持有型犯罪的若干问题_百度文库
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持有型犯罪的若干问题
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第03版：观点
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“曾经持有”能否认定为持有型犯罪
&&&&司法实践中存在这样一种情形，行为人承认自己曾经持有一定量的毒品，相关证人也能证实该情况的存在，但该毒品已被其吸食掉了;或者行为人承认曾经非法持有枪支，相关证人也能证实这一点，但枪支却无法查找到，此种情况下能否认定非法持有犯罪成立?肯定观点认为:既然行为人自认持有事实的存在，相关证人也能证实这一点，从证据上讲已经达到确实充分的证明程度了，如若因持有物不存在而无法定罪，则存在放纵犯罪的嫌疑。另外司法机关在认定贩卖毒品罪时，并不要求其贩卖的全部毒品的现实存在。既然认定重罪都不要求毒品现实存在，轻罪自然也不应要求。笔者认为，司法实践中认定持有型犯罪必须要求持有物现实的存在，理由如下:&&&&&首先，既然被持有物已经不存在了，那么行为人利用该持有物危害社会的可能性也就消失了。此时行为已无社会危害性，对行为人定罪处罚的依据也就不存在。从刑法的谦抑性角度讲，也不宜扩大打击面。&&&&&其次，从证据认定的可操作性角度讲，也要求持有物的现实存在。所谓“持有”当然是现实的持有，而不是曾经持有，否则这不符合一般人对“持有”的理解。如果可以把“持有”理解成曾经的状态，那么在没有物证的前提下，由于曾经的事物往往有时候就是说不清道不明的，相关证据特别是证言难以固定不变，有可能导致出入罪随意化，不利于维护法治的权威与统一。&&&&&再次，从立法本义上看持有型犯罪的认定必须要求持有物的现实存在。持有型犯罪的适用过程中，司法机关往往更多地强化了法益保护的功能，而弱化了人权保障的功能，容易偏离立法本义。因此，应在坚持公平正义这一最高价值原则的前提下，尽可能地平衡法益保护与人权保障两大基本功能。设立持有型犯罪，往往是司法机关在无法查实可能存在的上游或者下游关联犯罪证据的情况下，为了堵截犯罪，不得已而作出的选择，故持有型犯罪具有法律适用上最后性的特点，只有在没有更多证据证明毒品持有人涉嫌其他毒品罪名时方可适用该罪名，否则容易滋长司法的惰性与司法腐败。既然持有型犯罪具有适用最后手段性的特点，而且在适用过程中还包含了立法推定，有推定就有可能出差错，所以必须慎重地适用持有型犯罪。&&&&&(作者单位:浙江省慈溪市人民检察院)持有型犯罪界定及立法完善 - 津市法院网
持有型犯罪界定及立法完善发布时间： 08:08:59&&&&&&&&&&&&&&&&&&&持有型犯罪界定及立法完善&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&――&石红星&&&【内容摘要】&&&&持有型犯罪的立法宗旨在于强化法益保护，它是以持有行为本身作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪，而持有型犯罪对象的性质又对主体行为的评价至关重要。笔者从探索持有的内涵出发，力图界定持有型犯罪的概念、性质，以期为完善我国持有型犯罪的立法提供一些可行的建议。本文共分为三部分：&&&&第一部分通过对“持有”的法律规范含义以及特征进行探析，指出认定时应当注意的问题，从而深入到持有型犯罪的概念以及构成特征的探析与思考，并根据不同的划分标准对持有型犯罪进行了分类。&&&&第二部分简要介绍了大陆法系主要国家及地区、英美法系主要国家及地区持有犯罪的立法情况，并浅析其对持有型犯罪的规定。&&&&第三部分首先介绍了我国关于持有型犯罪的立法情况，通过比较分析，指出现行部分持有型犯罪立法存在罪名不准确、条文设置不科学、立法有遗漏等不足之处，并针对这些问题提出了自己的建议。&&&&【关键词】持有&&持有型犯罪&&第三种犯罪行为&&&&一、持有型犯罪的含义及相关理论浅析&&&&1、“持有”的含义&&&&一般而言，“持有”一词有两层含义，可作为两种词性来使用：作为动词使用时，表示一种动作；作为名词使用时，表示一种状态。日常生活中，持有指对某一事物事实上的占有或控制动作以及对特定事物己形成的占有或控制状态。日常生活中的持有概念被引入法律后，要受到法律规范的约束、制约、调整和评价。在国内，法律意义上的持有是指“对某特定物事实上的支配”。