论我国的无固定期限劳动合同 日期： 日 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& && 论我国的无固定期限劳动合同
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 董保华
【内容摘要】：以解决劳动合同短期化问题为基调，《劳动合同法》确立了以无固定期限劳动合同为基本模式的用工制度。其中一些制度的设计不仅有违法理而且缺乏对底层劳动者利益的保护。无固定期限劳动合同为主的模式将对我国的用工制度进行一次大的调整，会产生劳动关系短期化等新问题，不利于市场经济的发展。我国应当对固定期限合同与无固定期限合同进行双向改革，以形成新的劳动关系的平衡。
【关键词】：劳动合同 无固定期限 固定期限 解雇保护
中国大陆自1976年以来每10年左右就有一次用工制度的大调整。1986年通过四项规定在新工人中实现劳动合同制度；随着《劳动法》实施，1996年在全体员工中实行劳动合同制度[1]；而《劳动合同法》似乎正在预示着我国又将发生一次用工制度的大调整。中国大陆那种以有固定期限合同（定期合同）为主的用工制度将转变为以无固定期限合同（不定期合同）为主的用工制度，这显然是中国用工制度的巨大改变，其调整力度比前两次调整，可以说是有过之而无不及。如何评价这样的转变，笔者发表一些自己的看法。
一、我国无固定期限合同以突破合同原理的方式进行推进
为了实现稳定劳动关系的目标，《劳动合同法》将我国解雇保护的水平提高到一个全新的高度。在推进无固定期限合同的一系列措施中，强制续签制度、限制约定终止条件制度、收紧法定解除制度可以称为三管齐下。
强制续签制度。1995年实施的《劳动法》确立了我国的无固定期限劳动合同制度。[2]依《劳动法》的规定，理解无固定期限合同显然有三个要点：一是工龄条件，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；二是自愿续订，当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。只有三个条件同时具备，“应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》对上述制度进行了全面修改。与原《劳动法》相比存在着三方面的差异：一是，扩大了适用范围，变《劳动法》的期限限制为期限、次数双重限制；二是，续订程序有了改变，在期限限制中，变《劳动法》中的自愿续签为强制续签；三是，对劳动者的行为要求有了改变，变《劳动法》中要求劳动者提出明确要求为模糊要求，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。就强制续签制度而言，劳动者在用人单位连续工作满十年的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。劳动合同的续延成为一种单方行为、强制行为，合同是否续延只取决于劳动者一方的态度。
禁止约定解除、终止条件。1995年实施的《劳动法》虽不允许当事人约定解除条件，但提倡双方当事人约定终止条件。《劳动法》第19条将“劳动合同终止条件”作为劳动法的必备条件。第23条规定：“当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动即行终止。”这些规定在《劳动合同法》中均被去除。在《劳动法》中，既便是在原固定工实行的无固定期限的劳动合同，劳动合同也是允许约定终止条件。而在《劳动合同法》中这种约定终止条件的行为将不被允许。
收紧法定解除条件。在劳动合同的过错性解雇中，所有的规章制度由工会与用人单位共决，劳动纪律不再作为劳动合同的内容。在非过错性解雇中，在原劳动法已经从严限制的基础上，通过增加对老、弱、病、残的保护，强化“不得解除”的反向限制。企业裁员时不仅要优先留用老弱病残员工，而且要优先留用家里有老弱病残的员工。
劳动合同的结束可以分为期满终止、约定终止以及法定解除，《劳动合同法》的三管齐下使我国在这三个方面已经在《劳动法》的基础上全面收紧。
