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渎职犯罪案件的法律适用问题
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渎职罪的主体
渎职罪的主体 ２００２年１２月２８日，九届全国人大常委会第三十一次会议通过了关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释。根据这一立法解释，渎职罪的主体范围有所变化，但“行使国家管理职权”的本质特征并没改变。 立法解释出台的背景 １９９７年修订刑法时，专设渎
　　渎职罪的主体　　２００２年１２月２８日，九届全国人大常委会第三十一次会议通过了关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释。根据这一立法解释，渎职罪的主体范围有所变化，但“行使国家管理职权”的本质特征并没改变。
立法解释出台的背景
１９９７年修订刑法时，专设渎职罪一章，并将其主体界定为国家机关工作人员。根据我国宪法的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。国家机关工作人员应该是在上述机关中从事公务的人员。但近年来，在渎职罪的司法认定中遇到不少颇为棘手的问题。一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证券监督管理机构、保险监督管理机构等；二是在机构改革中，有的地方将原有的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留某些行政管理的职能，如国家林业管理部门等；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使，如烟草专卖、盐业管理等部门；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，如合同制民警、聘用人员等。但由于在关于渎职罪主体的认定方面，理论界和司法实践界存在身份论（即以主体是否是国家机关工作人员来评判其能否构成渎职罪最主要的依据）和职责论（以主体从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能，并以此作为评判其能否构成渎职罪的决定性因素）的不同观点。因此，上述人员如果在工作中存在滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等犯罪行为，便无法得到有效的查处。
从１９９７年至今，最高人民检察院和最高人民法院在职权范围内先后作出了一些司法解释，但仍不能从根本上有效地解决实践中存在和遇到的问题。为此，“两高”先后提请全国人大常委会作出立法解释，以解决工作中遇到的问题。
渎职罪的主体范围
２００２年１２月２８日，九届人大常委会第三十一次会议作出了关于渎职罪立法解释的决定。该解释明确规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”从这一解释可以看出，渎职罪的主体有了很大的变化，其特点和范围是：
１．渎职罪的主体以职责论进行界定。即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，但只要行使了国家机关工作人员的职权，即代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围，即为渎职罪主体。这里特别需要注意的是关于国家机关职权的范围问题，根据我国宪法的规定，国家机关的职权包括政治、经济、文化、立法、司法、军事等方面，涉及国家管理活动的方方面面。因此，只要依法行使上述权力的人员，都应视为国家机关工作人员，即构成渎职罪的主体。
２．渎职罪的主体的多元化，具体包括：
（１）在国家机关中从事公务的人员，包括在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等国家机关中从事公务的人员。如政府公务员、审判人员、检察人员等。
（２）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、土地所及房产所工作的人员等。
（３）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。如新疆生产建设兵团工作人员等。
（４）虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。如合同制、聘用制人员等。
３．渎职罪主体是行使国家机关工作人员职权的人员。即在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，并构成犯罪的人员，应依照刑法有关渎职罪规定追究刑事责任的人员。否则，只能按照一般的违法行为进行处罚。
立法解释的效力
这主要涉及如下两个具体问题：