在国外，尤其是西方国家，法律意义上持有是指对特定事物的拥有、占有或控制(to&own&or&to&be&in&occupation&of&or&to&be&in&control&of)。综合中外法学中对持有概念的界定，明显可看出在法律上是把持有作为动词使用的。在法律意义上，持有不仅仅指行为人对物的有形控制，还包括行为人对物的无形控制。有形控制指只要发现持有的事实，就可根据表面情况来确定行为人是否占有该物，不必经过其它的调查、分析和推理;无形控制指对物的无形支配，从表面现象看，行为人并没直接占有特定物，但是其它的情况可证实行为人可以通过其他人或其他途径而间接地使用、影响特定物，法律上把这一特定情况下行为人对物的控制也评价为持有。笔者认为刑法上研究持有是为了追究持有人的责任，故除了将事实上行为人对物的支配与控制的状态视为持有外，应把其范围扩大到行为人事实上没有支配、控制物，但就法律观之，行为人仍然具有支配、控制能力的情形。如甲将非法持有的毒品交给乙保管，虽然甲对毒品没有在事实上持有，但基于其同乙的合意，甲可取回或处分毒品，故在法律上甲仍然构成持有毒品的行为，甲构成非法持有毒品罪。&&&&2、持有的特征&&&&刑法上的持有应当具备以下特征：（1）、持有之控制关系是独立于物品取得这一行为之外单独考察的。对任何物品的控制都离不开先前对该物品的取得行为，这种取得行为可以是继承、受赠、抢夺、窃取、意外获得等，但这些都不是持有犯罪所关注的对象，持有犯罪所关注的是这些取得行为之后行为人对物品的控制关系。（2）、持有之控制表现为持有人在客观上持续拥有的对物品的现实支配状态。持有的表现形式可以千差万别，在时间、地点、方式、物品性质等方面均可不同，但这种现实支配状态却是客观存在的，这是所有持有型犯罪的共同之处。（3）、持有人在主观意志上具有对所持物品的控制意图。换言之，持有人客观上的控制行为必须是在其主观意图支配下实施的，而不是一种无意识的行为。&&&&&3、认定刑法中的持有应当注意的几个问题&&&&&（1）、持有的静态性&&&&&如前所述，持有的关键之处表现为持有人对特定物品的控制关系，这种控制并不以持有人有具体的身体动作为必要。只要物品在持有人的实际控制之下，并无任何第三者的介入，那么持有人的身体动静本身对持有关系的成立并无影响。同时，持有的静态性还表现为持有人一旦开始了这种持有之后，因持有本身所带来的这种持有状态即处于静止之中，而不再立即发展成为其他可受刑法评价的行为。&&&&（2）、持有的时间范围&&&&持有行为必须具有一定的时间连续性。从持有成立的特征可知，判定某种持有行为开始与否，要在客观上看持有人是否已经具备对特定物品的现实控制，同时还要看其主观上是否也具有了控制该物品的意图，二者缺一不可。只要这两方面条件具备，就可以认定持有人对特定物品已经具备了现实的控制关系，持有即可成立。持有的结束即是指持有人失去对物品的控制能力，比如赠与、出售、毁损、遗弃等行为都可以使行为人客观上失去对物品的控制，在主观上可能自愿或不自愿的终止对物品维持支配力的意愿。从持有开始成立所应具备的两个条件可知，某些具体的持有在客观上表现出来的时间可以很短，从开始到结束可能就是一瞬间的事情，但并不影响持有在刑法意义上的成立。相反，某些持有从客观上看其控制特定物品的时间较长，但因缺乏主观条件，也不能确定持有关系的成立。如某人拾得一包假钞之后，知道非法持有假钞行为是国家严厉禁止的，打算将其交由有关部门处理，但在尚未上交之前即被查获。尽管该人在客观上控制假币的时间较长，但由于其缺乏非法持有的意图，故不能认定其非法持有的成立。持有人对持有物品控制能力的消失时间并不影响持有的认定，但对计算这类犯罪的追诉时效期限具有重要意义。因持有型犯罪属于继续犯，其追诉时效期限也应从持有终了之日其计算，即从持有人丧失对特定物品的控制能力之日起计算。&&&&（3）、持有的空间范围&&&&持有体现的是持有人对特定物品的控制关系，这种控制表现的形式是多种多样的，在空间距离上也并无特定的限制。一般而言，持有人为实施有效控制，与特定物品的空间距离不会太远，很多体积不大的物品甚至是随身携带，这样的控制关系是很紧密的。但在不少情况下，持有人因各种原因却可能对物品实行一种远距离的控制，如将窃取的枪支、毒品、保险柜等秘密放置于离自己很远的山洞中，将巨额的非法财产转移至国外等，从空间上看，持有人与物品的距离很远，但这种控制关系并没有受到实质性的影响，持有关系仍然成立。&&&&4、持有型犯罪的内涵&&&（1）、持有犯罪的界定&&&&对持有型犯罪如何定义，在我国刑法学界主要有以下几种观点：第一种观点认为，“所谓持有型犯罪就是指刑法明文规定根据行为人实际支配或控制法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。”