任何合同订立或续订都应当是双方行为，应当是协商一致的结果，强制续签不仅不符合合同原理，也不符合《劳动合同法》本身的基本原则，《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 ”《劳动合同法》的强制续签制度明显与这一原则抵触。由于这一制度是违背原理的，必然在社会现实中产生出悖理的结果。劳动合同的内容并不是只有合同期限一项，当劳动者要求签订无固定期限合同时，用人单位应当与其签订无固定期限合同。劳动合同包括劳动报酬、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等诸多内容。当双方无法就这些内容达成一致时，合同应如何强制续签？例如，在续订无固定期限劳动合同时，劳动者同时要改换工作地点或者升职、涨薪，用人单位是否有权拒绝？如果拒绝按《劳动合同法》第82条第2款的规定，用人单位“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。”如果不能拒绝，用人单位等于丧失了劳动管理权。
任何合同设置均有其一定的目的及条件，当这种目的或条件成就时，合同终止本是顺理成章的事，但是“为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。”[3]劳动合同的双方当事人不能就合同的终止、解除进行约定，使劳动合同脱离了合同的一般轨道。其实任何赋予双方当事人权利都是有可能被滥用的，不给当事人约定权利自然无滥用之忧。《劳动合同法》就选取了这种因噎废食的方式。
劳动法作为社会法兼有公法与私法的特征。劳动法出于保障劳动者生存利益的需要，将一部分内容规定为强制性规范，而使劳动法具有公法特征，这部分内容应当成为劳动关系的底线性规定。劳动关系作为一种劳动力支配权与劳动报酬的交换，使劳动关系仍需保留任意性规范，也使劳动法具有私法的特征。这种私法特征给出了一个相对灵活的空间，也成为人力资源管理的基础。三管齐下的目的是压缩当事人协商空间，以使劳动关系稳定甚至凝固。当合同当事人不能就合同的订立、终止、解除进行约定时，劳动合同在很大程度上已经不具有合同的特性了。无固定期限合同的推行以及伴随着这种合同而进行的一系列改造大大强化了劳动合同的福利色彩并以国家责任向企业转移为基本特征。当无固定期限劳动合同成为我国的主要用工形式，我国企业的社会福利职能将被加强，经济功能被弱化。我国对主要用工形式的重新定位也会带来对企业功能的重新定位。
值得注意的是，这种改造正是采纳了我国一部分研究劳动法的学者的意见才得以形成的。以强制续签为例，一些学者建议将《劳动法》中“双方同意续延”的表述删除：“将‘双方同意续延’的表述删除，只要劳动者提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位就应当与之签订无固定期限的劳动合同，将其作为用人单位的法定义务，使劳动者的无固定期限劳动合同签订权受法律保护。”[4]“除去当事人双方同意续延的条件，只要劳动者经考核合格，劳动者愿意续签合同就应当签订无固定期限合同。”[5]“如果劳动者连续在单位工作三年以上的，劳动者只要要求签订无固定期限劳动合同，用人单位应当与之签订无固定期限的劳动合同。”[6]为什么研究法律原理作为职业的学者却提出一系列违背法律原理的主张呢？在他们看来，劳动者的职业稳定是一个更高的目标，为了这一目标完全可以突破法律原理以及现行制度的约束。如何看待职业稳定，显然是我们应当搞清楚的问题。
二、将职业稳定设定为一种普遍的目标值得质疑
劳动合同法起草时，我国出现了劳动关系长期化与劳动合同短期化的问题，即一些企业对于打算长期雇佣的员工也签订短期合同，这一问题被我国一些学者片面地概括为“劳动合同短期化”的问题。上述学者一些突破合同原理的主张，正是作为解决这一问题的对策提出来的。围绕着职业稳定与无固定期限合同的推进，本身存在着一些不同看法，可惜这些不同看法被立法者忽视了。
（一)职业稳定是否是所有员工共同的价值目标？
从克服劳动合同短期化出发，一些研究劳动法的学者以抽象劳动者为保护对象，将职业稳定作为所有劳动者的共同目标。叶静漪认为：“我们在制度设计上首先应有一个理念，就是要确立一个明确的目标――职业稳定性。通过制度来制约用人单位，不能让企业把劳动者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉价劳动力，要让劳动者有所补偿。”[7]“我国目前实行的短期合同制有诸多弊端：劳动者对岗位的竞争导致了雇佣条件的恶化，他们为工作的续延甚至不得不放弃自己的合法权益；雇佣失去社会公正性，很多劳动者的黄金年龄被用完后，被过早地挤出了工作岗位；劳动者无职业稳定感和对企业的忠诚感等。职业不稳定给社会和谐和工业化带来很多棘手问题，这种状况应当尽快予以改变。”[8]
