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法律文书写作讲义.doc147页
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法律文书写作课程教案
第一节　概述
一、法律文书的概念及内涵辨析 ????（一）法律文书的概念 ????法律文书，是指各写作主体依法处理各种诉讼、非诉讼案件时所写作的具有法律效力或法律意义的文书。????这一概念，包括以下含义：法律文书的写作主体主要有公安机关、检察院、法院、监狱、律师、公证处、仲裁委员会、当事人及其代理人等。法律文书的适用范围是各类诉讼案件和非诉讼案件。法律文书的写作必须依照法律规定，既包括实体法，又包括程序法。法律文书不同于其他文书的一个显著特点是它具有法律效力或法律意义。 ????（二）法律文书与司法文书 ????关于司法文书概念，通说是指公安司法机关根据法律规定在处理诉讼案件时依法制作的文书，属于诉讼文书的范畴。与法律文书相比，司法文书包括的主体范围过于狭窄，而法律文书的主体范围覆盖面大。????（三）广义的法律文书与狭义的法律文书 ????广义上的法律文书，是指一切具有法律效力的或者是具有法律意义的文件、文书、公文的总称，它分为规范性的法律文书和非规范性的法律文书两大类。规范性的法律文书包括各种法律、行政法规、地方性法规等，是法律规范的表现形式，具有法律规范的普遍约束力。非规范性的法律文书是指依照法律规定，在诉讼和非诉讼过程中针对特定对象写作的文书。其特点是只对特定的人和事有约束力，并不具有普遍的约束力。 ????狭义上的法律文书，属于非规范性法律文书的范畴。本教程中所称的法律文书，是指狭义上的法律文书，但并不是非规范性法律文书的全部。狭义的法律文书既包括公安机关（也包括国家安全机关）、检察院、法院、监狱、律师等在诉讼活动中写作的诉讼
正在加载中，请稍后...监听所获材料的证据能力研究&&——兼谈新刑诉法关于技术侦查规定完善
作者：成都中院 朱雪梅 魏军
来源：四川省成都市中级人民法院网
电子杂志2013年第4期
网站超链接
一、问题的提出
（一）一份无奈的判决
笔者对于2012年承办的一宗案件始终“耿耿于怀”：公安机关通过技侦手段监听被告人代某某的手机通话内容，掌握了其组织他人制造毒品冰毒的情况，民警在制毒场所附近实施抓捕时，由于意外因素，仅将在逃跑过程中跌入路边水渠中的代某某挡获，制毒现场内的制毒工具、原料、以及20余千克的冰毒半成品被当场查获，经鉴定，该半成品的甲基苯丙胺含量高达33%。因代某某被挡获时的地点与制毒现场相距仅几百米，且制毒工具上还提取到代某某的指纹，可以称得上“人赃并获”，比照此前生效判决，代某某至少应被判处死缓。
但代某某自始至终均供述称其将房屋出租给他人，自己仅帮忙搬过东西和守夜，并不知他人是在制毒。庭审中出示的所有指控证据无一能证明代某某明知他人制毒。庭审结束后，公诉人向承办人介绍，虽然证据卷中的《接受刑事案件登记表》载明该案来源系群众举报，但实际系公安机关通过电话监听的方法破获，虽然代某某拒不认罪，但电话监听录音反映得非常清楚，代某某不仅参与制毒，而且是组织者，因监听录音不能作为证据使用，故起诉时未认定代某某系制毒组织者的情节。后承办人专门去公安局听取了相关电话监听录音，果如公诉人所说。在监听录音作为指控犯罪的有力证据不能作为定案证据的情况下，该案指控证据实难达到目前的死刑证据标准，故代某某一审被判处无期徒刑。
宣判后，实属“捡了大便宜”的代某某竟然不服，提出上诉。笔者与二审承办人沟通时，该承办人个人认为指控代某某犯制造毒品罪的证据不足，笔者提出监听录音的内容，该承办人认为基于程序正义的法理，未经质证的监听录音既然没有作为定案的证据，那么法官作为中立的裁判者，就应当以该录音不存在作为判案的前提。