１．立法解释的法律溯及力。有的同志认为，按照罪刑法定的原则以及刑法有关溯及力的规定，立法解释不具有溯及力，即只能从立法解释颁布之日起实施，其之前的行为不能按照立法解释处理。这种观点是不妥的。理由：一是从立法解释的性质看，立法解释是对有关法律规定的具体含义的进一步明确，而不是对法律的修改补充。渎职罪主体的立法解释就是对刑法关于渎职罪主体范围和含义的说明、具体化，便于实际操作；二是从立法解释产生的根据看，刑法是立法解释的依据，从一定意义上说是母法，因此，立法解释的效力适用于刑法的施行期间，对于刑法实施后和在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的渎职罪案件，应当依照立法解释的规定办理。
２．关于立法解释与有关司法解释效力的问题。从一定意义上说，立法解释与司法解释均是对国家法律作出的说明，是对法律法规具体含义的进一步明确。但从我国的立法制度上看，全国人大及其常委会是国家立法机关，如果它作出的立法解释与最高人民法院或最高人民检察院作出的司法解释不一致时，应以立法解释为准。因此，在司法实践中，如果最高人民法院或最高人民检察院的有关渎职罪主体的解释与立法解释不一致的，应以立法解释为准。
立法解释的适用范围
人大常委会审议这个立法解释的消息传出后，一些人认为如果渎职罪的主体扩大了，也意味着“公务人员”的范围扩大了，以此类推，贪污贿赂犯罪的主体也应扩大。我们认为，尽管这个立法解释为进一步加大对渎职案件的查处扫清了障碍，对反腐败斗争和加强廉政建设有着十分重要的作用和意义，但必须要把握一个原则――不能依据这个立法解释而任意扩大渎职罪的主体适用范围，要领会法律的精神实质，否则必然会对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响。也就是说，此次通过的立法解释是有关渎职罪主体适用问题的一个解释，是专门针对刑法第九章的，其主要表现形式为玩忽职守、滥用职权和徇私舞弊，与贪污贿赂罪等职务犯罪的有关规定，涉及的主体范围和适用罪名都不一样。因此，不能采用类推的办法，将渎职犯罪的主体任意扩大。
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胥涛：兵团体制下如何界定渎职犯罪的主体
作者： 文章来源：本站原创
更新时间： 10:40:44
&&& 人民检察院作为国家的法律监督机关，查办渎职案件是履行监督职责的重要组成部分。渎职检察，是指人民检察院对国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等渎职行为实施法律监督和立案进行侦查工作。
&&& 查处国家机关工作人员渎职案件是人民检察院反渎职侵权检察部门的重要职责，在促进依法行政，保障司法公正，全面推进依法治国进程中发挥着重要作用。刑法分则第九章将渎职犯罪的主体定义为特殊主体，即国家机关工作人员，而新建生产建设兵团作为党政军结合的特殊社会组织，团场工作人员能否构成渎职罪的主体，一直困扰着我们。作为一名职侦干警，我们必须认真研究这些新问题、新特点，搞清这一问题。
&&& 一、渎职罪主体的界定过程
&&& 1997年新修订的刑法虽然将渎职罪的种类增加到了到33个，但将渎职罪的主体将原来的“国家工作人员”限制为“国家机关工作人员”，犯罪主体范围的缩小导致司法实践中对有管理之实却无国家机关之名的各种机构及其工作人员的主体身份不明，办案人员难以判断其性质，从而给渎检案件的立案查处工作带来困难。为了弥补1997年刑法关于渎职罪主体规定的缺陷和不足，两高先后颁布了一系列的司法解释：①日最高人民检察院给北京市人民检察院的《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的复函》中指出，中国证监会为国务院直属事业单位，其主要职责是统一管理证券期货市场，是具有行政职责的事业单位，因此，证监会的干部视为国家机关工作人员。②日最高人民检察院给上海市人民检察院的《关于镇财政所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出，对于属于行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。③日最高人民法院给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员逃脱罪的问题的批复》中指出，对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，以及受委托承担了监管职责的狱医，由于严重不责任，致使在押人员逃脱，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。④日最高人民检察院给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中指出，对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第397条玩忽职守罪构成要件，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。⑤日最高人民检察院给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》中指出，经人事部门任命，但为工人编制的乡(镇)工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。⑥日通过的《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员逃脱行为适用法律问题的解释》中指出，工人等非监管机关在编人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，或者严重不负责任致使在押人员逃脱造成严重后果的，以私放在押人员罪或者失职致使在押人员逃脱罪追究刑事责任。⑦日最高人民检察院给陕西省人民检察院的《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》中指出，企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽未列入公安机关建制，其工作人员行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。上述司法解释在一定程度上弥补了立法的漏洞，解决了实践中的实际问题。