一些学者在谈论职业稳定时，使用了“不能让企业把劳动者的青春榨干了”“劳动者的黄金年龄被用完”这样一些充满感情色彩的表达方式，这也是劳动合同法起草中，部分学者的特有的话语特征。这里的基本逻辑显然是谁使用了劳动者的“青春”“黄金年龄”，谁就应当为这部分劳动者养老送终。按照这种逻辑必然得出企业保障而不是社会保障的结论。可以说，我国计划经济时期的做法其实最好的实现了这种逻辑，企业作为安置主体，为职工提供“从摇篮到坟墓”的一揽子社会福利。
上述观点也受到了一些学者的批评。有些学者认为应当对劳动者进行具体分析，不同年龄、不同地域、不同生活习惯以及处在不同层次的劳动者对于职业稳定有着不同的要求。
一是，不同地域的特点，不同生活习惯的劳动者对于职业稳定的要求不同。“劳动合同短期化是急需解决的问题，但并不是所有劳动者都认为劳动合同期限越长越好。很多农民工是以一年为外出务工周期，在春节后才决定当年是否外出、是否改变务工城市或企业。超出一年的合同期，对他们并无价值，有时甚至还妨碍他们的就业决策。所以，设计制度时不能一刀切，而应具体问题具体分析。” [9]
二是，不同年龄的劳动者对于职业稳定的要求不同。比较而言，中老年劳动者对于职业稳定的要求会比较迫切，而年青劳动者并不强烈。“与中年劳动者对退休前就业稳定的愿望相比，一些合同的期限短，即企业只使用劳动者的青春期，使不少中年劳动者面临失业风险。若只看到后者，设计出的制度即使解决了中年劳动者就业问题，也避免不了其他劳动者的职业焦虑；若只顾及前者，可能出现企业与年轻劳动者签订３０年劳动合同，却在其５０多岁时终止合同，从而使劳动者失业。”[10]
&&& 三是，不同层次的劳动者对于职业稳定的要求不同。“笔者认为，从事不同劳动岗位的劳动者和不同生产经营性质的用人单位，对劳动合同期限的要求也不同。一般而言，掌握一定职业技能或有经营管理经验的劳动者，其就业竞争能力和与资本方的抗衡能力较强，他们希望在不断行使择业权的过程中寻找到自己最理想的用人单位和就业岗位，他们并不希望与某一个企业签订较长期限的合同，相反用人单位愿意与这些劳动者签订较长期限的劳动合同；从事简单的生产和服务、在劳动密集型的企业就业的劳动者，由于其劳动力的替代性强，在劳动力供求状况的作用下，容易遭受到失业的威胁，一旦被用人单位解除或终止合同，就很难找到新的就业岗位，因此他们普遍希望与用人单位签订较长期限甚至是无固定期限的劳动合同，用人单位劳动合同短期化的对象主要也是这部分劳动者。”[11]
(二)职业稳定的目标是否受经济发展目标的制约？
在劳动合同法的讨论中，那些主张职业稳定为基本目标的劳动法学的研究者，很少谈及经济发展。基本的逻辑是发达国家实行的一般都是无固定期限合同，我国也应当实行这一制度。有人认为：“我国劳动合同的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家在劳动合同期限上的合理规定，使无固定期限劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择。”[12]
这种简单地照搬国外做法，忽视我国现实用工机制的想法，也受到一些学者的批评。一些学者认为，实现职业稳定的目标不能以牺牲我国双向选择的劳动用工机制为代价。“解决劳动合同短期化问题，决不能以牺牲双向选择的劳动用工机制为代价。这一用工机制使劳动者自主择业、企业按需用人，促进了劳动力资源按市场规律合理配置，极大地解放了生产力，为２０多年来经济社会的平稳快速发展作出了贡献。设计解决劳动合同短期化问题的制度，应侧重于引导，在特殊情形下可适度限制企业选择合同期限的权利。但决不能退回到计划经济时代僵化的用工机制。” [13]“如果将无固定期限扩大到一般情况，虽然可以维护劳动关系的稳定性,但是会造成用人单位的负担过重，并且会不利于劳动力的流动和更多劳动者的就业。”[14]
(三)我国是否可以现行无固定期限合同作为劳动关系的基本形式？
有人认为，我国的无固定期限本身并无问题，在劳动合同立法中所要解决的问题主要是扩大无固定期限合同的适用范围，使“无固定期限劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择。”[15]“扩大《劳动法》中无固定期限劳动合同的签订范围，鼓励签订无固定期限劳动合同，严格限制签订有固定期限劳动合同”[16]，“因为这样这对劳动者、用人单位和社会三方都有利。”[17]