第二种观点认为，所谓持有型犯罪，“是指行为人实施支配或控制法律禁止持有的管制物品，触犯刑法，依法受到刑罚处罚的行为”。第三种观点认为：“非法持有犯罪，是指违反法律法规的规定，擅自以购买、携带、藏匿、保管、借用或其他方式持有管制物品的行为。”第四种观点认为，“所谓非法持有管制物品的犯罪是指行为人违反法律法规的规定，非法持有管制物品，根据证据尚不能确认为是为其他犯罪而非法持有管制物品的行为。”另有论者在该观点的基础上进一步补充为：“非法持有犯罪，是指行为人违反国家法律法规的规定，故意非法持有国家管制物品，根据证据尚不能确认构成其他犯罪，而又符合刑法明确规定，应以刑罚处罚的行为。”&&&&上述表述之间的分歧可以从不同角度进行视察。首先是持有物范围的不同，有的限于管制物品，有的则相对宽泛一些（法律禁止持有的物品、特定物品等）；其次是定义方式的差异，有的从构成要件的角度出发进行形式定义，有的则从刑事责任的角度进行实质定义。笔者认为第一种观点以将持有关系认定为一种状态为基点而对持有犯罪加以概括，正如前述，这从根本上是不能成立的；第二种观点沿用犯罪概念的基本特征来归纳持有犯罪的概念，看起来严谨明确，但是否必须受到刑罚处罚的行为才能确定为持有犯罪？似乎颠倒了刑从罪生这一基本关系。第三种表述采用归纳的方法试图将持有形式明确化，其意可嘉，但其归纳则有不当之处，“购买”、“借用”从行为的实质上讲，只是获得物品的具体方式，即是持有的先行行为而非持有本身，将这种先行行为与体现持有关系本身的“携带、藏匿、保管”等行为方式放在一起是不科学的，且“购买、保管”特定物品在法律法规有规定的情况下，应构成相应的其他犯罪而不属于持有型犯罪。第四种观点以“持有”一词作为该类犯罪在客观方面的概括而不是采取一一列举的方式，为此受到较多诟病，认为犯了在概念上同义反复之大忌。笔者认为，对持有犯罪这一特殊的类罪而言，此乃实不得已之举，因不能准确将持有方式加以&一一列举，而唯有非法持有这一本质上的概括才能恰当的将该类犯罪的特质表现出来。此外，将持有型犯罪的对象限定为管制物品并不确切，因为事实上存在着以非管制物品为对象的持有型犯罪。所以，笔者认为应当将持有型犯罪的对象限定为“特定物品”。此外最重要的一点是，持有犯罪的设立宗旨在于严密刑事法网，弥补与持有密切相关的其他犯罪在司法查证上之不足，具有明显的补充性，这也应该在持有犯罪的概念中得以体现。综上所述，笔者认为，持有型犯罪是指违反国家法律、法规，故意非法持有特定物品，根据证据尚不能确认构成其他犯罪，而又符合刑法之规定，应受刑罚处罚的行为。这样界定既表明了持有属于一种行为的本质特征，又点出了本类犯罪的对象范围，还划清了本类犯罪与其他犯罪的界限，应当说是比较全面的。&&&&（2）、持有犯罪的性质&&&&在我国刑法学界，关于持有是作为，不作为抑或是第三种行为方式的论争异常激烈且至今尚无定论。作为说认为：从违反法律规范的类型角度来考察持有行为的性质，现行刑法规定禁止持有管制类物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，属于作为。认为属于不作为说理由不尽相同。有人指出，从持有的本身来看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在。而禁止规范暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品中缴给有权管理的部门以消灭这种持有的状态。从法律禁止推出法律命令――作为义务，得出持有不作为的结论。不过论者同时指出，持有与一般意义上的不作为存在结构上并不完全相同。作为与不作为择一说，简称“择一说”，认为持有究竟是作为还是不作为需视具体情况而定，该说又具体分为三种观点。第一种观点认为持有不是第三种行为形式。依照逻辑，持有既可以在作为犯罪中体现、也应体现在不作为犯罪中，只是立法与实践尚无不作为的实例。第二种观点主张依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质。非法者是作为，合法者是不作为。第三种观点将持有分为单纯的持有和行为状态的持有，前者应当交出而不交出，是作为；后者则应根据先前行为的性质确定为不作为。&&&&第三行为类型说。该说为我国著名刑法学者储槐植教授所力倡，并得到不少学者的支持。