特色”，“民间妇女法律援助是以妇女的需求为前提的诱致型制度创新。妇女的特殊权利障碍需要为妇女提供特殊的法律援助，并应该建立以妇女为本位的权利和援助策略”；孙晋在《国家与民间：中国法律援助社会化路向论析》中认为，由于“国家与民间是两个不同的‘公共领域’，法律援助在本质上并非一项国家职能，其社会性应是问题的主要方面。法律援助制度应分为两种：一种为国家法律援助制度，主要在国家秩序内提供法律服务；另一种为民间法律援助制度，主要在民间秩序内提供救济手段”；类似观点，还可见于陈娟的《民间法律援助与未成年人保护》；林莉红、黄启辉的《论法律援助》等等。值得注意的是，关于非政府组织在法律援助中作用的研究，也基本上是从法学角度作出的。因此，针对法学研究单一化现状和可能走进的误区，就需要探索从多学科的视角考察，如何使法律援助在中国社会更多地惠及民众，并在实现人权保障的同时促进社会动态、有机的和谐。二、福利三角范式对构建法律援助制度的启示将法律援助制度视为一项社会政策，借用社会政策研究中的福利三角(welfare triangle)范式，探讨政府、市场和非政府组织在提供法律援助方面的作用，以及三者的冲突与协调，最终实现福利和谐，是本文试图研究的目的。社会政策的研究一直在沿着不同的范式推进。经典的社会政策研究强调国家在社会福利制度建立和提供方面的作用。国家权威、公共拨款、普及主义和社会福利制度化是人们关心的重点议题。福利三角理论在福利国家陷入危机的背景中出现，强调人民获得的福利是多种制度福利提供的总和，成为社会政策研究中的一个新范式。最早提出福利三角范式的是伊瓦思。他借鉴了罗斯的多元福利组合理论，指出家庭、(市场)经济和国家共同组成福利整体，并称之为福利三角。(市场)经济对应的是正式组织，体现的价值是选择和自主，社会成员作为行动者建立的是与(市场)经济的关系。国家对应的是公共组织，体现的是平等和保障的价值，社会成员作为行动者建立的是与国家的关系。家庭是非正式的／私人的组织，在微观层面上体现的是团结和共有的价值，社会成员作为行动者建立的是与社会的关系。福利三角在不同的研究中有不同诠释。一些学者在使用福利三角理论作为他们研究的分析框架时其侧重点和表述略有不同。阿布瑞汉森的福利三角是提供权力的国家、提供财源的市场和提供团结的市民社会的组合。杜非的研究是国家一角提供保障和被动性，市场一角提供机会和风险，市民社会一角提供团结和分离，由此组成一个分析社会排斥和社会融合的福利三角。德柳波格和魏甘德在讨论作为社会危机管理的社会政策时指出，社会福利产生于社会中的福利三角制度之中，这三种主要的制度是市场、家庭和公共权威。福利三角范式最重要之处在于指出了三角部门的总供给或福利总量是大致相同的，但三角之（原作者：王永杰）间所承担的份额不同。例如埃斯平一安德森就指出，美国和瑞典的福利开支相同，但支出的侧重有所不同，美国偏重家庭、市场，而瑞典偏重国家部门。这当中就存在着不同的再分配成分、社会平等的价值考虑及社会效果。在这个意义上，虽然都在实行社会资源的再分配，但是以福利三角的视野看，社会政策建立的国家、家庭、市场的三角责任关系是不同的。基于福利三角范式，本文认为，法律援助制度与其他社会政策一样，要在国家、市场和非政府组织的共同作用下才能够健康发展。因此，综合考虑社会制度、文化传统和经济基础等因素，在我国现阶段，法律援助的实施应以政府为主导，同时充分发挥市场和非政府组织的作用。三、福利三角范式视角的研究意义第一，有助于解决困扰我国法律援助发展的难题，具有中国语境的现实意义。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，构建社会主义和谐社会，“鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位。发挥行业协会、学会、商会等社会团体的社会功能，为经济社会发展服务。发展和规范各类基金会，促进公益事业发展。”因此，解决困扰我国法律援助发展的主要矛盾，固然需要政府，但又不能仅仅依靠政府，而是应该依循国内外社会政策发展的趋势，引入市场和非政府组织，构建福利三角模式，并进而促进三者之间的良性互动，从而有助于实现司法公正的司法目标。