也有学者提出按市场经济的基本要求，重构劳动合同期限制度的意见。“我国劳动合同期限应分为有固定期限和无固定期限两种，并要重新诠释其内涵和外延。有固定期限动合同是用人单位和劳动者明确约定同终止时间的劳动合同，是以用人单和劳动者信息充分为前提，以恪守劳动合同约定和推崇劳动合同实际履行，保证劳动合同双方当事人的预期利益和信赖利益得以实现的劳动合同。无固定限劳动合同应回复其不定期合同的本面目，劳动合同期限的长短完全根据合同履行过程中劳动关系的和谐状而定。”[18]其中有固定期限劳动合同应分为短期合同、长期合同和以完成一定工作为期限的劳动合同三种形态。[19]
　　可见，在劳动者职业稳定背后有着两种观念的冲撞：劳动者应当作为抽象的主体还是有着不同特点的具体主体来认识；在保护劳动者利益时，是否应当兼顾企业的承受能力以及市场机制的培育；我国是简单地扩大无固定期限合同，还是要在对无固定期限合同按市场经济的要求重新定义的基础上来谈扩大。
我国劳动合同法起草的初期，可以说是以劳资冲突理论作为基本指导思想的。我国持这一理论的学者故意将劳动关系改造成劳资关系，以强调我国正在出现两种值得关注的趋势：“有产者阶层不仅在经济上的权利和地位不断飙升”“劳动者的权利和地位处于不断下降的趋势中。”[20]这些学者认为，有产者作为一个整体与劳动者作为一个整体，处在此消彼长、尖锐对立的状态，“劳资矛盾越来越激化……劳资冲突已经成为社会最突出的问题”。[21][22]“按照马克思主义的基本理论，劳资关系的实质是阶级关系。”“目前在我国国有企业劳动关系并不是阶级关系，但在私有制的企业中，劳动关系即是劳资关系，具有明显的阶级关系的性质。这种劳资矛盾的性质，并不会因为我们在主观上不予承认便不存在。”[23]在阶级分析的视野中，劳动者与资本都是两个利益共同体，所以结成两个不同的阶级，两个阶级相互之间则处在尖锐对立、此消彼长的斗争状态。这种阶级斗争的分析方法本质上是一种批评性而非建设性的理论。这种理论关注的重点在于否定现行制度，而不关注如何改进现行制度。可以看到，我国一部分学者在讨论劳动者职业稳定时，完全是以劳资冲突理论作为基本依据的，因此，既不需要讨论劳动者内部的不同分层状况，也不必考虑相对方的经济承受能力，更不用考虑对用工机制的影响以及对法律原理的突破。这种指导思想被立法者采纳时，劳动关系研究陷入简单化。
劳资冲突理论除了将今天我国劳动关系的现状简单化地纳入阶级斗争的框架进行分析外，最主要的问题是抽象的讨论劳动者与资本的关系。笔者认为，民法与社会法在分析方式上，前者是以抽象的视角而后者是以具体的视角来观察问题。我国一些研究社会法的学者采用的方法其实是纯民法的。民法因其抽象，而将其研究对象均视为平等主体，这是一种抽象平等的概念；我国一些研究劳动法的学者，将这种抽象的方法与阶级分析方法相结合，得出了一个与民法学者完全相反的结论，即抽象不平等的概念。以阶级冲突、抽象不平等的概念作为前提，劳动者只是一个利益共同体，没有任何差别；法律只是一种打击资本，保护劳工的工具。《劳动合同法》一审稿基本上是按照这样一种思路来进行起草的。从《劳动合同法》二审稿开始，那种打击资本的简单想法，开始得以纠正，三审稿、四审稿每一稿都有进步，然而那种抽象劳动者的思路仍留有较重的痕迹。从社会法以及利益分层的角度看，需要以无固定期限合同的方式实现职业稳定的是一部分竞争力较差的中老年职工，这恰恰是《劳动法》规范的重点，如果我国不加分析地将这种需求扩大为整个劳动者的共同需求，显然是不科学的。
我国《劳动法》对于享受“无固定期限合同” 这一企业福利的受惠人群是有所控制的。符合“同一用人单位连续工作10年”的人群，一般接近中年，渴求职业稳定，是最需要这一福利措施的人群；一个员工能够为企业连续服务10年，企业也应当承担某种道义责任。通过“自愿续签”，企业的道义责任转化为法律责任。这种以道义为基础的法律责任，具有极强的正当性，当企业拒绝时，会对企业与员工的信赖关系产生不良影响。而这种信赖关系是人力资源管理的基础。
《劳动合同法》在扩大无固定期限合同的覆盖面时，实际上是在对企业与国家的关系重新定位。无固定期限合同的福利职能与企业经济职能存在着内在的冲突，国家将自己应当承担的社会保障职能转给企业，通过企业保障来实现，这种措施以强制续签的方式推进，已经完全丧失了正当性。除非企业丧失经济本性，否则趋利本性必然使其抵制这种转稼，其方式必然是将矛盾推给劳动者。