此说从形式逻辑分析入手，认为作为与不作为并非形式逻辑中白与非白的关系，因而作为与不作为并不能涵盖犯罪行为的一切形式，持有作为第三行为方式在逻辑上就有可能，并能就第三行为类型说的必要性和实际价值做了较为充分的论证。&&&&&笔者认为，将持有认定为第三种行为形式更为合理。作为，指行为人用积极的身体动作所实现刑法禁止的行为，是动的状态；不作为，指行为人有义务实施并且能够实现而未实施法律要求的行为，是静的状态；持有不是积极行为，因而不作为，有消极性，类似不作为，但不作为以负有某种义务为前提，持有不负担任何义务，因而不是不作为。换言之，作为的犯罪性蕴涵在身体动作本身中，如持刀抢劫，任何人实施这类行为就是犯罪，如见危不救，只有负有是受义务的人才能承担刑事责任；持有的犯罪性在于所控制物的非法状态，无关行为属性，如非法持有毒品罪，非法性取决于毒品而非持有行为本身。我国著名刑法学者陈兴良教授也认为持有应当是第三种行为形式；“对于持有型犯罪，法律关注的不是如何取得，而是对法定物品的特定状态，持有人虽然负有缴出这些物品的义务，但这种义务与不作为之作为义务仍然存在这差异。对于持有型犯罪，法律责难的不是对一定义务的不履行，而是行为人对法定物品的非法控制状态。所以，把持有视为作为和不作为都是不恰当的。”显然，持有已无法藏身于传统刑法理论的作为或不作为之中，而应视为在作为和不作为之外的第三种犯罪行为形式。持有犯罪的主观方面&&&&&5、持有型犯罪的分类&&&&持有型犯罪可以根据不同的分类标准划分为多种类型，现分述如下：&&&（1）、单纯的持有型犯罪和拒不说出来源的持有型犯罪根据法律上规定的持有犯罪的持有对象可以把持有型犯罪分为单纯的持有型犯罪和拒不说出来源的持有型犯罪。单纯的持有型犯罪的持有对象应为法定的违禁品或管制物品。以法定的违禁品或管制物品为犯罪对象的犯罪有刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第172条规定的非法持有假币罪，第130条规定的非法携带枪支、弹药管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪。此类单纯持有型犯罪，因为其持有物本身为管制物品或违禁品，正常情况下，每一个具有刑事责任能力的公民都应被推定应当知道不应持有这些物品，故属于自体恶的持有行为。一经发现私人持有这种物品，就推定其明知这些物品是违禁品或管制物品，从而推定其有违法性认识，可认定其构成犯罪。而拒不说明来源的的持有型犯罪的犯罪对象为法定的违禁品和管制物品以外的特定物品。此特定物品属于中性物品，单从持有特定物品的行为中并不能看出行为人的主观恶意。故要结合行为人的身份和特定物品的来源来认定行为人的主观恶性，故称为拒不说明来源的持有型犯罪。此类犯罪包括刑法等282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第395条第一款规定的巨额财产来源不明罪。此种特定物品一般人持有是正常的，可能不会给社会、国家造成什么危害，故当出现此种行为时，法律要求持有人说出其取得此种特定物的来源，若说出了来源，则按照其他罪处理的按照其他罪处理，该无罪的便无罪；只有拒不说明来源的，才构成持有型犯罪。&&&&（2）、有特定目的的持有型犯罪和无特定目的的持有型犯罪&&&&&以主观上有无特定目的为持有型犯罪的构成要件，可以把持有型犯罪分为有特定目的的持有型犯罪和无特定目的的持有型犯罪。这是从持有型犯罪的犯罪构成要件是否必须具备某种目的的角度出发来划分的。有特定目的的持有型犯罪是指刑法明文规定行为人必须是为了实施某种特定犯罪而持有用于该犯罪的特定物品的行为。如意大利刑法第435条（制造、持有爆炸物罪）规定：“意图加害公共安全而制造、获得持有炸药或其他爆发性、窒息性、眩惑性，有毒性或燃烧性物质或供使用制造或调和原料者，处一年以上五年以下徒刑。”根据该条款，行为人虽然持有危险物品（炸药、易燃物品），但若不是出于危害公共安全的目的，则不构成此罪。对持有毒品罪，韩国、丹麦等国的法律规定必须是为“非法交易”才构成。这些国家法律规定有特定的犯罪目的的持有型犯罪的主要原因，是该类国家的法律无处罚预备犯的规定。对于重大犯罪的预备行为，独立地以持有性犯罪进行处罚，正是对付该类重大犯罪的有效手段。但无特定目的的持有型犯罪是指刑法不规定某种特定目的作为犯罪构成要件的持有型犯罪，即行为人只要是故意的，非法持有法律禁止持有之物，即构成该罪。当然，行为人持有该特定物品，可能是有某种目的的，法律上之所以不作要求，主要是为了减轻控诉方证明难度。我国刑法对持有型犯罪的构成都未规定有特定目的。