（二）一串现实的疑问
一件原本在侦查阶段已经查的清清楚楚、明明白白的案件，为什么公诉机关对于重要的量刑事实不敢在起诉书中认定？一审法院为什么不敢判处与罪行相适应的刑罚？被告人为什么在已属轻判的情况下仍不服判息诉？二审法院承办法官为什么甚至认为连定罪都有问题？一方面指控被告人犯罪的证据不足，另一方面却将有力的证据材料弃而不用，这种司法悖论何以成立？
（三）一个重要的课题
笔者认为，所有问题的症结均可归结于电话监听录音。由于监听证据的缺失，客观真实通往法律真实的桥梁，就缺少了最重要的一段，二者虽近在咫尺，但却无法到达、统一。为了解决此类问题，新修订的刑事诉讼法专门用一节的篇幅增加规定了技术侦查的内容，但实施半年多来，截至2013年7月，笔者所在法院没有任何一件案件中将监听内容作为定案证据，而在此期间审理的毒品案件，在侦查过程中使用了监听措施的占到48%以上。
事实上，随着社会经济的飞速发展，社会利益的日益多元，贩毒、伪造货币、走私等有计划、有预谋的新型犯罪形态逐渐增多。这种社会发展趋势，决定了原有的社区、道德控制方式逐步失效，对人们行为进行控制更多地依赖于现代化的、专门的国家执法。相较于传统侦查手段系案发后被动响应，倒查事实的性质，包括监听在内的技术侦查措施可在犯罪行为尚未实施时就主动出击，及时准确地打击犯罪，是一种主动地积极防卫，更符合维护社会利益的要求。在当前毒品犯罪猖獗，新疆“三股势力”、藏独分子“屡有动作”的形势下，有必要充分发挥技术侦查措施的优势，提高预防和打击犯罪的能力。但近期由斯诺登曝光的美国“棱镜计划”也反映出，监听等措施一旦被滥用，极有可能侵犯公民大众的隐私权，进而对整个社会形成“深重的伤害”。诚如有学者所言，监听手段是一柄利刃，作为侦查手段，如果运用得当，它可以其高效、经济和准确的特点而成为一柄涤荡罪恶的正义之剑；但另一方面，如果胡乱挥舞，由于其秘密性和强制性，它将变得面目狰狞，给人们的生活带来深深的恐惧。
那么，在采用监听侦查措施的情况下，应当如何平衡犯罪控制与人权保障之间的关系？法院作为案件的最终裁决者，通过对侦查所获证据采信与否的表态，实际上可对相关侦查行为起到指引作用。因此，有必要对此类证据的采信，即证据能力进行充分的研究。
二、监听证据未纳入庭审的原因
（一）直接原因
首先，公安部于日出台的《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》在第四部分“刑事侦察工作的若干规则和文书格式”中明确规定了秘密侦查所获材料不能直接作为公开证据，线人不能出庭作证。若要在诉讼活动中使用，必须先将以秘密侦查手段所获材料转化为合法的公开证据。该规定因刑诉法的修订等原因失效后，公安部于2000年又制定了《关于技术侦察工作的规定》，也作出了相一致的规定，而同期的刑事诉讼法并未就技术侦查做出任何规定。监听是技术（秘密）侦查重要方式之一，公安机关作为技术侦查措施的实施机关，当然要遵守其内部规定，适用前列的两个规定。
其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于日联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》首次认可了公安机关通过监听获取材料具有证据能力。该《规定》第35条规定对于技术侦查措施所获材料，经庭审查证属实后可以作为定案的根据。2012年新修订的刑诉法虽然吸收《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，赋予采取技术侦查所获取的材料证据能力，规定其可用于侦查、起诉和审判，但同时规定，采取技术侦查措施应在公安机关或检察机关“立案后”，而在侦查实践中，出于对破案率等考核指标的考虑，“不破不立”已经成为长期以来的“潜规则”，因此在使用了监听措施的案件中，立案时间通常晚于监听时间，导致侦查机关对监听证据的合法性存有顾虑而不愿将相关材料移送起诉。