第二，有助于探索构建中国特色的福利制度，丰富和发展构件社会主义和谐社会的理论内涵，并积极回应西方世界所谓“福利制度”和社会理论，从而为丰富和发展中国特色的社会理论思想积极建言献策。《决定》强调，我们要“以改革促进和谐、以发展巩固和谐、以稳定保障和谐，确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安”。指出，“社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证”，要“完善司法体制机制，加强社会和谐的司法保障”，“加强司法救助，对贫困群众减免诉讼费”等等制度。因此，研究福利三角结构理论，有助于贯彻实施(《决定》，探索构建中国特色的福利制度。第三，有利于恢复社会科学研究的本来面目，发挥学科交叉和专业交叉的杂交优势。福利三角范式视角的研究，采用的方法分别来自法学、经济学和社会学。具体而言，一是需要逻辑分析方法。在探讨政府在法律援助中的主导作用时，主要采取逻辑分析方法，论证法律援助的最低经费保障机制、法律援助制度和司法救助制度的衔接办法、人员编制、社会律师办案补贴、申请人经济状况审查办法、法律援助资金使用管理办法、监督机制、法律援助申请被拒绝的救济途径等。二是成本收益分析方法。在了解市场在法律援助中的激励作用时，需要采用经济学中的成本收益分析方法。如诉讼保险，虽然对个人来说需要付出成本，但同购买失业保险、医疗保险与养老保险可以减轻风险对未来生活的威胁一样，购买诉讼保险也可以减轻因纠纷带来的负面影响。三是质性研究方法。近年来，质性研究方法在社会学研究方法体系中愈来愈受到重视，它是指在自然环境下，使用实地体验、开放性访谈、参与型和非参与型观察、文献分析、个案调查等方法对社会现象进行深入细致和长期的研究；分析方式以归纳法为主，在当时当地收集第一手资料，从当事人的视角理解他们行为的意义和他们对事物的看法，然后在这一基础上建立假设和理论，通过证伪法和相关检验等方法对研究结果进行检验；研究者本人是主要的研究工具，其个人背景以及和被研究者之间的关系对研究过程和结果的影响必须加以考虑；研究过程是研究结果中一个不可缺少的部分，必须详细加以记载和报道。质性研究方法可以用来对政府、市场和非政府组织各自在法律援助中作用的考察。四、多学科视野下的法律援助制度构建以福利三角范式为指引，构建有中国特色的法律援助制度必然要以多学科的研究为基础，即法学、经济学和社会学的介入和交叉。1、强调政府在法律援助中的主导作用――法学的研究关于政府在法律援助中的主导作用，法学研究居于主导地位。绝大多数法学研究者都从不同的角度论证了政府在法律援助中的主导作用，但对于如何发挥政府在法律援助中的主导作用却是仁者见仁、智者见智。进一步的研究应当立足司法公正和人权保障，主要表现在以下方面：(1)立法完善。首先是在已有立法的基础上，进一步制定《法律援助法》。明确规定法律援助的最低经费保障机制、法律援助制度和司法救助制度的衔接办法、人员编制、社会律师办案补贴、申请人经济状况审查办法、法律援助资金使用管理办法、监督机制、法律援助申请被拒绝的救济途径等。其次是相关立法的完善，如社会保障法、社会捐赠法等。(2)机构设置。法律援助中心是法律援助的管理机构，其性质是行政机构或行使行政管理职权的事业单位。专职法律援助机构是法律援助的实施机构，应实行全额财政拨款，取消差额财政拨款和自收自支性质的机构。(3)经费保障。地方政府应建立法律援助的最低经费保障机制，并纳入财政预算。中央政府宏观调控，对经济落后地区实行财政转移支付。各级政府还可以通过多种方式鼓励社会捐赠。(4)人力资源优化配置。对专职法律援助律师应择优录取，保证优秀的法律人才进入法律援助队伍，同时将其编制纳入公务员系列，给予优厚的待遇。(5)适度管理。政府对法律援助的管理职能也不能忽视，包括法律援助工作者的管理、法律援助资金的管理、法律援助案件质量的管理等。2、发挥市场在法律援助中的激励作用――经济学的研究关于市场在法律援助中的激励作用，目前的研究还非常薄弱，可以发挥经济学者在如下问题上的研究优势。(1)受援人费用分担。