&&&（3）、一般主体持有型犯罪和特殊主体持有型犯罪&&&以行为人的身份是否特殊为持有型犯罪的构成要件，可以把其分为一般主体持有型犯罪和特殊主体持有型犯罪。一般主体持有型犯罪&&它是指法律没有对犯罪主体进行特定身份限制而可以由任何人构成的持有型犯罪。从各国刑法的规定来看，大多数持有型犯罪皆属此类。例如我国刑法中的非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪等，任何人都可以构成。特殊主体持有型犯罪，也称身份犯的持有型犯罪，是指法律规定由具有特定身份的人持有特定物品构成的持有型犯罪，如新加坡《反贪污法案》中的“持有非法财产罪”，我国刑法规定的“巨额财产来源不明罪”等都是由特定身份的人实施的持有型犯罪。对不同主体的规定，反映了立法者不同的目的。&&&&二、国外关于持有型犯罪规定的现状及其评析&&&1、大陆法系国家和地区关于持有型犯罪规定的现状及其评析大陆法系国家刑法在犯罪行为方式分类上一直采用作为或不作为两分法，否定持有作为第三种行为形式而存在，但这些国家中的刑法典中规定了许多“持有”犯罪。1810年《法国刑法典》第278条被认为是近代刑法最早使用“持有”概念规定犯罪的立法例。1994年3月生效的《法国刑法典》中，第222-37条规定了“非法持有毒品”犯罪，第442&-2条、第442-5条规定了“持有伪造或变造货币”、“持有专用于制造钱币或银行的材料与工具”的犯罪，第431-5条规定了“携带武器参加聚众滋事”的犯罪，第431-10条规定了“携带武器参加游行示威或公众集会”的犯罪，第441-&3条规定：不正当持有第441-&2条所指之一种伪造的文书的，处二年监禁并科20万法郎罚金，第442&-&2条、第442-5条规定了“持有伪造或变造货币”、“持有专用于制造钱币或银行券的材料与工具”的犯罪。&&&&《澳门刑法典》第262条第1款：“不符合法定条件、或违反有权当局之规定，输入、制造、藏有、购买、出售、以任何方式让与或取得、运输、分发、持有、使用或随身携带禁用武器、爆炸装置或爆炸性物质、足以产生核爆之装置或物质、放射性装置或物质，又或适合用作制造有毒或令人窒息之气体之装置者，处2年至8年徒刑”;第3款：“持有或携带利器或其他工具，而将之作为攻击性武器使用之目的，或该利器或工具系可用作攻击者，如持有人或携带人并无对其持有或携带作出合理解释，则处最高2年徒刑”;第263条规定：“不符合法定条件、或违反有权当局之规定，持有专供装设电话窃听用之工具或器械，又或专供侵犯函件或电讯用之工具或器械者，处最高3年徒刑或科罚金”。&台湾《刑法》第186条设立“制造、流通、持有爆裂物罪，’;第187条设立“制造、流通、持有爆裂物加重罪，’；第187条之一设立“非法产销、持有核子原料设备及放射性物质罪，’；第235条第2项规定“制造、持有猥亵物品罪”;第263条规定了“持有鸦片毒品或专供吸食鸦片器具罪”。&&&&从上述各国(地区)刑法上的持有型犯罪来看，它们有一些共同的法律特征：一是持有型犯罪罪名大同小异，一般都包括非法持有爆炸物品罪、非法持有武器罪、持有赃物罪、持有超过合法收入的财产罪、非法持有伪造护照罪、持有伪造货币罪、持有毒品罪等罪名。二是持有犯罪对象相似，各国都无一例外地将毒品列为持有犯罪的对象。此外，武器、危险物品、伪变造的货币、伪变造的票证，以及伪变造上述物品而备的工具和材料等，都可能成为持有犯罪的对象。三是持有型犯罪的主观方面系故意，即明知是法定违禁物品而故意持有。四是持有物品来源的不确定性。而它们的区别主要在于持有型犯罪是否规定了特定目的，以此为标准，我们可将持有型犯罪分为有特定犯罪目的的持有型犯罪和无特定犯罪目的的持有型犯罪，对此笔者将在前文“持有型犯罪主观罪过之分析”中已经加以论述。2、英美法系国家和地区关于持有型犯罪规定的现状及其评析在英美法系的刑法理论中，持有型犯罪的依据首先在于犯罪定义或法律规定，其次是判例法的影响，此外公众的舆论对于有关立法司法也有不同的促进作用。&&&《美国模范刑法典》第201条规定：“……持有者故意取得或收受该物件或欲终止其持有时，在有足够时间去终止之期间内，对其自己支配该物之事实有认识时，在本条之适用上，持有即是一种行为。”其第251条有关猥亵物的条文中规定了“意图贩卖或其他商业的散布而持有猥亵物者”为犯罪。第503条规定了持有犯罪工具罪。美国许多州刑法典中都规定了“非法持有毒品罪”，同时，“一些持有行为被规定为犯罪，如麻醉剂、制幻剂或伪造印模的持有，或持有夜盗工具，都可能构成犯罪。”