假设一个企业将两次续签的时间定为4年，那么4年中员工必须取得没有替代性这样一种地位，否则很可能被替换。因为替换一个员工的成本远低于给员工终生雇佣的成本。本来我国面临的是劳动关系长期化与劳动合同短期化的矛盾，现行制度将引导成为劳动关系短期化。无固定期限合同制度只能使少数取得无可替代地位的员工受惠。这部分员工主要是员工上层，这部分员工本来就受到充分的保护，无非是锦上添花而已。现行的无固定期限合同制度将加深员工本已存在的两极分化。
三、我国无固定期限合同不符合国际惯例
我国这次用工调整，并不是源于现实的压力，而是一些青年学者倡导的所谓学习国外先进经验的结果。这些青年学者主张将我国调整成以无固定期限合同为主的用工制度，主要依据是是发达国家的做法。有人认为“无固定期限合同为主是市场经济国家的普遍做法。例如，根据2002年的统计数字，日本无固定期限劳动合同仍占89%。”对于笔者的批评，这些青年学者扣上了“无视国际惯例”“方向性错误”“完全站在资方立场”的帽子。[24]在一审稿讨论中，人大代表也是因为“有些国家的法律规定，如果在同一单位的同一性质劳动合同，连续签两次之后，第三次续签时必须签成长期合同”，因此建议我国也实行无固定期限合同为主的用工模式。
从世界范围看，无固定期限合同与解雇保护相联系，体现的是一种安定劳动关系的特点，固定期限合同由于较难与解雇保护相联系体现的是不安定劳动关系的特点。如果从这一意义上看，将固定期限合同为主的用工模式转化为无固定期限合同用工为主的模式，似乎也是符合世界潮流的。然而我们的认识不应当仅仅停留在抽象的目标设定上，劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于它要确立新的劳动关系，而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型关系。我国应当将注意力更多地集中在具体制度安排上，尤其是与之相配套的解雇保护制度。
劳动法由公法与私法相互渗透与交融而形成，其形成的途径主要有“私法公法化”和“公法私法化”。就西方发达国家而言，虽也存在着“公法私法化”的情况，但劳动法的出现，主要还是“私法公法化”的过程，即在市场经济的自由竞争已经形成的条件下，国家干预加强，公法职能增长的结果。这种公法职能的增强本身会受到市场力量的制约。就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍在相当程度上保持着雇佣、解雇自由。在强调解雇保护的国家中，保护的程度也不相同。西方国家无固定期限劳动合同至少存在三种典型的模式：
一是美国模式：劳动力市场完全开放，虽主张无固定期限劳动合同，但这种合同可以自由解除，没有限制，因此基本上仍是雇佣自由的模式。美国的无固定期限是与自由雇佣相联系的。在美国劳动法领域中, Horace Gay Wood 的一段话经常被引用：“对我们来说, 以下规则是不可动摇的, 即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣 hiring at will，……如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效, 那么它就是不确定期限的, 并可依据任何一方当事人的意志而终止。”[25]美国无固定期限劳动合同与我国无固定期限劳动合同显然完全不是一回事。
二是欧洲模式：劳动力市场相当开放，主张不定期劳动合同，限制定期合同，但是不定期劳动合同仍然可以解除，只是对解雇作了部分限制。法国的无固定期限劳动合同只要有“实际的严肃的理由”就可以解雇。英国的制度可以说是介于美国与法国之间。不公平解雇立法旨在通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权。英国有理由不必通知，有通知不必理由，通知期也可用补偿金代替。比较起来，这些国家的无固定期限合同都没有我国《劳动法》那么高的福利性，更无法与我国将要实施的《劳动合同法》相比。尽管法国无固定期限合同的管制水平较我国为低，但也已经面临困境，法国总统大选中，萨科奇正是承诺修改劳动法，放宽管制才得以上台。
三是日本模式：劳动力市场不够发达，对于部分员工主张无固定期劳动合同，但这种终生雇佣主要是通过企业信用来维持，而不是依赖国家强制。我国青年学者最推崇的是日本的终身雇佣制，可惜的是他们在给别人扣上各种帽子时，并未真正搞明白日本的终生雇佣制。