法律援助是政府或非政府组织给予经济困难或特殊案件中的当事人免费的法律服务，但是当受援人在受援前或受援后具有一定的支付能力时，法律援助就不应是免费的，而是应遵循市场等价交换的原则，让受援人分担部分或全部费用。(2)社会律师的激励机制。律师作为自由职业者，有义务向国家纳税，却没有义务实施不能获取任何报酬的法律援助。尽管我们可以从职业道德或法定义务的角度要求律师提供法律援助，但根本的办法还是要建立社会律师参与法律援助的激励机制。可行的办法包括由财政支付办案补贴和由受援者或非受援的败诉方支付胜诉酬金等。(3)诉讼保险。在风险社会中，降低风险的危害性不仅是政府的责任，也是每个公民自己的责任。如同购买失业保险、医疗保险与养老保险可以减轻风险对未来生活的威胁一样，购买诉讼保险也可以减轻因纠纷带来的负面影响。这方面国外已有很多成功的经验，我国可以尝试借鉴。(4)公益性的营销活动。推动法律援助公益性的营销活动，实际上是用商业化的手段来进行法律援助资金的筹措。从公司的角度看，扶助公益事业的营销活动不是在行善事，双方共同采取的一系列行动均使双方受益。关键是必须寻找到合作双方都有互补的项目，如果没有互补性，或（原作者：王永杰）互补性不强，法律援助公益性的营销活动难以收到预期的效果，合作人的形象可能会遭受损害。3、发挥非政府组织在法律援助中的辅助作用――社会学的研究中外的法律援助制度实际上都是由非政府组织发起并推动政府开展的。现当代社会，随着福利国家的出现，法律援助更多地由国家组织实施，成为在保护社会弱势群体的合法权益，实现法律面前人人平等，追求实质正义方面不可缺少的一项制度。但是，即使在法治发达和社会保障制度比较完善的西方国家，非政府组织法律援助并没有完全消失，而是作为政府法律援助的补充，在社会生活中发挥着重要的作用。尤其是涉及到冤假错案，美国学者罗纳德?哈夫教授提出了一些有效抑制刑事冤案的公共政策。第一，加强对刑事冤案的国家赔偿制度，提高赔偿力度，增强国家的责任感。第二，废除死刑，因为死刑是无法补救的。第三，催生或认真贯彻《无辜者保护法》，强调DNA检查的作用，提高为被指控者提供的法律服务的质量。第四，在国家和地方都建立“挽救无辜者委员会”(Innocence Commissions)。1913年成立的美国司法学会(AmericanJudicature Society)，简称AJS，于－19日主持了一次学术讨论会，题为“防止对无辜者定罪全国研讨会――关于冤案应对措施的评论与检省”，目的是探究冤案成因，并从各司法管辖区的应对措施中汲取经验。与会人员在美国刑事司法界具有广泛的代表性，有检察官、法官、行刑官、辩护人、被害人权利维护者以及立法者。AJS主办的杂志《司法》在这次研讨会之前出了专刊《对无辜者的错误定罪》(Wrongful Convictions of the Innocent)。专刊让我们了解到美国相关研究的新近动态。美国还成立了非官方的团体来发现错案，即著名的团体“无辜者项目”。在加拿大还由自愿者组成的团体，迄今为止他们已经发现了20多起案件。加拿大没有类似英国刑事案件复核委员会的机构，所以更需要监狱外一些自愿团体和个人的努力。与之相关，社会学在非政府组织研究方面有着独特的优势，应积极介入法律援助研究。(1)完善立法。非政府组织法律援助与政府法律援助有着很多不同：其一，在案件受理方面没有严格的标准，除了考虑经济困难的申请者外，也考虑在生理、心理和社会地位方面处于弱势的申请者，以及特殊案件的当事人；其二援助方式多样化，除了诉讼代理外，还包括法律咨询、代写法律文书、非诉讼代理等。这样，非政府组织在法律援助过程中就会发现立法的漏洞，从而推动立法的完善。(2)人力资源拓展。当前我国法律援助的主要矛盾是不断增长的法律援助需求与有限的法律资源之间的矛盾。法律资源有限主要表现为经费紧张和人力资源短缺。而非政府组织可以调动社会各方面的力量提供志愿服务，如律师、离退休的司法工作者、法律研究者和法学专业的大学生等，这样就可以拓展法律援助的人力资源。(3)缓解经费紧张。与国外非政府组织不同，我国非政府组织的主要资金来源并不是政府拨款，而是社会捐赠和国外捐款。虽然这样会给非政府组织的生存和发展带来很多不稳定的因素，但也在一定程度上缓解了政府在法律援助方面的经费紧张，同时也为政府筹资提供了可资借鉴的经验。