&&&&在英国，“有时，犯罪定义与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说是仅仅涉及到一个外部事件。只要有事件就可以构成的所有犯罪，都是由制定法明文规定的。《1968年夜盗罪法》第25条为此提供了一个例证。按照这一条的规定，如果一个人在其住所之外携带有用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成了犯罪。英国《1959年淫秽出版物法》第2条第1款规定：为了获得的发行(不论是自己获利还是为他人获利而拥有淫秽出版物就构成犯罪，如果一人为了履行而使出版物处于自己所有、占有或控制之下，那么就被认为是为了获利性发行而拥有出版物，最高刑与发行淫秽出版物的犯罪处刑相同。《1971年滥用毒品法》规定：(1)、简易起诉：非法持有A类毒品的，处6个月监禁可单处或并处2000英镑罚金;非法持有B类或C类毒品的，处三个月监禁，并处或单处500和200英镑罚金。(2)、控告起诉：非法持有A类毒品的，处七年监禁，并处或单处罚金;非法持有B类毒品的，处五年监禁，并处或单处罚金；非法持有C类毒品的，处二年监禁，并处或单处罚金。接下来该条第三款对如果非法持有毒品是为了提供给他人的规定了更为严重的刑罚。&&&&在我国香港地区，其有关持有型犯罪的立法主要规定在单行刑事条例中，且“持有的概念在判例法中大量出现。《盗窃罪条例》第23条规定了持有或控制信件罪，第27条规定了携带盗窃工具罪，对不在其居住地随身携带用于入屋犯法盗窃或诈骗，或者与上述行为相关的任何物品的行为规定为犯罪。《危险药物条例》第8条及第36条分别规定了“非法持有毒品罪”和“藏有吸毒工具罪”。《公安条例》第17c条、32条、55条分别规定了“在公众集合及游行中携带攻击性武器罪”、“宵禁期间携带攻击性武器罪”、“在公众地方持有攻击性”武器罪。《简易程序治罪条例》第19条规定了“持有假炸弹罪”。《防止贿赂条例》第10条规定了现任或曾任官方雇员者才能构成的“拥有来历不明的财产罪”。《版权条例》第5条分别规定了“拥有侵权版本罪”和“拥有管制版权作品的印版罪”。英美法系的国家重功利，以功利作为立法的指导思想，以经验作为立法的逻辑起点，故其为了处罚恶性犯罪的预备行为，甚至是预备前的行为，也为了减轻公诉机关的诉讼责任，多对持有型犯罪实行严格责任。即只要起诉方证明行为人具有持有特定物品的客观事实，即完成证明要求，至于行为人主观上是否确实有过错，如是否“明知”，是否能“预见”则不需要证实。法官依据被证实的这种持有特定物品的事实就可以对行为人定罪。即其对持有型犯罪的构成设定上坚持的是客观主义原则。这种犯罪构成设定大大方便控方指控与证明犯罪而获得了司法实务界的青睐，以致于不少地方的司法实践中出现了单纯根据非法持有特定物品或财产的不法状态存在的客观事实就轻率的认定被告人有罪的做法与倾向，有利于保卫社会但不利于保障被告人的人权。&&&&三、我国关于持有型犯罪规定的立法现状及相关理论与思考&&&&1、我国关于持有型犯罪的立法现状&&&&新中国成立后的第一部刑法典(1979年《刑法》)对持有犯罪即有明确规定(其第163条的私藏枪支弹药罪)。1985年我国加入了《1961年麻醉品公约》和《1971年精神药物公约》后，为认真履行国际公约所规定的义务，1990年全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》中第三条明确规定了非法持有毒品罪，从而将两个公约所规定的非法持有毒品行为在国内刑事立法中加以具体化。此外，早在1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，就有巨额财产来源不明罪的规定，其已经隐含持有这种犯罪行为形式。1989年通过的《中华人民共和国集会游行示威法》第29条规定：“举行集会、游行、示威、携带武器，管制刀具或爆炸物的，比照刑法第163条的规定追究刑事责任。1990通过的《中华人民共和国铁路法》第60条规定：“携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀具进站上车的，比照刑法第163条的规定追究刑事责任。”1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第四条规定了持有假币罪。