中日之间对终身雇佣制的理解有很大的差异。我国的无固定期限劳动合同被理解为劳动关系只有在法定条件出现时才能终止或解除。日本的终身雇佣制从法律上看，只要用人单位支付补偿金，劳动合同仍然可以解除，属于“经营方保留解雇权”的“单方终身雇佣制”。日本6352万就业人口中，其中雇佣劳动者大约5390万，其余1000万左右为非标准劳动关系，5390万被雇佣的劳动者当中，大约3500万的人是被终身雇佣的[26]。可见日本终身雇佣制的吸引对象是市场竞争能力较强的员工，其维系的基础是企业信用，依靠惯例化行业规则来实现。
终身雇佣制的维系过分依赖企业的信用，一旦企业信用丧失，就可能使这一制度崩溃。据《日经商业》（日发行）进行的一项调查，日本制造业、金融业和非制造业大公司在年期间已经裁退了成千上万的员工：日本电报电话公司减少了49000个职位，日产减少9200个职位，东芝减少7000个职位。金融机构也在大量裁员，以此作为注入公共资金的一个条件。在上世纪末，这种大量裁员就已从根本上动摇了企业的信用基础。很多学者认为日本的终身雇佣制已经土崩瓦解[27]，日本国内在2003年劳动基准法修改时也体现出这种趋势，这次修改主要是体现在两方面：（1）延长定期劳动合同的期限上限；（2）对劳动合同的设立、变更、终止的标准进行修订。[28]
可见，我国一些青年学者在呼吁引入无固定期限合同作为普遍制度时，均忽视了对各国不同的雇佣制度进行具体的考查。他们引入的只是一个名称或标签，而这一标签所代表的内容则与他们的主张大相径庭。
四、我国劳动关系应当追求动态和谐
我国是在高度集中统一的计划经济走向市场经济过程中形成真正意义上的劳动法的，这一过程也是国家用工转化为企业用工与劳动者自主择业的过程，这是一个“公法私法化”的进程。我国的无固定期限合同走了一条与世界大部分市场经济国家截然不同的发展道路。在改革前我国长期实行的是高度集中统一的管理模式，职工进入企业后实行“固定工制度”。 固定工制度是我国当时全民所有制单位的基本劳动制度。这种制度的基本特点是“固定”，人员只进不出，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内从事生产和工作，职工一般不能离职，单位也不能辞退，工资待遇和劳保福利根据国家的统一规定给予，企业并不是经济组织，只是一个社会安置单位，劳动力基本上处于凝滞状态。仅从期限的角度来看，这是一种超稳定的无固定期限的劳动关系。
在转轨过程中，劳动合同期限制度成为重要的手段，通过这种期限制度来形成市场机制。我国推行了一种以固定期限合同为主，无固定期限合同为辅的改革模式。当时的改革是以劳动合同的签订、履行、终止、变更、解除，调节劳动力的供求关系，其目标是既能使劳动者有一定的择业权，又能制约劳动者在合同期内履行劳动义务和完成应尽的职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。在转轨中固定期限合同与无固定期限合同承载的功能各不相同。经济体制改革初期人们那种“劳动者和企业通过劳动力市场双向选择，劳动者以工资为测量器和指示器在社会范围内流动从而以劳动力市场实现人员配置”的期望，主要由固定期限合同来完成。无固定期限合同承载的则是让一些不适宜参与市场竞争的老年职工，以安置的方式退出或有限的参与市场竞争。
在制度安排上，我国《劳动法》将解雇行为分为两大类即“解除”与“终止”。我国立法对用人单位的解除权进行了极其严历的双向限制，从正向上看，只有符合八个法定理由才可以解除劳动合同，前四个是过失性的理由，后四个是非过失性的理由。在非过失性解除中，还受到反向的“不得解除”的限制，即同时符合非过失性解除和不得解除条件时，执行不得解除的规定。除了法定理由的限制外，非过失性解除还要执行提前通知、支付经济补偿等解雇保护的规定。笔者曾比较世界一些国家的解雇保护规定，还没有发现一个国家解雇保护严于我国的劳动合同解除制度。[29]与解除制度的过紧安排相适应，我国劳动合同的到期终止则几乎没有限制，相当宽松。“趋利避害”是所有经济人的本性，立法上对用人单位过紧的解除权限制使雇主避开“解除劳动合同”而选择“终止劳动合同”。对于无固定期限合同而言，由于不存在到期终止的形式，劳动关系只能因解除而消灭，劳动关系得到从紧保护。
这种功能分配具有一定的合理性。建国以来，原固定工制度作为用工制度的主要形式，在保障劳动者就业和社会主义初级阶段的经济建设中发挥了重要的作用，在计划经济体制下，中国一直处于高就业局面。如果我们不加过渡，过快地将所有的员工推向市场，会引起社会激烈震荡，因此在一定时期内锁定一部分员工不完全参与市场竞争不失为一种可以采纳的方式。但是，当我国将现行无固定期限合同这一带有过渡性质的规定作为一种制度化、长期化的措施来推广时，会带来诸多问题。