(4)改善法治环境。我国是一个法治传统弱势的国家，司法长期附属行政，使得法律所追求的公平和正义不能真正实现。改革开放以来，司法不独立的状况逐渐改观，但由于行政权的过于强大，司法在很多时候受到行政干涉，因此不能够很好地维护公民的合法权利，导致司法机构的公信力下降。这种状况必然也会延伸到政府法律援助，而非政府组织法律援助完全独立于政府之外，其有效实施将逐渐增强司法机构的公信力，进而促进法治环境的改善。4、福利三角的良性互动，构建和谐社会――综合多学科的研究福利三角――政府、市场和非政府组织之间必然存在着互动，这种互动可能是良性的，将政府的保障、市场的机会和非政府组织的团结组合在一起，体现为社会融合；也可能是恶性的，将政府的被动、市场的风险和非政府组织的分离交织在一起，体现为社会排斥。建立有中国特色的法律援助制度要充分吸取以往社会政策制定与执行的经验教训，综合多学科的成果，致力于福利三角的良性互动，从促进司法公正和福利和谐的角度构建和谐社会。(责任编辑：段　钢)欢迎您转载分享：热门教育学习好评教育学习..::中国法学网::..
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信访制度的性质、功能、结构及原则的承接性研究
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关键词: 信访/制度/权利/权力 内容提要: 信访的性质是确定信访制度功能的前提和基础，根据信访的性质和功能来定位制度的结构，从而最终建立制度的基本原则体系。这是一个有内在逻辑关联的制度体系。首先，信访制度的具有四种属性：信访是重要的民主机制，信访是三位一体的&免疫&机制，信访是&反思－改错&的&再处理&机制，信访是国家伦理的重要检验标尺。其次，信访具有实现民主、理性反思、高度整合、保障制度安全、防范风险以及保守国家伦理价值的诸种功能。再次，建立一个与立法、执法、司法机关相平行的独立的信访委员会，赋予其一定的软权力和硬权力，使其以三角型裁判结构来应对大量信访事件。最后，对信访制度应当以独立、综合、被动、穷尽救济为基本原则进行重调整。引言：这一问题何以如此重要？从目前对信访制度的研究当中，存在着一种明显的倾向，那就是取消信访制度，其理由是信访制度的是一种非理性、非法治化的制度，而信访的效率低下也更加证明这种制度存在已经没有必要。这种倾向受到理论界和家务界越来越多的追捧，以至于让众多的信访人和信访机关及社会公众越来越质疑信访的合法性。这些观点、质疑及信访的实际效果常常缠绕在一起形成一种涌动的暗流，使信访制度置于一种危险的境地。目前在信访的理论和实践中，同时出现若干种互相矛盾的现象：其一，一方面涉法信访、陈年信访不断出现、不断升级，另一方面信访机关极力将涉诉信访、疑难信访分离、排解出去。其二，一方面从制度上加强信访工作，强调信访责任制，而另一方面信访又成为敏感、回避的问题。其三，一方面强调信访的人民性和民主性，另一方面又出现将信访人拘留、送精神病院等司空见惯的做法。从这些矛盾来看，不同层面、不同角度地关涉到信访性质、功能、结构及原则等几个方面的问题，换言之，正是这几个方面的问题没有从理论上认识清楚，才导致我们思想上的混乱和实践中的偏差。总体来看，目前我国对于信访制度的研究存在着如下几个方面的误区：（一）实然性的描述代替应然性的分析现在学界流行是分析模式基本上是实然的模式，而非应然模式。也就是对于信访的研究往往过于看中信访现在是什么样子，将现在的样子当成信访本来的样子。其实表象与本质完全是两回事。与黑格尔的&现实的都是合理的、合理的都是现实的&的理论相反的是，&现实的不一定都是合理的，合理的也不一定都是现实的&。因此，我们应当区分实然与应然，将信访现象与信访的本质区别开来，先定位信访的应然状态，然后再来反思信访的实然问题，再从现实中寻找信访的理想&翅膀&，再以理想来引导、解救信访的现实困境。（二）单一的分析模式取代了综合的分析模式实务界看信访的模式，往往是单一视角下单一结论。立法机关将信访看成是立法权力的形式，而执法机关又将信访看作是执法权的辅助，司法机关也将信访看成是本系统之内的信访事项。