第三，新刑诉法第一百五十二条规定了对于采取技术侦查措施收集的材料，“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”，但对于何为“必要的时候”，新刑诉法及司法解释均未作出规定，也就为监听证据脱离庭审提供了条件。
（二）根本原因
一是担心暴露秘密侦查手段。因刑事诉讼卷宗是可供一定范围查阅的案卷，如果监听等技术侦查所获材料直接附于刑事诉讼卷宗，查阅卷宗的所有人均可从卷宗中得知使用技术侦查的秘密，这就必然暴露了技术侦查手段，一方面使得犯罪分子提高了反侦查能力，增加今后侦破案件的难度，另一方面甚至导致秘密侦查人员或特定人员遭到犯罪分子的报复。
二是担心损害司法尊严。正如法国著名刑事诉讼法学家卡斯东·斯特法尼所说的那样，“尽管查明事实真相是刑事诉讼的根本目标，但却不能为了查明事实真相而釆取任何手段(方法)。就司法的尊严及其应当得到的尊重而言，最重要的是，不可为了寻找证据而采用任何有损文明之基本价值的手段。”
三、目前监听材料的处置方式
（一）转化为合法证据
从侦查实践看，主要有以下几种转化方式：（1）在讯问犯罪嫌疑人时，向其播放能够证明其犯罪事实的部分电话监听录音，促使其交代自己的罪行，从而将不宜在法庭上公开的录音证据材料转化为犯罪嫌疑人的供述；（2）由参与监听的工作人员以出具证人证言的方式反映电话监听的内容；（3）由公安机关出具书面“情况说明”，例如，通过前期侦查掌握了犯罪嫌疑人张某某将于某年某月某日在某地进行毒品交易的情况，民警根据该线索在交易现场将犯罪嫌疑人挡获。将监听的所获的材料概括为“掌握线索”，通过书面的“情况说明”转化为公开证据。
但这些转化的方式存在以下弊端：（1）有些犯罪嫌疑人在被挡获后仍心存侥幸或抗拒心理，即使向其播放了监听录音，仍然拒不认罪，如若其他证据明显单薄，则容易陷入僵局，严重的话还会导致刑讯逼供情况的发生。（2）翻供情况突出，犯罪嫌疑人在侦查阶段作了有罪供述，但审查起诉和审判阶段翻供的情况却比较普遍，给案件诉讼造成被动。特别是毒品犯罪等隐蔽性和组织化程度较高的犯罪，证据数量总体偏少，对于犯罪事实具有直观的、直接的证明作用的特殊侦查所获材料却不得不排除在证据体系之外，无法形成证据锁链，难以达到确实充分的证明标准，使得定案更加困难。但如果不定罪则有放纵犯罪之嫌，由此形成司法上的两难困境。据统计，由于这方面的原因，有的地方的公安缉毒部门立案侦查的案件有50%不能批捕、起诉和作出有罪判决。有时候，尽管抓获了犯罪嫌疑人，也缴获了毒品，但由于特殊侦查所获材料不能用作证据，缺乏直接的证据证明犯罪嫌疑人有贩毒的故意，最终降格作非法持有毒品罪处理。（3）不利于深挖犯罪。例如在大宗毒品交易案件中，通常情况被挡获的都是受指使运输、贩卖毒品的“马仔”，真正的毒枭一般不会亲自出面交易，如果“马仔”拒不供述幕后毒枭，或者即使作出供述，但通过监听等技术措施获取的毒枭指使“马仔”进行毒品交易的通话内容不能作为证据使用，仅凭“马仔”的口供不足以对毒枭定罪处罚，形成“马仔”被判处重罪重罚，而毒枭却逍遥法外的司法怪相。而对于毒枭来说，“马仔”随时可以雇佣到，损失几个无所谓，反而会更加变本加厉地进行毒品交易，挽回“损失”，这也是近年来虽然打击毒品犯罪很严厉，也惩处了一大批毒品犯罪分子，但禁毒形势依然严峻的重要原因之一。
（二）用于增强法官定罪的内心确信
