侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义
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【期刊名称】
侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义
【英文标题】 Storage of Others’Property in Crime of Disseising：What does it Mean？
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，
【英文关键词】 Other’s property；Safekeeping for other person；Embezzlement
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 67
“他人财物”与“代为保管”是侵占罪中颇有争议的要素。“他人”的范围应包括私人和公共财产。“财产”的形态应包括不动产，部分的无形财产和违禁品。“代为保管”应包括未经委托而自行保管的情形。
【英文摘要】
Other’s property and safekeeping of it are two contraversial elements of the crime of embezzlement．Other’s property should：include private and public property which covers real property intellectual property and illegal property．Safekeeping for other person should include safekeeping without relegation．
【全文】【】 &&&&
　　刑法第270条第1款将“代为保管的他人财物”规定为（普通）侵占罪的犯罪对象之一。这一用语的界定涉及两个要素：一是“他人财物”，二是“代为保管”。本文从解释论的角度，对“代为保管的他人财物”之含义发表陋见，以供实务评鉴参考和学术探讨。
　　一、“他人财物”
　　对于“他人财物”之义，争议焦点之一是“他人”是否仅仅限于自然人？可否包括单位的财物甚至国有财产？二是“财物”的种类与性质有无限制？
　　1．关于“他人财物”之“他人”的内涵，学界及实务界争议颇大。归纳起来大致有以下四种观点：第一种观点认为，这里的“他人”仅仅是指自然人，具体而言，作为侵占罪的对象“他人财物”，不包括国有财产，也不包括公司、企业及其他单位的财物，只限于公民私人所有财物。理由是：（1）侵占罪是“告诉才处理”的犯罪，其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益。而既然国家、企业、事业等单位不能成为告诉主体，那就说明了公有财产不能成为侵占罪的对象。（2）贪污罪、职务侵占罪包括了侵占公有财物的行为，剩下的就只有侵占私有财物的行为才能作为侵占罪的内容了。从立法意图上讲，现行刑法规定侵占罪是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中，将使侵占罪变得杂乱无章，使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。[1]（3）在犯罪对象的用语表述上，侵占罪中的“他人财物”与其他侵犯财产罪中的“公私财物”有显著的区别，所以在司法认定中，侵占罪中的“他人的财物”仅指自然人的私人财物；从应然性角度考虑，“他人财物”应当包括公私财物，但这是必须通过立法解决的问题。从刑法修订历程来说，1988年9月刑法修改稿规定侵占罪的犯罪对象为：“自己经手、管理的他人财物或者遗失物、漂流物”，日刑法修改稿规定侵占罪的犯罪对象为“公私财物”，此后刑法修正案又将侵占罪的犯罪对象规定为“代为收管的他人财物、遗忘物、埋藏物”。因此，立法者十分明确他人财物与公私财物是有别的。另外，从法律用语协调性来说，如刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，免受正在进行的不法侵害”，这里的本人或者他人的财产，显是指私人财产。法律用语的明确性是罪刑法定原则的严格要求，作为同一部法典的侵占罪法条，其“他人财物”明显仅指自然人的私人财物无疑。[2]第二种观点认为，这里的“他人”既可以理解为有生命的自然人，也可以理解为法律上拟制的人――单位（或者法人），因此，侵占罪中所称“他人财物”，与其他侵犯财产罪所表述的财产无异，均指公私财物。第三种观点认为，我国刑法除规定国家工作人员利用职务之便或者公司、企业人员利用职务之便，侵占公共财物或者公司、企业财物分别构成贪污罪和职务侵占罪外，其余的均应构成侵占罪。因而，这里的侵占罪中的“他人财物”应仅指自然人私人所有的财物和自然人个人合伙、合作而非属《》规定的公司、企业的财物。[3]