这种模式下，最终的结果是&各家自扫门前雪&，而那些事实复杂、性质综合的信访问题就成了三家之间踢来踢去的&皮球&。与实务界紧紧把住自家门口的情况相类似的是，理论界的学者也常常从政治学、社会学、法学、管理学的角度来分析信访，得出的结论往往也是各执一词而失之全面。其实，这是一种片面的分析模式所导致的必然结果。笔者以为，如果不从整体上看、不从未来上看、不从形而上的角度看，信访就会是&盲人&所&摸&的&象&，结果必然是各言其理，自说自话，自搞信访，最终也不能达成共识。（三）碎片式的分析遮蔽了本质的分析所谓碎片式的分析特征，在信访的处理模式上表现得最为充分，&谁主管、谁负责&，&谁的孩子谁家抱&等做法，是信访工作通常采用的工作原则。再加之信访的数量已经被当作公务员考核的重要指标，因而这些通常的原则更显出一种加强效果。&就地解决&、&源头解决&一旦成为一个绝对的要求，这种碎片化的方式就会被固定下来。而在这样的思路下，根本不可能追究信访的问题产生于何处，更不可能涉及信访的本质为何的问题。由此，信访的本质探索就成为一种&制度的不可能&。综上，笔者以为性质、功能、结构及原则是信访制度中四个至为关键性的要素，为此，澄清对这四个要素的认识、阐示其间的逻辑关系就是十分必要的。总体而言，因为定性分析是起点，只有确定了信访是什么，才能赋予它何种功能，进而才能依照预计功能的实现设想，确定信访的总体制度结构，并且根据制度结构决定信访的基本原则。而这四个要素恰恰是决定信访实践及其具体的操作模式的关键因素。从内在的逻辑顺序来看，这四个要素是相互承接、相互配合、互为条件的辩证关系，定性分析的重要程度是居于信访首位的，其次是功能设定，再次是制度结构，最后是基本原则。一、信访制度到底是一种什么性质的制度？那么，信访到底是什么样的制度呢？换言之，信访的性质是什么？信访的本质是什么？有没有对信访的一个全面的、理性的认识呢？笔者认为，从应然的层面上，可以从如下几个角度来审视、体现信访的属性：（一）相对于人民而言：信访是综合的、建构形态的民主机制通常意义上，人们只把民主作为政治和法律层面的概念，但实际上民主似乎更应当作为一个国家全体人民的生活方式。在这个问题上，马克思的认识十分精辟，他认为：&民主与全体人民生活的一切现实环节相连，民主制中任何一个环节都不具有本身以外的意义，每一个环节都是全体民众的现实的环节；在民主制中，国家制度本身是人民的自我规定，是人民的国家制度，国家制度是人民存在的环节。& [1]在我国宪法文本当中，规定了多种形式的民主制度。这些民主制度，可以说是不同领域不同形态的民主，而信访中所涉及的民主则是一种综合的、建构主义的民主，因为信访的宪法依据在于，&每一个公民都有对于任何国家机关和国家机关工作人员的批评建议权，对于国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为有申诉、控告和检举权。& [2]民主在这种含义上对民主具有一种改进和修复的意义，成为具有不断建构功能的民主。特别是对于信访来说，它具有立法、执法和司法都不具有的民主优势，因为信访是由人民自己提起的救济程序，这一点是实实在在的人民民主机制。（二）相对于国家权力机关体系：信访是三位一体的&免疫&机制信访机制在国家与公民之间、在国家内部之间构成了一种解决问题的机制。这一点是从信访制度的目标上来看的，它的终极目标是解决问题，只要出现社会问题，信访就可以出面解决。从社会问题本身来看，任何国家都是不能缺少的。而从立法、执法和司法的功能来看，这三种权力只能在各自权力范围内运行，其有限性非常明显。从信访解决问题的功能来看，信访制度可以兼具救济、监督和修复三种功能：对于信访人来说，信访是一种救济手段，对于被信访机关来说，是一种具有监督功用的制度设计，而对国家而言，信访等于一种问题修复机制。可见，信访是集救济、监督和修复于一身的&国家机体&的&免疫&系统。（三）相对于法治运作过程：信访是&反思－改错&的&再处理&机制从价值、规范和事实的关系原理出发，法治的过程就是一个不断由价值上升为规范、再用规范去指导事实、通过事实去反思价值的循环往复的过程。