在新刑诉法实施之前，一些法院基于发现客观真实，有力打击犯罪等考虑，开始尝试由公诉人和法官到公安部门听取电话监听录音，对犯罪嫌疑人的犯罪事实形成内心确信，作为在案证据的补强，提高对定罪的信心和“勇气”，但是不作为量刑的依据。
该种做法的弊端是，我国的刑事证据制度中并无自由心证的规定，法官的内心确信不具有诉讼法上的证据证明效力，在庭审证据不是十分充分的情况下，勉强定罪仍有违悖刑事证据规定之嫌。而且此种做法无法律依据，法官是否采用此种做法，完全自由裁量，如果被告人提出上诉，若上级法院的承办法官不去听取监听录音，或如本文开篇所提案例中的二审法官一样，不认可此种做法，则有可能认为指控证据不足，导致案件反复，影响司法形象。
（三）庭外核实
新刑诉法第一百五十二条规定，对于采取技术侦查措施收集的证据，可以由审判人员在庭外进行核实，但未规定如何进行核实。司法实践中，审判人员一般会与书记员一同前往公安机关技侦部门听取相关录音，同时将与案件事实相关的内容用文字记录，案件审理结束后将听取记录装订于密级为秘密级的副卷中。
但这种庭外核实方式的弊端也很明显。从法理角度看，新刑诉法虽然规定了在必要时可对技术侦查所获材料在庭外核实，但该规定违背了所有证据必须经法庭质证才能作为定案依据的原则，剥夺了被告人的辩护权，实际上是在公检法的流水作业式的权利传递过程中决定了犯罪嫌疑人、被告人的生杀予夺之事，在一定程度上导致对抗制的庭审方式虚置。现代刑事诉讼不采取行政性秘密定罪方式，而采取公开的诉讼方式，就是因为现代诉讼公开示证质证的听证程序以及听取相关各方意见基础上作出决定的裁决结构，保障了程序的公正和实体的正确。拒绝质证，不仅打破了程序公正的基本要求，导致对抗在遭遇特殊侦查获取材料时被进一步架空和虚置，而且可能由于大量真伪杂陈甚至严重违法取得的证据材料未经审查直接进入审判程序，引发冤假错案，从而损害实体公正。正如有学者所言，“使用不可靠程序并按其结果行动的人，不管他的程序在一个具体情况中是否起了作用，他都给别人带来了危险。”从司法实践的效果来看，由于庭外核实的情况不告知被告人，被告人并不知晓其通话内容被录音，会认为指控证据明显不足，而且法官在撰写判决书时，由于通话监听录音内容不能在判决书中作为说理依据，在其他证据薄弱的情况下，难以充分论证被告人构罪理由，不利于其服判息诉，浪费司法资源。更为严重的是，法官在庭外核实时，并不能确保相关材料的真实性，因为法官对于被告人的声音并不熟悉，而且一般情况下，人的声音经过通话录音后，总会与原声有所区别，法官并不能确保所听到的录音确为被告人所说，如若有误差，极有可能形成冤假错案。
如果说此前对于技术侦查所获材料不能直接在庭审中作为证据使用，必须经过繁琐的转化才能进入庭审，有时甚至因为无法转化而不得不弃之不用，从而对于侦查机关滥用技侦措施多少有所抑制的话，那么新刑诉法一方面为这些措施取得的“证据”进入诉讼打开了方便之门，另一方面却又没有对这类具有多方面负面效应的侦查手段规定相应的程序控制机制，更没有规定最低限度的质证规则，风险极大。正如有学者所言，我国刑诉法的立法技术在详尽性、严谨性、明确性等方面存在严重欠缺。因此笔者建议，应当对于各种技术侦查措施的使用范围、申请、审批、执行、监督、侵权救济等程序作出明确规定。其中对于监听获取的材料，必须经过庭审公开质证，对于作为证明犯罪的关键性证据，如果被告人对真实性提出异议，则应允许被告人提出进行声纹鉴定的申请。
四、监听材料的采信标准
(一)违反法定程序监听所获材料的证据能力