我国现行的无固定期限合同的稳定性固然会使员工增强对用人单位归属感与向心力，但其过强的福利性质也会使员工丧失进取的动力，从而使企业背上沉重的包袱。很多签订了无固定期限劳动合同的员工，由于没有失业的压力，不愿意去学习和接受新的知识，致使自己的知识结构老化，也使企业无法跟上科技进步的步伐。无固定期限合同的福利功能与企业的非福利机构的特征相抵触。上世纪90年代我国推行无固定期限合同时是以10年工龄作为基本界限的，由于当时外商投资企业、民营企业都很年轻，无固定期限合同员工主要集中在国有企业。无固定期限合同其实也成了国家将一部分社会职能转嫁给国有企业的形式。这种社会福利职能的过度转嫁最终使国有企业不堪忍受，爆发了声势浩大的大下岗。国有企业员工希望通过无固定期限合同保持一种超稳定的劳动关系的愿望被彻底打破。随意下岗的无固定期限合同下的员工，恰恰变成了用工最不稳定的群体。我国的无固定期限合同制度设计最终走向了反面。这次，当我们将无固定期限合同强加给所有企业时，可能会有出现两种结果：一部分企业会通过劳动关系短期化的方式，避开无固定期限合同；一部分企业会接受这样的制度安排。前者等于法律目标落空；后者有可能让我们重新面临大下岗。值得注意的是，前者很可能是民营企业，后者很可能是国有企业，我们再次提供了民营企业战胜国有企业的机会。
笔者以为，重构我国的解雇保护制度应当从固定期限合同与无固定期限合同的双向改革入手，将固定期限合同与无固定期限合同界定成为两种与市场经济相联系的用工形式。无固定期限合同应当体现法律限定内根据各自情况可能出现的变动性，双方当事人有正当理由就可解除合同（应当是正当理由而不是法定理由），如果用人单位没有正当理由解雇则应当支付经济补偿金。我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽无固定期限合同的解雇限制，使其能够成为一种与市场相联系，使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。从制度安排上看，我们应当让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，两者各自应承担不同的功能，固定期限合同应当更多地体现双方的约定，而无固定期限合同更多地体现法定。只有在这种双向改革的基础上，我们才可能实现以安定劳动关系为主的用工模式。由于我国计划经济向市场经济的过渡已经完成，我们也已经具备按市场经济的内在规律改革无固定期限合同、固定期限合同的条件。目前我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度，我们可以借鉴国外的立法经验，做出无因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情况下对劳动者的保护制度。可惜的是，在已经公布的《劳动合同法》中，我们看到无固定期限合同正在按照相反的方向进行改造。
我国这次调整与前两次调整有明显的不同。1986年、1996年的两次调整，整个社会经过较长时间的酝酿，这一次的调整则极其突然。1986年我国在大规模推行 “新人新制度（劳动合同制度），老人老制度（固定工制度）”之前，已有长达几十年的试点，进入80年代后一些地方立法更为国家立法积累了经验。1996年的全员劳动合同制的立法，则始于90年代初的试点，许多地方也对全员劳动合同制制定了规范性文件。如果说前两次在调整方向、调整力度上基本达成共识，这次调整则分歧巨大，参与立法的各部门也未完全达成共识。在国务院起草的劳动合同法草案一审稿中，还是以固定期限合同为主，至人大法工委起草的二审稿中突然调整成无固定期限合同为主。中国是一个大国，立法应充分论证，循序渐进。我国在建立固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的新平衡时，不能忽视原有制度在现实生活中也是一种基本平衡的关系。当我们要破坏一种旧的平衡建立新的平衡时，实际上是要对原已存在的劳动关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制，难免和原来的利益机制相矛盾，我们应当极其谨慎的处理这种矛盾并做出周密的安排。对于一时没有看准的问题，不应急于求成。从这一意义上看，劳动合同法对无固定期限的改革是不够谨慎的。