&&& 直至日，第九届全国人大常委会第31次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，后最高法和最高检陆续发布了相关解释和规定。结合目前我国的法律规定，渎职罪的主体包括以下四类：①在国家机关中从事公务的人员，如在国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、军事机关等国家机关中从事公务的人员。②在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证监会、银监会、人民银行、质监局、药监局、烟草专卖局、粮食局、烟业局、工商所、财政所、土地所等法律法规明确了其在相关领域行使行政管理、监督的职权;专利局、知识产权局、气象局、地震局、博物馆等都是行政机关直属事业单位，法律法规也明确了他们在相关行业的行政管理职权;至于中共党委、政协、妇联、共青团、工会等单位的人员在从事公务活动中有严重渎职行为，均可以成为渎职罪的主体。村委会等基层组织人员在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛等行政管理工作，依照全国人大常委会关于《刑法》第93条第2款的规定，也属于“其他依照法律规定从事公务的人员”，因而也可以成为渎职罪的主体。③在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如城管、受卫生部门委托进行卫生防疫的防疫站、受行政机关委托行使行政职权的相关办公室如拆迁安置办公室、工程建设指挥部、矿山企业的地质检测机构等等。④虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如国家机关中的合同制人员、聘用制人员、人民法院陪审员、协助监狱行使监管职责的武警战士等等。
&&& 二、兵团团场工作人员能否成为渎职罪的主体
&&& 我国关于渎职罪主体的立法，经历了1979年规定的国家工作人员，到1997的规定的国家机关工作人员，再到相关立法和司法解释对国家机关工作人员作出的扩大解释。从立法解释及司法解释来看，实际上也表明了一种思路，渎职罪的主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才是最重要的。首先，行为人必须从事国家行政管理职权，其次，行为人从事国家行政管理职权是代表国家机关进行的，再次，代表国家机关行使行政管理职权的方式要么是法律法规规定，要么是国家机关委托、聘用，最后，渎职行为必须发生在代表国家机关行使国家行政管理职权的过程中。
&&& 结合兵团团场实际，团场工作人员基于法律规定、委托或者聘用的原因，只要代表国家机关行使了国家行政管理职权，就符合渎职犯罪的主体。如果团场工作人员在行使行政管理职权过程中出现了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等渎职行为，都可以按照相应了罪名立案侦查。如四师检察机关2013年查办的六十七团动物卫生监督所兽医赵某，在负责全团动物检疫和防疫工作中，为谋取私利，在没有对牛进行检疫的情况下，伪造检疫结果，向社会人员开具检疫合格证明，其行为触犯了我国刑法第413条第一款之规定，构成动植物检疫徇私舞弊罪，赵某后被法院判处缓刑。本案中，赵某虽然不属于国家机关工作人员，但2008年颁布的《中华人民共和国动物防疫法》明确规定了县级以上地方人民政府设立的动物卫生监督机构依照本法规定，负责动物、动物产品的检疫工作和其他有关动物防疫的监督管理执法工作。赵某作为团动物卫生监督所检疫员，属于依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，显然符合动植物检疫徇私舞弊罪的主体。同理，团场卫生防疫站、土地管理分局、社区城管等单位或部门的工作人员在履行职责过程中同样可能构成渎职罪的主体。
&&& 综上，笔者认为，今后团场工作人员是否构成渎职犯罪，不能简单拘泥于其是否是国家机关工作人员，而应该从其是否行使国家行政管理职权这一核心要素上进行分析，以此为基点，再进一步核实其主体身份、权力来源等要素，这才是把握渎职犯罪主体的正确路径。
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渎职罪主体
　　二、国家工作人员的特征