此情形的前提首先要明确何为监听的“法定程序”。我国法律体系中对于监听行为赋予合法性的规定主要有：宪法第40条，国家安全法第10条，人民警察法第16条，1989年最高人民检察院、公安部于1989年联合作出的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署于1998年颁布实施的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，全国人大常委会于日批准实施的联合国反腐败公约第50条第1款，以及新刑诉法第148条。通观这些规定，虽然多个法律文件均对实行技术侦查作出了授权规定，但并未规定具体的操作程序，新刑诉法仅强调了技术侦查需在“立案后”，至于如何启动，则以“经过严格的批准手续”的字样留给了其他规定去解决。但随后颁布的最高人民法院《关于适用&中华人民共和国刑事诉讼法&的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》在关于技术侦查的条文中均沿用了“经过严格的批准手续”的表述，未规定究竟何为“严格的批准手续”。只有《公安机关办理刑事案件程序规定》在第二百五十六条规定，公安机关采取技术侦查措施的，应由设区的市一级以上公安机关负责人批准；检察院等部门决定使用的，由设区的市一级以上公安机关办理有关手续，负责技术侦查的公安部门具体执行。
《公安机关办理刑事案件程序规定》虽然初步规定了技术侦查的程序，但至少存在以下弊端：（1）上级公安机关审批下级公安机关的监听申请违背了刑事侦查措施“决定与执行相分离的原则”。虽然审查批准只是一个程序性的条件，但它不仅关系到监听手段本身是否滥用的问题，而且也是是否承认犯罪嫌疑人主体性的表现，标志着监听立法是否科学和民主。综观对于监听已实现法制化的国家，监听审批权一般都由法院来行使，以便由法官进行中立的司法审查。因此有论者结合我国的司法现状，建议应由具有司法监督权的检察机关对监听申请进行审批，笔者亦同意此观点。（2）检察机关采取技术侦查措施的审批权仍未作出规定，当然，公安部制定的内部办案规则也无权对检察机关的办案程序作出规定。检察机关对贪污、贿赂等案件采取监听措施时，究竟要经过怎样的“严格的批准手续”，仍是法律规定盲点，法官也就没有进行合法性审查的标准。
根据上述法律文件的规定，目前在审查监听侦查是否合法时，主要只能三个方面进行审查：一是所侦查的犯罪是否属于新刑诉法所列举的犯罪类型，即是否属于允许监听的案件范围；二是采取监听措施的时间是否在立案后；三是采取监听措施是否超过法定期限。如果在该三方面有违法规定的，应当认定为非法监听。
对于非法监听所获取的材料是否应当采信，实现监听法制化的国家，一般都对非法监听所获材料的排除作出了规定，不过排除的规则有所差别。例如美国并非只要违法就将监听证据排除，而是根据违法的严重程度来判定。德国则倾向于强制排除。根据德国联邦最高法院的相关判例，以下几种违反法定程序取得的非法监听资料无证据能力：(1)违反电话监听实体要件而取得的证据；
(2)通过存在任意瑕疵的监听所取得的证据；(3)不合乎比例的通过偷听取得的证据。
我国新刑诉法用第五十四条至第五十八条建立了非法证据排除制度，但仅规定非法言词证据应绝对排除，物证、书证在不符合法定程序的情况下，还可予以补正或者作出解释，对于其他证据类型，以及技术侦查所获材料的排除，未作任何规定。根据此前《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对非法证据的排除一般采取三个层次：“对于明显违反法律和有关规定取得的证据实行排除原则；对于有比较严重的程序违法或技术违法情形时取得的证据，赋予人民法院自由裁量权，即应当结合案件其他证据加以审查判断，决定是否采用；对于证据形式虽然存在瑕疵，但通过采取补救措施能够弥补或者作出合理解释的，规定可以采用。”据此，前列的三种非法监听所获取的证据材料中，对于超出允许监听的案件范围的，应当绝对排除；对于提前监听和超期监听的，即在立案前监听和监听超过法定期限的，应由法官自由裁量是否予以排除，可参考德、美等国的规定，从适当性、必要性等方面，运用比例原则作出裁量，对于犯罪性质恶劣，其他证据不足以证实犯罪事实的，应不予排除。