　　笔者赞同上述第二种观点，认为刑法第270条第1款规定的“他人财物”，既可以是私人的财产，也可以是公共财产。对于上述两种异议观点，笔者认为其理由无法成立，具体而言：（1）不能因为侵占罪属于“告诉才处理”的犯罪，就认为单位不能成为本罪的被害人。刑法规定“告诉才处理”的目的在于赋予被害人决定是否追诉犯罪人刑事责任的诉讼权利，而不在于限制被害人的范围。（2）贪污罪和职务侵占罪与侵占罪之间存在区别，或者说刑法在贪污罪和职务侵占罪之外另设侵占罪，决不是因为贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象是公共财物而侵占罪的犯罪对象是私有财物，而是因为前两罪是职务犯罪而后一罪乃非职务犯罪。刑法并不是以犯罪对象――财产或财物是公或私的性质来作为设置这三种犯罪不同构成要件的依据、并以此来覆盖形形色色的侵占行为类型，以使得罪名体系完整规范。如果认为只要犯罪对象性质相同、侵害的客体也相同或近似，就必然导致罪名体系杂乱无章，那么抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪之间是否也“杂乱无章”呢？（3）在实际生活中，常常发生一些单位将单位财产（包括国有单位的公共财产）交付给不具有单位职务的公民个人保管，而该公民将这些财物非法占为己有、拒不退还的情况，如果否定单位财产、国有财产可以成立侵占罪的对象，则意味着这些行为无罪。然而，这样的解释结论并不符合刑法在罪刑法定原则指引下保护国家、单位法益的正当要求。有学者以严格解释刑法、遵循罪刑法定原则作为论证依据主张将“他人”理解为个人。但在笔者看来，其解释结论恰恰违背了罪刑法定的要求。罪刑法定原则并不要求对刑法用语作字面解释，而应当在适当的时候结合刑法目的，从尽量有利于保护合法权利的角度出发进行目的解释。而从尽量保护合法财产权利不受侵犯的角度考虑，我们没有任何理由认为行为人将代为保管的私有财物非法占为己有时侵犯了合法财产权，而当行为人将代为保管的单位财物、国有财物非法占为己有时就没有侵犯合法财产权。如果刑法用语可能的含义允许，解释结论又不至于和相关规范的理解相互矛盾，那么解释结论包罗的现象越多就越完满。（4）刑法第20条关于正当防卫的规定中“他人”的含义，的确是指相对行为人自己而言的其他自然人，但这并不意味着侵占罪条文中的“他人”就与之同义。因为刑法第20条中有与“他人”相并列的“国家”、“公共”、“本人”之表述，所以对这里的“他人”当然只能解释为“其他自然人”。也正因为刑法第270条没有对“他人”进行限制，所以存在将这里的“他人”解释为包括“其他自然人和单位”的余地。这是刑法系统解释的结果。刑法中同样的用语未必要有相同的含义，如果不顾刑法的宗旨、不联系上下文死板地将相同的用语进行完全相同含义的解释，反而是违背体系、不相协调的解释。
　　综上，刑法第270条第1款中“他人”应当包括自然人和单位，其中单位当然也包括国有单位。
　　2．关于刑法第270条第1款中“财物”的种类与性质有无限制，争议主要涉及不动产、无形物和违禁物、非法财物可否纳入其中理解。
　　不动产能否成为侵占对象呢？从国外立法例看，有的国家明确侵占罪的对象为动产，如德国刑法典第246条第1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金”；多数国家刑法则如我国立法一样使用“财物”一词、字面上未明确排除不动产。但在理论上，不动产能否成为盗窃罪、强盗罪（或抢劫罪）的对象认识上有分歧，而对于不动产可以成为诈欺罪、恐吓罪（或敲诈勒索罪）、侵占罪的对象在大陆法系国家已无异议。[4]就侵占罪立法所规定的“财物”，我国大多数学者也主张包括不动产。[5]笔者认为，多数学者观点是正确的。理由是：（1）刑法关于侵占罪对象“财物”的性质没有“动产”的限定，这意味着在逻辑上可以将不动产置于侵占罪的对象中去理解。（2）在事实上，由侵占罪的手段规定，行为人将代为保管的他人不动产非法占有，也是可能的。侵占罪在犯罪手段上表现为“变合法持有为不法所有”（仅限于刑法第270条第1款情形），这是与抢劫罪、盗窃罪等是不同的。在抢劫罪中，行为人以暴力、胁迫等侵害人身的方法取得财物，如前所述，由于不动产权的变动遵循登记原则，所以行为人意欲取得不动产并转移不动产的所有权，几乎不可能；行为人通过暴力、胁迫等方法强占不动产可以取得财产上的利益（如将强占的房屋出租），但取得的是不是不动产所有权。在盗窃罪中，行为人往往采取不为财产所有权人发觉的方式秘密取得财产，而不动产的不可移动性决定不可能因为所谓的“窃取”不动产而成立盗窃罪。[6]但是，在侵占罪中，由于行为人具有事先对所侵占的财物合法持有或支配管理的特性，而不动产本身即便不可移动，也可以在行为人事先合法持有或支配管理的情况下，通过虚假登记的方法转移不动产的所有权。所以，不动产成为侵占罪的对象，不应存在疑问。当然，侵占不动产的情形仅仅发生于侵占代为保管的他人财物这种情形之中，埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。