　　作为渎职罪主体的国家工作人员应具备什么样的特征呢?在新刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员之后，理论界和实务界围绕着如何认定国家机关工作人员而进行着&身份论&和&公务论&之争：前者认为，国家机关工作人员应为具有国家干部身份的人，而国家干部身份又是以所谓干部编制为体现。有人将这一派观点形象地比喻为&血统论&②;后者认为，是否为国家机关工作人员
　　应以是否从事公务来衡量，这一派观点又称为&职责论&①。可以说，&身份论&和&公务论&之争更容易在国家工作人员的认定上而起。笔者认为，作为渎职罪主体的国家工作人员应具备的特征应能集中体现公务性②，否则，渎职一说将成无源之水、无本之木。换句话说，应以公务性作为认定是否为国家工作人员的终极标准。如此，则作为渎职罪主体的国家工作人员应具备如下特征：其一，其活动在性质上系国家管理活动。国家管理活动涉及社会政治、经济、文化等方方面面，而国家工作人员的活动必属国家管理活动的某一方面;其二，其从事国家管理活动时假借国家的名义。之所以要假借国家名义，是因为其所从事的国家管理活动须以公权力为后盾。只有假借国家的名义，才能使其从事的国家管理活动体现出全局性和整体性。假借国家名义是活动的国家管理性质的标志;其三，其从事国家管理活动时须具有从事该活动的合法资格。概括地讲，国家工作人员对此资格的获得来自两条途径：一是法律的明确规定。由此获得的资格可称为法定资格;二是已经具备这种活动资格的国家机关的委托或授权。由此获得的资格可称为托授资格。可以说，第一个特征对国家工作人员行为公务性的说明是内在的，而后两个特征对国家工作人员行为公务性的说明则是外在的。上述三个特征构成了作为渎职罪主体的国家工作人员的三个条件。
　　三、国家工作人员的分类
　　将新旧刑法对国家工作人员的解释和国家工作人员应具有的特征及预防渎职犯罪的应然要求结合起来，则国家工作人员应有如下大致分类：
　　(一)党政机关和国家机关中的公务人员
　　国家机关中的公务人员毫无疑问地应视为纯粹的国家工作人员。那么，党政机关的工作人员是否也应构成渎职罪主体呢?这里涉及党的各级机关和各级政协机关与国家机关的关系问题，进而涉及渎职罪现行立法的疏漏问题。有论者说：&中国共产党的各级机关、各级政协机关也属于国家机关的性质。&①还有论者说：&在我国，中国共产党是执政党，人民政协是各民主党派和社会团体参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，故在这些机关中从事公务的人员，应适用国家机关工作人员的有关规定。&②笔者认为，从现行的《中华人民共和国宪法》第三章&国家机构&的规定来看，国家机关只包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。很明显，宪法没有把各级党的机关和政协机关肯定为国家机关，即从宪法的角度，党的机关和政协机关并非国家机关。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称1982年《决定》)在规定&国家工作人员&时说：&本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。&可见.1982年《决定》也不认为各级党的机关和政协机关属于国家机关之列。据上，笔者认为，既然宪法是根本法，刑法是以宪法为依据而制定出来的部门法，那么，在国家机关这一概念上刑法应与宪法保持一致。当然，刑法中国家机关这一概念的外延不能大于宪法中国家机关这一概念。因此，把党的各级机关和政协机关视为国家机关是站不住脚的。也就是说，不能把党的各级机关和政协机关中的工作人员视为国家机关工作人员。有论者谈到&其他依照法律规定从事公务的人员&的范围时说：&所谓&依照法律&包括两层含义：其一，这类国家工作人员的身份是依照法律取得的;其二，所从事的公务是依照法律进行的。如中国共产党各级党组织的工作人员，各级政协的工作人员，各民主党派中的专职工作人员&&&①显然，论者把各级党的机关和政协机关中的工作人员划归&其他依照法律从事公务的人员&中去了。笔者认为，虽然《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定&一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律&，但我们只能从中理解出各级党的机关和政协机关在活动时不能违反宪法和法律，这与&依照法律从事公务&是两个完全不相干的问题，不可混为一谈。我们通常说党的各级机关及其工作人员要&依照党章进行活动&，如果把党的各级机关的工作人员归入&其他依照法律从事公务的人员&中去，那么党章和法律还有什么区别呢?所以，不能把各级党的机关和政协机关的工作人员归入&其他依照法律从事公务的人员&中去。显然，也不能把党的各级机关和政协各级机关的工作人员归人刑法规定的国家工作人员的其他四类人员中。那么，现实生活中，党的机关和政协机关中的工作人员滥用职权或玩忽职守而给国家和人民利益造成重大损失而应予刑罚处置的怎么办?可能有人说，实践中的这种情况就按滥用职权罪或玩忽职守罪处置。笔者认为，这只能看做是司法实践中的&权宜之计&，而摆在我们面前的有罪刑法定原则。因此，现行渎职罪立法的疏漏便至少包括忽视了与宪法的衔接而疏漏了党政机关工作人员，即疏漏了党政机关。 需要提请注意的是，国家机关中的公务人员不同于国家机关工j作人员，因为有的国家机关工作人员如门卫在国家机关中所从事的并不是公务。
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