他案监听所获材料之证据能力
他案监听也称为另案监听，是指此类情形，侦查机关以监听A案件为由申请了合法的监听执行手续，但实际监听的却为B案件。对于他案监听所获取材料的证据能力，我国刑法无明文规定，目前理论界较多观点主要基于“目的拘束原则”，认为他案监听实质上规避事前审查机制，系滥用监听权行为，侵犯了犯罪嫌疑人的基本人权，因此不应具有证据能力。笔者认为，对此不应仅参照国外的部分立法例简单地一概而论，而是应当结合我国的司法实践，就具体问题进行具体分析。
实践中，采取他案监听方式主要是基于两种原因，一是实际监听的案件不属于可监听的范围；二是实际监听的案件虽然属于可监听范围，但该案件尚未立案。对于第一种情形，因为既违反了监听的程序性规定，也违反了实体性规定，应当予以排除，不承认其证据能力。对于第二种情形，因仅违反程序性规定，基于本文前述“违反法定程序监听所获材料的证据能力”的相关分析，一般应当承认其证据能力。事实上，国外亦非一概否定他案监听的证据效力，例如《意大利刑事诉讼法典》就将是否采信的决定权交由法官自由裁量，规定如果要在其他诉讼中使用窃听资料，本案的检察官和当事人的辩护人有权对原案中所保存的窃听笔录和录音进行审查，再视情作出是否准允之决定。又如美国的“核心角色”理论就认为，对于仅违反程序规定而取得的监听证据，只有当作为直接与实体上实现国会限制监听使用目的或扮演核心角色的特定程序规定被违反时，方可适用证据排除法则。
（三）附带监听所获材料之证据能力
附带监听是指此类情形，由于执行监听时主要是利用技术设备对相关通讯工具的通话内容进行采集，监听对象的通话对方及内容事前均不确定，取证具有被动型，因此，即使是合法监听，但也可能在“附带”收集到超出《采取技术侦查措施决定书》所载明的犯罪事实，或者发现其他人的犯罪事实，也有论者称为意外知情，偶然监听。前提合法性、附带性、必然性是偶然监听的三个主要特征。不同国家对于附带监听的证据能力在立法、学理等方面有很大差别和很多争论，但归根结底就是程序正当与发现实体真实之间的价值取舍之别。
从司法实践来看，附带监听主要可分为四种情形：（1）附带监听到同一嫌疑人的其他可监听罪名；（2）附带监听到同一嫌疑人的其他不可监听罪名；（3）附带监听到其他嫌疑人的可监听罪名；（4）附带监听到其他嫌疑人的不可监听罪名。
对于第（1）、（3）种情形，实质是在未立案的情况下对可监听罪名实施了监听，属于一般程序性瑕疵，如本文在“违反法定程序监听所获材料的证据能力”所述观点，一般均认为该种情形取得的监听材料具有证据能力，不再赘述。对第（2）种情形，有观点认为对监听对象隐私权和通讯自由权的侵害并未扩大，鉴于当前的犯罪形势，若将监听所得材料一概贸然排除其证据能力，不仅不利于打击日益猖獗的犯罪活动，而且也违背了侦查活动的基本规律，陷入了机械和僵化主义的泥淖。笔者对此持相反意见，从程序角度讲，侦查机关并未对轻罪立案，无权采取监听措施。从实体角度讲，监听措施之所以能被立法认可的根本原因在于“保障人权”向“犯罪控制”的适当妥协，而非彻底地、无底线地妥协，因此在立法时一般会采取“重罪原则”，即对罪行严重的犯罪方可采取监听措施，我国立法也遵循了该原则，赋予侦查机关对几类严重的犯罪行为采取监听措施的权力。换言之，对于轻罪，立法在利益权衡时，更侧重于“保障人权”，不允许监听措施。犯罪嫌疑人的人权受法律保护是被普遍接受和认可的观点，若将证据能力赋予此种情形下获取的材料，则有违立法本意。对于第（4）种情形，则既违反法定程序，又逾越了允许监听罪名的范围，当然不应具有证据能力。