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*董保华 男 1954年―― 华东政法大学教授，博士生导师，中国劳动法学研究会副会长，中国法学会社会法研究会副会长。
[1] 《劳动法》虽是1995年实施，但按规定两年中在全体员工中实施。
[2] 《劳动法》第20条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
[3] 劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲
[4] 金英杰：《试论职业稳定权---兼谈瑞典劳动法对我国劳动权内涵的启示》，载林嘉主编：《劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第180-181页。
[5] 李坤刚：《试论我国劳动合同立法应关注的几个问题》，载叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第223页。
[6] 李坤刚：《试论我国劳动合同立法应关注的几个问题》，载叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第223页。
[7]今年萝卜不怕坑 劳动合同法改变职场规则(2)，载，访问时间日。
[8]李坤刚：《劳动合同法中的抑制与平衡》，载《中州学刊》2005年第6期。
[9]沈水生：《辩证看待劳动合同短期化》，载《人民日报》2006 年5 月10 日。
[10]沈水生：《辩证看待劳动合同短期化》，载《人民日报》2006 年5 月10 日。
[11]沈同仙：《权利保护和利益平衡――对劳动合同立法中几个有争议问题的看法》，载《中国劳动》2005年第7期。
[12]刘福奇：《对劳动合同制度若干问题的探讨》，载《中国劳动关系学院学报》2006年2月，第20卷第1期。
[13]沈水生：辩证看待劳动合同短期化，载《人民日报》2006 年5 月10 日。
[14] 黄宁：《劳动合同若干实践问题研究》，载于《广西政法管理干部学院学报》2002年12月第17卷第4期。
[15]刘福奇：《对劳动合同制度若干问题的探讨》，载《中国劳动关系学院学报》2006年2月，第20卷第1期。
[16]刘福奇：《对劳动合同制度若干问题的探讨》，载《中国劳动关系学院学报》2006年2月，第20卷第1期。
[17]刘福奇：《对劳动合同制度若干问题的探讨》，载《中国劳动关系学院学报》2006年2月，第20卷第1期。
[18]李培志：《&劳动合同法&应全力扭转合同短期化趋势》，载《中国劳动》 2006年第2期。
[19]李培志：《&劳动合同法&应全力扭转合同短期化趋势》，载《中国劳动》 2006年第2期。
[20]常凯：《劳权保障――社会主义市场经济题中之义》，载《中国劳动》2004年第1期
[21]郭晋晖：《〈劳动合同法〉争论继续：谁真正代表工人利益》，《第一财经日报》，日。
[22]常凯：《劳权保障――社会主义市场经济题中之义》，载《中国劳动》2004年第1期
[23]常凯著：《劳权论―当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，27页。
[24] 刘诚：《论劳动合同的指导原则》，载《上海师范大学学报》2007年第2期。
[25] Horace Gay Wood, Master and Servant , 272 1877 .转引自： Daniel Foote：《美国劳动法的放松管制》，杜钢建、彭亚楠译，载《国家行政学院学报》2001年第5期。
[26] 参见〔日〕总务省“劳动力调查（详细集计）”。
[27] 张舒英：《日本的终身雇佣制及其瓦解的必然性》，载于中国社会科学院网站。
[28] 日本劳动政策研究、研修机构：《P政策研究蟾罚恚蹋薄哎丧ぅ摹榨楗螗工斡衅P契s法制”，2004年7月。
[29] 详见董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社，2005年10月。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& (来源：原载于《董保华劳动法律网》& 编辑姚富国）
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