从法的三个基本界域来看，法治的过程可以看作是与此相对应的三个重要阶段：第一个阶段是立法阶段，第二个阶段是守法、执法及司法阶段，第三个阶段是法的反思阶段。 [3]在这三个阶段中，第一和第二阶段是我们所注重的，而第三个阶段从某种意义上更为重要，因为没有反思，就不能发现法治体系中的漏洞和错误，不能提高法治建设的水平。信访机关分布于国家的立法、执法和司法职能机关，信访的实际作用是察看这三个国家权力机关里是否有不安全、不健康的因素，如有，则&隔离&出来并进行安全处理，然后再将之放回去。所以，从信访的结果来看，信访权力是超越于立法、行政、司法之上的特殊形态的权力，它可以再次启动立法、行政和司法程序，将立法、执法和司法中的错误行为剔除出去。这里值得说明的是信访并不是要取代立法、执法和司法机关，而是在这三个机关不能完全实现其功能、或者丧失其功能时的一种替代机制，信访机制具有事后性、补充性和辅助性的特点。（四）相对于国家整体功能：信访是国家伦理的检验标尺国家伦理是国家作为一个主体对其全体国民及其他国家及整个国际社会所承担的道德责任和伦理关怀。国家伦理包括两个维度，第一个维度是作为对内享有主权的国家对其所属公民、组织的维度，国家伦理是国家与公民或组织发生相互关系时国家所应当遵循的道德规范。第二个维度是作为对外享有主权的国家对其他国家及其国民的维度，国家伦理是国家与国家及其公民发生相互关系时应当遵循的道德规范。 [4]从我国目前信访所反映的问题来看，大部分的信访指向了国家与公民之间的关系，从制度的正义性、公务员行为的合法性，一直到国家的道德性。尤其引人关注的是，在信访案件中，人们往往质疑制度公平性及政府的德性等在法律制度之上的伦理问题。如果将信访与其他类型的国家制度相比较，可以说，没有哪一个制度与国家的道德属性更加相关，可见，信访制度是政府的良心 [5]机制之一。二、信访机构应当具有何种功能？由前面的分析可知，信访是国家整体机制的重要部分，信访机关是国家权力机关，信访权利是人民的民主权利，更是国家的伦理道德的彰显机制。因此，信访是一个地地道道的人民民主制度，是一个实实在在的国家制度机制。在明确信访制度的应然属性之后，笔者以为接下来的工作就是阐示信访制度的功能，具体而言，笔者以为信访制度应当具备如下几项功能：（一）在现实中实现民主的功能在信访当中所透露出来的民主气息应当具有几个特征，一是可见的民主，二是直接的民主，三是动态的民主，四是协商的民主。这几个特征与在立法、执法和司法中的间接民主、潜在民主、静态民主以及权力机关先征取意见最后再决断的抽象民主大为不同。（二）理性反思、高度整合的功能所谓理性反思原则，是指信访处理必须遵循更高的理性，信访不能站在一个具体的部门、一个具体的事项上进行处理，相反，信访应当将国家的整体目标作为最高价值，以国家的伦理、国家的公义为追求目标，不得偏向国家机关，也不得偏向信访人。因之，信访的这项功能要求信访委员会要站在更高的立场上，来协调道德、政治、经济、法律等几个层面的问题，而信访委员会工作的价值目标并不是局部利益和短期利益，而是国家的整体和长远利益。（三）保障制度安全、防范风险功能按照过程论的观点，任何事物都是一种&在途中&的事物，都不可能十全十美，制度的不完善性是现实生活中极为普遍的现象。因而对于一个国家的各项政治、经济和法律制度来说，都需要用理性的和发展的眼光去看待，以务实和不断完善的精神去实践，用零星的社会工程 [6]的方法去改造现实当中不能适应社会发展的制度。基于这样的考虑，笔者认为在一个宏观的制度体系当中，应当设置某种特殊的机制以完成制度的内在反思、缺陷查找和及时补救的功能。通观我国各种制度和各类公共组织，似乎还没有专门设立这样一个类似的机构。这对于信访制度而言，可能意味着一种重要的改革机遇，如果信访能够承担这样的制度功能，就可能大大提高我国民主制度的整体水平。因而，在我国整体的国家机关体系当中，信访委员会就充当了一个定纷止争、解决矛盾的&保健医生&的角色。（四）保守国家伦理价值的功能如果政治与民意的表达和利益的调整有关，而立法、执法和司法机关都与法律有关，而法律又是利益的分配体系，那么这两个国家的宏观层面就都是以利益为导向的国家机制。