在总结以往持有型犯罪立法经验的基础上，1997年修订通过的新刑法典以散在型立法方式规定了八个持有型犯罪，即第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第172条持有假币罪，第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第395条第1款巨额财产来源不明罪。&&&&2、完善我国持有型犯罪的理论及立法思考&&&&由前述可知，1997年新修订的刑法典在总结我国以往持有型犯罪立法经验的基础上，除将原来较为凌乱的持有型犯罪归纳到刑法典中外，又增加了五个新的持有型犯罪条款，日《刑法修正案(五)》将持有伪造的信用卡罪纳入到刑法规制，使得持有型犯罪在我国刑法中以崭新的类罪面目出现，体现了我国刑事立法的日益科学与完善，对严密我国的刑事法网，打击犯罪具有重大的立法意义和司法价值。但由于我国刑法关于持有型犯罪的规定历史不少，加上我们关于持有犯罪理论的研究尚不够深入，在持有犯罪的刑事立法方面自然也存在一些不尽科学、不尽协调需要完善的地方，相关持有型犯罪条文也存在一些瑕疵与漏洞，具体体现在以下几个方面：&&&&（1）、有关方面立法不协调不科学不合理&&&&首先、罪名不统一不科学。学界论者大都认为，应当将持有型犯罪的罪名统一规定为“持有……”或者‘非法持有……”，以显示出该类型犯罪的独特之处。因此，对“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”，“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”中的“携带”应改为“持有”。笔者认为，这两个犯罪不应当纳入持有犯罪的范畴，但对另一个引起更多争论的罪名“巨额财产来源不明罪”，其本质上属于持有犯罪，但因罪名不够准确规范导致了理论和实务界的很多争论.，确有必要将其修改为“持有巨额来源不明财产罪”，这样既解决了争论，又使持有型犯罪的罪名得到了统一规范。其次、条文本身规定不合理，不科学。仍以《刑法》第395条第一款所规定的“巨额财产来源不明罪”为例，除在罪名的确定上不够合理导致诸多争议外，其在条文的具体规定上也有值得商讨的地方。按该条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源而不能说明其为合法的，就构成巨额财产来源不明罪”。对此学界主要有两种认识：其一认为，行为人持有超出合法收入的巨额财产并经责令予以说明是前提事实，在此前提下行为人负有如实说明的特定义务，如不说明方可构成该罪，因此，该罪是纯正的不作为犯罪。其二认为，巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的的巨额财产，其本质特征在于行为人持有或拥有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。“法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，绝非实体上的构成要件。而且从本质上看，这是多余的。”&&&&笔者认为，在《刑法》已规定了贪污、受贿等职务性犯罪的背景下再设立“巨额财产来源不明罪”，其用意十分明显，就在于弥补对该类犯罪打击之不足，尽可能的不放纵犯罪分子。因此，将“巨额财产来源不明罪”视为持有犯罪应当是合理的。而上述争论之所以出现，也在于该法条的规定不够科学，在修订刑法时可以将责令说明来源的规定删去，使该罪成为典型的持有型犯罪。同理，《刑法》第282条第二款非法持有国家绝密、机密文件、资料物品罪中规定的“拒不说明来源与用途的”这一句也应当删去。&&&&（2）、部分犯罪的法定刑设置不够合理鉴于持有型犯罪具有补充性，其与上下游犯罪的联系相当紧密，因此在设置持有犯罪的法定刑时，需结合上下游犯罪作整体考量，一般应当轻于其上下游犯罪，但具体的幅度则不能过大，否则则会宽严失度，给犯罪分子逃避应有的惩罚留下很大的机会。我国现行刑法在这一点上处理得不够好，引起了学界诸多批判。例如巨额财产来源不明罪，其上游犯罪多为贪污、受贿、挪用公款等职务性犯罪，最高刑可为死刑、无期徒刑，处罚极其严厉，但巨额财产来源不明罪的最高法定刑却只有五年，反差甚大。在司法实践中，这类职务犯罪因具有隐蔽性，查证难度很大，许多犯罪分子往往拒不交代，即使涉案金额极其巨大，最终也只能以巨额财产来源不明罪对其判处五年刑期，从而不能使犯罪分子得到应有的惩罚。道理很简单坦白从宽所受的惩罚远高于抗拒从严。与此形成对照的是非法持有毒品罪，其法定最高刑为无期徒刑，在制造、贩卖毒品等上游或下游犯罪均可处以死刑的情况下，这个刑度应当说是比较合理的，巨额财产来源不明罪的法定刑设置应该对此有所借鉴。