对于第（1）、（3）种情形，虽然应当具有证据能力，但毕竟在合法性方面存在瑕疵，而这种瑕疵由于附带监听的偶然性特征是不可避免的，为此，国外相关立法例规定了可以在监听措施实施后一定期限，例如48小时内经申请后，由法官对监听行为进行追认。我国刑诉法应当借鉴此规定，作出相关规定。
(四) 同意监听所获材料的证据能力
同意监听，也称一方当事人之监听，是指此类情形，通话时一方当事人同意第三人对其通话内容进行监听，或由自己亲自将通话内容录音。对于同意监听的性质，各国规定不尽一致，例如美国法基于误信原则认为同意监听的情形未侵犯另一方当事人对其通话内容的隐私期待权，并非监听法所要规范的监听行为。日本监听法第二条规定：“监听是指对他人正在进行的电讯，为探知其内容，不经通讯当事人任何一方的同意，而予以接收的行为”，即日本将同意监听的情形作为任意侦查措施。但德国法则规定，除了“接收终端的例外”和“自卫的例外”，“即使通讯的一方同意警察人员之监听行为时，此监听措施仍需得法官之命令，方属合法。”即同意监听仍属于强制侦查措施。
&笔者认为，同意监听的本质相当于一份证人证言和一份供述的结合，即同意者一方提供的关于他人与其通话内容的证人证言，与他人关于承认确实有此通话的供述。与典型的监听相比，同意监听具有一定公开性。从行为性质来讲，通话一方同意监听是对自己通讯隐私权的一种处分行为，且该处分行为并非法律所禁止，换言之，同意一方实施该处分行为时，亦无需征得他人同意。因此，同意监听的情形不属于新刑诉法所规定的技术侦查措施，应不受技术侦查措施的程序性和实体性限制，所取得的材料一般应具有证据能力。事实上，在司法实践中，同意监听所获取的材料在新刑诉法起草之前就已大量作为指控证据在庭审中出示并被采信。
由于同意监听的材料可以较为轻松地走进诉讼大门，且能够更直接地证明犯罪，公诉方在指控犯罪时，以及审判人员在定罪时，对此类材料都有“一见钟情”的感觉，但应当注意，同意监听的本质还包含有同意方配合侦查人员取得犯罪嫌疑人供述的性质，而由于同意方作出同意的原因和动机各异，因此审判人员在审查此类材料，尤其是合法性以及真实性时应当更加慎重。例如，新刑诉法第三十七条明确规定辩护律师与犯罪嫌疑人的通话不被监听，即使案件类型属于法定可监听罪名，即使辩护人同意被监听，所获材料因违反法律的强制规定，也不得作为证据使用。此外，鉴于同意监听的证人证言性质，还应当就同意者是否具有作证的能力，同意者所作出的“同意表示”是否自愿等进行审查。
在法治发达的美国也曾有过这样的困惑，“警官热诚地工作才获得罪证，但是由于严格根据法律对技术问题的规定，罪证被扔出法院，所以有罪的人自由地走了，任何时候有这样的事，老百姓就不信任审判体系”。对于监听获取的材料是否能够作为证据使用，美国立法也经历了多次反复，在犯罪控制与人权保障之间也曾摇摆。同样，我国目前对于包括监听在内的技术侦查措施的规定，体现了刑事司法体系利益“钟摆式”调整，现阶段似乎正向着犯罪控制倾斜，但从世界司法制度发展潮流来看，程序的正当性不容忽视的，因为程序的这种内在价值并不是以程序是否能产生好的结果为标准，而仅以程序本身是否具有内在的善的品质为标准。甚至可以说，程序正义充满了对人的尊重，在一定程度上，程序正义的价值高于其意欲达到的结果正义。仅监听措施而言，日本甚至专门制定了《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》，用以避免不当侵害通讯秘密。因此，我国在立法时，应当充分重视程序的正当性和完善性。
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