从利益的主体来看，由于利益的客体对主体的附属性，因此，利益本身就意味着引发冲突的可能，不同的利益群体为了争夺利益就会引发社会动荡。而要使利益的分配符合公义的标准，必须要有国家伦理，这个国家伦理存在于国家法律之前，而且透过全部的法律活动实现国家公义这种伦理要求的。在国家伦理这个层面，我们一直强调以德治国，但从现实法律制度来看，法律的道德性还不突出，而从国家权力和国家机制来看，我们国家体系当中也没有如此的机制。因此，将信访作为国家伦理的一个实现机制也未尝不可。三、理想信访制度结构重构根据信访制度的应然本质和功能设定，笔者认为，我们必须要从结构上对信访制度进行重新架构，只有这样才能体现信访制度的性质，实现信访制度的功能。（一）信访委员会的宪法地位探索：平行部门还是更高一级权力部门？对于立法机关来说，信访是一种对立法行为进行介入的一种方式，信访委员会的意见很可能形成对立法的修改建议；对于行政机关来说，信访是一种对行政行为的再处理方式，是对行政主体的行政行为进行监督、改正的方式；对于司法机关来说，信访是一种对司法行为的再处理方式，是对司法行为进行评价、监督和修改的行为方式。可见，信访委员会应当比前三个机关更具有权威性，其地位应当在三者之上。但从宪法所规定的人民代表大会才具有最高地位来看，信访委员会的这种设置显然与此相左。这样，在纵向上信访委员会不可能凌驾于现有国家机关之上。因此，鉴于我国特殊的宪政体制，我们可以考虑在横向上单独设立一个信访委员会，使其产生于人民代表大会并对人民代表大会负责，同时使其与国家行政机关和司法机关并列，专门处理上述国家机关的信访事项。（二）信访机构设置：是独立的信访委员会还是哪个部门之下的信访委员会？如果将信访委员会设置于人大、政府或者司法机关之内，就不容易对三种国家机关产生监督、评价或协调和处理作用。因此，还是独立为好。就如同政府法院和检察院由人大产生一样，信访委员会也由人大产生，对人大负责并报告工作。在信访委员会机构独立的同时，还要注意信访委员会内部机构的设置，目前国家信访局是按照信访事项的类别进行设置，如办信一司、二司、接待来访、国家投诉受理办公室、督查室等内部机构，而未来的信访委员会的内部机构则可以考虑立法建议类信访、执法类信访和司法类信访三个不同的内部职能机构。这种设置的好处是与国家权力体系有对应性，加强信访的专业化，提高工作效率。那么信访委员会会不会干扰人大、政府和司法机关的职能呢？笔者以为，如果从职能的衔接顺序、职能的运行方式等方面进设置，就可以避免机构之间的重复或重叠，反而成为互相支持、互相配合的关系。（三）信访处理结构：直线结构还是三角结构？从结构上看当前的信访模式的设计，可以归结为三句话：&信访人急得到处窜、信访机关催促千百遍、有权机关就是拖着不办&。这种模式的弊端就是三家都不得不浪费系统资源：信访人转圈告状最后还是落到&冤家&手里，在原来的基础上有可能再加上打击报复；信访机关接待了半天，但都得转出去，因为信访机关无权介入具体事件，只能靠有权机关；而有权机关又是当事机关，如果改正错误就得受错案追究。这就是死胡同式的直线式模式。笔者以为，要从这个制度陷阱跳出来，就必须改变这种不合理的结构，如可以采取信访机关在上、信访人与被信访人在下的裁判式结构设计。我们迫切需要改变目前信访机关只能转信、不能办理、只管过程、不管结果的&直线&模式，代之以直接调查、直接办理、直接建议、直接执行、确保效果的&三角型&模式，这种结构模式的好处是信访机关容易发挥职能优势获得权威和效率，全面解决大量、多种类型的信访案件。（四）信访权力模式：软权力还是硬权力？信访的权力是综合性的、第二层次的权力，不宜直接运用硬权力，信访委员会可以在信访人和被信访人之间进行调处，根据情况提出调查报告和改正建议，由被信访人自行改正执行，如果被信访人经过敦促后拒不改正，则信访机关有权力运用强制性权力保证信访委员会的意见被执行。可以说这是一种&软权力在先，硬权力在后&的模式设计。四、信访制度设计的基本原则从信访的处理对象来看，信访问题来自于各个国家权力机关，因此，要将不同国家机关产生的问题收集起来集中处理，信访机关首先应当专业化。为此，就要有立法信访、执法信访和司法信访。