除与上下游犯罪进行比较之外，持有型犯罪的处罚力度与其他相近犯罪相比也应该协调。已有多位学者指出：《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药危害公共安全罪相对于第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，其对社会的危险性大得多，但在法定最高刑上，前者为3年有期徒刑，后者为7年有期徒刑，实在有欠妥当。因此，第128条第一款可以修改为：“违反有关规定，非法持有枪支、弹药、管制刀具的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处2年以上5年以下有期徒刑。”第130条可修改为：“非法携带爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”&&（3）、立法上存在疏漏&&&除上述不足之处外，我国持有型犯罪立法的缺陷还表现为立法不足，对社会生活中某些具有相当严重的社会危害性的持有行为还没有从刑事立法上加以规制，以至于不能很好的对其实施打击。&&&笔者认为，我国刑法应当增设以下持有犯罪：&&&①持有犯罪工具罪&&&&这种持有犯罪在国外刑法中已有规定，我们应当加以借鉴。在现实社会中，许多违法犯罪行为之所以屡禁不绝，就在于没有从源头上加以打击和惩处。我国刑法规定了生产、销售伪劣商品罪(类罪)、伪造货币罪、持有假币罪、伪造金融票证罪、伪造增值税专用发票罪、传播淫秽物品罪等等罪名，这也是司法实践中的常见多发犯罪，对我国的社会主义市场经济秩序、金融秩序、社会管理等造成相当严重的威胁。这些犯罪对象都是需要有成套的犯罪工具才能生产制造出来的，实践中也常有因犯罪分子及时转移了犯罪对象而未能找到犯罪证据的情况，那我们为什么不能设立持有犯罪工具罪对此从源头上加以打击呢？当然，犯罪工具的界定需要明确化，只能限定为那种专门用来生产某种犯罪物品或实施某种犯罪行为的工具，凡在日常生活中能作普通工具使用的物品不在此列。&&&②非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品罪&&&&珍贵、濒危野生动物是宝贵的自然资源，不仅具有重要的经济价值，而且具有重要的文化、社会价值。我国目前对珍贵、濒危野生动物的保护力度还远远不够，对大熊猫、老虎、犀牛、藏羚羊等珍贵野生动物滥捕滥杀及其制品的非法买卖行为时有所闻。我国刑法虽然已经规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，但仍然不能很好的对该类犯罪行为加以打击，其根源在于有巨大的需求市场的存在，因此，可以设立非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品罪，对不能具体查证上述犯罪行为又持有珍贵、濒危野生动物及其制品的，则以该罪处罚，以从源头上堵住该类犯罪行为，更好的保护我们的自然资源。&&&&③持有伪造、变造的金融票证、证券罪&&&《刑法修正案(五)》增设了持有伪造的信用卡罪，对持有金融票证罪是个突破。我国刑法规定了持有假币罪，其犯罪对象只系伪造的货币，并不包括变造的货币。在这种情况下，为了保证刑法的前后呼应，增设变造的金融票证、证券罪显然并不适宜。而之所以要设立持有伪造的金融票证、有价证券罪，是因为随着我国市场经济以及金融业的发展，金融票证和有价证券将在我国经济生活中扮演着越来越重要的角色，并且将在很大程度上代替货币，发挥货币的功能。在我国刑法已规定持有假币罪，刑法修正案又规定持有信用卡罪的情况下，如果对持有伪造的金融票证、国家有价证券的行为不能处罚，那么刑法维护我国金融秩序的目的将在很大程度上落空。&&&&除上述罪名外，还有学者建议应设立非法持有虚假发票罪、非法持有虚假注册&&&商标标识罪、非法持有虚假居民身份证罪、非法持有核材料罪等罪名。从加强犯罪控制、严密刑事法网的角度来看，都具有一定的合理性和积极意义，具体应增设哪些罪名，则取决于社会现实情况及司法实践的需要。&&【结语】&&&持有犯罪是一种特殊类型的犯罪，具有自身的复杂性和独特性。刑法在完善有关持有犯罪的刑法补充、修改过程中，应非常重视持有犯罪的特殊性，既做到严密法网，又能给人们留有最广的自由空间，同时保证所规定的持有犯罪又不被犯罪分子犯有严重犯罪时逃脱严厉制裁的籍口或“幌子”。第1页&&共1页
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