　　无形财产可否成为侵占罪的对象？我国学者目前对其研究较少。我们认为，侵占罪的对象可以包括一部分无形财产。无形财产之“无形”，并非看不见、摸不着，而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产，因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值，往往比有形财产更为重要，[7]没有理由在对侵占罪进行解释时将其排除，除非另有罪名可以包涵其中。所以，电力、煤气等无形有价物，均可以成为侵占罪的犯罪对象。但是，作为知识产权的无形财产，如专利权、商标权、著作权、商业秘密等，则不能成为侵占罪的犯罪对象。知识产权与一般无形物的共性是无形性，但区别在于，知识产权依附于一种有形载体之上，行为人占有知识产权的有形载体，并不导致权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。对于利用他人知识产权载体实施侵权行为危害严重的，在符合犯罪构成要件的前提下可以按照响应的侵犯知识产权罪定罪处罚。比如行为人将代为保管的记录他人商业秘密的手册据为己有、拒不退还，并进而披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，给权利人造成重大损失的，应当以侵犯商业秘密罪定罪处罚。
　　违禁品可否成为包括侵占罪在内的侵犯财产罪的犯罪对象？我国刑法学界存在两种观点：一种观点认为，枪支弹药、鸦片烟毒、淫书淫画等违禁品，均属于所有物，所以也可以成为侵犯财产罪的侵害对象。[8]另一种观点认为，违禁品能否成为侵犯财产罪的对象关键在于刑法是否已经就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。因此，在我国刑法已规定了盗窃、抢夺、抢劫、私藏枪支弹药等罪名的情况下，枪支弹药显然不再属于侵犯财产罪的对象。[9]国外学者对此也争论很大，日本的通说和判例认为，违禁品具有财物性，可能成为侵犯财产罪的侵害对象，理由主要包括：（1）事实上的持有本身就是财产罪的保护法益，即便是违禁品，只要是在他人的持有掌握之下，就应该予以保护；（2）违禁品在民法上还是有所有权，只不过国家基于行政目的禁止私人持有，因此在它被没收之前其所有权应予保护；（3）违禁品即使因为被禁止所有、占有而不具有所有权，但是对违
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& &&&2015年4月自考刑法学考点：侵占罪的概念和特征
2015年4月自考刑法学考点：侵占罪的概念和特征
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　　简述侵占罪的概念和特征。
　　答：侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。
　　（1）普通侵占，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大。拒不退还的行为。
　　①行为的对象是自己代为保管的他人财物，但不是一般意义的他人财物，而必须是行为人&代为保管&的他人财物。
　　②客观上必须有侵占行为。
　　③主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属于身份犯。
　　④主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物。而不法据为已有。不具有不法所有目的的行为，不可能成立侵占罪。
　　（2）侵占脱离占有物，是指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
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本试题来自：（2012年行政职业能力测试模拟试题，）定义判断侵占罪：是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
根据以上定义判断，以下属于侵占罪的是(
)。A．郑某将其朋友罗某在出国前交给自己保管的名画据为己有且拒不退还B．谢某因非常喜欢姚某寄存在自己处所的DVD，想据为己有，但在姚某的交涉下，又自动将DVD归还给谢某C．李某为一国有公司的总经理，利用职务上的便利，侵吞公司财物达20多万元D．赵某谎称能为王某治疗疾病，先后骗取王某现金8000多元，后被抓捕正确答案：有， 或者 答案解析：有，
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将他人占有物误认为是遗忘物据为己有的行为定性问题探析
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　　根据《》第二百七十条之规定，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。在司法实践中，我们也常常把将他人的遗忘物(包括遗失物)或者埋藏物非法己有，数额较大，拒不交出的行为归为侵占罪。但如果说基于被害人自愿交付、人非法占为己有(从赃款已被其挥霍这一情节来看可以认定被告人非法占有的主观内容)这一情节就将被告人的行为定位于侵占，我认为也是不妥的。
如果断章取义，只就被告人基于被害人的自愿交付而取得财产并拒不退还、占为已有这一情节来看，成立侵占罪是无可厚非的。但问题是我们不能这样人为的把属于一个整体犯罪行为割裂来看。被害人之所以会将自己的财产交给(一定程度上可以说是基于自愿而为的交付)被告人，是因为事先被被告人欺骗，放在这个大情节当中，我们是否应该在被害人的&自主意识&上打个小小的问号呢?侵占罪的关键是将合法占有变为非法所有。
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