现在各个国家权力机关虽然都设有信访机关，但这些机关的地位不够高，职能不够明确，最为根本是的这些信访机关不独立于国家机关，最终就形成自己修正自己的问题、自己做自己的法官的局面。而要改变这种局面，就要将信访机关独立出来，成立专门的信访机关，局内设立法信访、执法信访和司法信访三个大的内部机构。具体来说，笔者以为，在设计新的信访制度时要注意以下几个基本原则：（一）独立原则以确保其有效性所谓独立性原则指的是信访委员会独立于立法、执法和司法机关，不隶属于这三个机关，自己成为一个独立的事项处理系统，但这一系统又有与三个权力机关相对应的职能部门，专门处理专业信访事项。这一原则的主要目的在于使信访成为一个能够处理三个权力机关产生的问题的机关，否则，如果信访机关沉于任何一个机关，都会失去其应有的效能。（二）综合原则以保障其职能的挑战性信访机关之所以要遵守综合性的原则，主要基因于信访是权力性质，信访并不单一具有解决立法、执法和司法问题的功能，而是三者兼具，不论哪一种权力机关出现问题，都可能反映的信访机关，因此单一的手段是难以应对现实挑战的，所以特别需要超越立法的抽象性、执法和司法的具体性，而要以解决问题为中心，配置与其功能相匹配的方式。（三）被动原则以避免其权力膨胀性信访机关的职能设置以被动原则为基础，之所谓被动原则，是指没有信访人信访，信访机关不得主动干预信访事项，这些事项仍然属于立法、执法和司法机关的权力范围。立法、行政、司法等权力属于第一层次的权力，可以直接对相对方的利益做出分配。如果信访制度直接干预利益分配，会对司法、行政、立法造成冲击，带来制度的混乱。与之相比，信访机关的权力，是高于立法、行政、司法之上的第二层次的权力，在第一层位权力正常发挥作用的场景下，第二层位的权力不起作用。（四）穷尽救济原则以确保其终极性所谓穷尽救济原则指的是信访人在现有的立法、执法或司法体制中，用尽应有的办法，仍然得不到公平处理的情况下，才能向信访机关投诉。这一原则是为了在国家各权力机关与信访机关之间在职权上划分清晰的界限。不将信访作为最终性，就不能起到反思作用，立法、执法和司法的错误就仍然会继续地存在下去；同样，不将信访作为最终性，就不能解决立法、执法和司法中产生的种种问题。综上可见，是信访的属性决定了信访制度具有重要功能。为此，我们需要依据信访的这种性质确立信访的功能，根据信访的性质和功能来定位制度的结构，从而最终建立行之有效的基本原则和操作规程。信访制度的性质实质上是由信访人发动的、由信访机关负责处理的、对国家先前行为的修复或纠正机制。一方面，通过信访，信访人对受到的国家行为损害的权益要求重新处理，另一方面，通过信访，信访机关对被信访机关的行为进行建议性和强制性的更正活动。信访的这种性质，是确立和完善信访制度的根基。正是这种性质，才能决定信访是什么，然后信访才有可能做什么，最后才是信访制度能够做成什么。可见，这是一个有着极强逻辑关联的制度体系，是一个从功能定位到结构设计、再到基本原则的连续动态过程。注释:[1] 参见李光灿、吕世伦主编《马克思、恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年出版，第143页。[2] 《中华人民共和国宪法》第四十一条。[3] 田文利、张筱薏：《法治实践中价值、规范与事实关系初探》，载《法学论坛》2007年第5期。[4] 田文利、聂振华：《论国家伦理是警察伦理存在的正当性基础》，载《中国人民公安大学学报》2008年第4期。[5] 在十一届全国人大一次会议闭幕后，国务院总理温家宝在人民大会堂与采访十一届全国人大一次会议的中外记者见面并回答记者提出的问题。温家宝说，要推进社会的公平正义。如果说真理是思想体系的首要价值，那么公平正义就是社会主义国家制度的首要价值。公平正义就是要尊重每一个人，维护每一个人的合法权益，在自由平等的条件下，为每一个人创造全面发展的机会。如果说发展经济、改善民生是政府的天职，那么推动社会公平正义就是政府的良心。[6] 参见[英]卡尔o波普尔著、陆衡等译《开放的社会及其敌人》，中国社会科学出版社出版，第一卷，第1-14页。来源:《行政法学研究》2011年第1期
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