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对能否赋予反担保保证合同强制执行效力问题的探讨
对能否赋予反担保保证合同强制执行效力问题的探讨 山东省德州市鲁北公证处&& 王秀芬担保行业是银行与企业的桥梁，而且具有资金放大功能，从最初的政策性担保公司到后来出现的民营担保公司，均运用其特有的倍数放大功能，以中小企业为主要服务对象，以缓解企业融资难的&瓶颈&为突破口，在帮助中小企业申请银行贷款，解决中小企业资金匮乏方面做出了很大的贡献，促进了社会主义经济的发展。但是，毋庸置疑，担保行业是一个高风险的行业，在金融危机的大背景下，很多担保公司因代偿太多而纷纷倒闭。随之，担保行业陷入了这样的矛盾之中：一方面，愿意为企业贷款提供担保．从而开展自身业务、实现自身价值；另一方面，却不愿承担过多风险，以免危及自身安全。在实践中，即使被担保人提供反担保．仍不能充分保证担保公司的权益。而公证的介入，赋予了反担保保证合同强制执行的效力，在为担保公司化解风险，使资金安全、高速、有效地运转方面起到了不可替代的作用。近年来，公证界对于担保合同是否能够赋予强制执行效力的争论一直存在，但大多数人对此都持肯定观点。实践中，大部分公证同仁也在办理此项公证，而各地法院对于此类公证也大多是给予执行的。但还有少数案例是被法院裁定不予执行的，而不予执行裁定的理由均为法院认为公证赋予担保合同强制执行效力超出法律和司法解释的范围。最典型的案例是2003年最高法院执行工作办公室《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》中指出的&追偿债款、物品的文书&不包括担保协议，公证机构对抵押协议赋予强制执行效力，不符合法律规定。另外还有2004年海能公司申请不予执行公证债权文书案。然而，对反担保保证合同赋予强制执行效力，据笔者所知，还没有被法院裁定不予执行的案例。业界对反担保保证合同赋予强制执行效力，也并没有太多的讨论，作为一个经常办理此项公证业务的公证员，笔者现就该问题谈一谈自己的观点，以期起到抛砖引玉的作用。一、解决问题的前提探讨反担保保证合同是担保人和债务人之外的第三人签订的合同。实践中，我们办理的涉及担保公司为担保人的反担保合同大部分是反担保保证合同，一般为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第四条规定：&第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。&反担保是在第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或者担保人之外的其他第三人向担保人提供的担保，它是从属于本担保的担保方式，完全适用《担保法》的规定。当担保人向债权人提供担保后，如果担保人不能向债务人追偿时，由反担保人承担该追偿责任。当反担保人为债务人时，可以采取抵押、质押的方式；当反担保人为第三人时，可以采取抵押、质押、保证的方式。由此可以看出，要解决能否赋予反担保保证合同强制执行效力的问题，首先要解决的是担保合同能否赋予强制执行效力这个问题。对此问题，业界权威刘疆在其所作的《强制执行公证争议问题研究》中给予了详尽的论述：&笔者认为，对包括保证、抵押、质押在内的担保合同公证均可以赋予强制执行效力。第一，主张一切有担保的债权均不属于公证执行范围的观点，主要基于以下理由：一是有担保内容的合同不属于&债权债务关系明确&的文书；二是有担保内容的合同关系在进入纠纷解决程序时可以互相独立。主、从合同在履行期间、履行方式等方面有很大区别，对此，只能通过诉讼程序解决。笔者认为，公证文书强制执行所涉及的&债权债务关系明确&的标准包括以下含义：一是债权文书对债务的标的、数额、履行期限、履行方式等记载是否清楚；二是当事人对履行的过程和结果不易发生争执，或发生争执较易举证；三是债权文书对债权记载的详细程度可以满足强制执行机构在受理执行申请后依法行使职权的需要。而在此标准之外债权文书是否含有担保内容作为债权是否明确的标准是不科学的，有观点对此进一步指出：&判定债权债务关系是否明确，只能用法律关系的构成要素这个唯一标准进行衡量，除此之外不能设置其他的标准，否则就会产生用不同的标准衡量同一事物这个逻辑上的错误。有担保的债权债务关系是相对于无担保的债权债务关系而言的，它们之间的关系是简单与复杂的关系，不存在含糊与明确的问题。即使在审判中，也不可能依据债权有无担保得出债权债务关系是否明确的结论。所以，有无担保不应作为衡量债权债务是否明确的标准。从而我们也就不能将有担保的债权债务关系认定为债权债务关系不明确。&担保合同与主合同属于两个独立的法律关系，两者在履行期间、履行方式等方面有很大区别，可以适用不同的纠纷解决程序，但这不影响公证机构对担保合同赋予强制执行效力，仅是要求公证机构在办理担保合同公证时，必须以债权人和担保人均提出申请为前提，不能仅凭主合同的债权人和债务人的申请就对担保合同办理公证。第三，在保证合同中，对连带担保的保证人是否可以出具强制执行公证，理论和实务方面的争论相对较为缓和，因为连带担保人在法律实务中也被视为&共同债务人&。根据《担保法》第18条第二款规定精神，人民法院有权向主债务人执行，同时也有权对保证人执行。&另外，2008 年 12 月 8 日,最高人民法院审判委员会第 1457 次会议通过了《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(以下简称《批复》), 12 月 26 日最高人民法院以法释【 2008 】 17 号文正式发布了《批复》,该《批复》于发布之日起施行。《批复》的发布施行明确了有关具有强制执行效力的公证债权文书是否具有可诉性的法律适用问题,解决了长期以来公证界和司法界争论的一个实务和理论问题,对指导审判实践具有重要意义。《批复》的内容如下:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。从以上内容可以看出债权文书只要符合两个条件就可以赋予强制执行效力，其中一个条件是以给付为内容，一个条件是债权文书中有债务人愿意接受强制执行承诺。综上，可以得出担保合同可以赋予强制执行效力的结论。至于前文所提到的两个不予执行的案例，笔者并不知道最终是如何结案的，但想来不外乎两个结果：债权人在申请强制执行被法院裁定不予执行后，将作为原告向法院起诉，要求担保人承担担保责任。一种可能是，法院经审理后，支持原告的诉讼请求，判令担保人承担担保责任。这样绕了一圈儿，债权人得到了一个和公证债权文书效力相当的执行依据，而此时，担保人也许早已将可供执行的财产转移的无影无踪了，这样的结果不但徒增当事人的诉累，更使债权人难以实现债权，并且还浪费了司法资源，也违背了立法的本意。另一种结果可能是，法院审理后查明涉案合同为无效合同，判决担保人不承担担保责任，即使这样，合同无效的理由也绝不会是&公证赋予担保合同强制执行效力超出法律和司法解释的范围&。二、赋予反担保保证合同强制执行效力的条件探讨有了担保合同可以赋予强制执行效力这一前提，我们接下来就可以讨论能否赋予反担保保证合同强制执行效力这个问题了。《公证法》第三十七条规定：&对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。&由以上法律规定可以确定，能否赋予反担保保证合同强制执行效力，取决于以下几个条件：（一）反担保保证合同是否是债权文书。在《民事诉讼法》、《公证法》、《公证程序规则》中，对债权文书都没有明确的定义，只有在最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予债权文书强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下称《联合通知》）中，才对债权文书作了以下范围的列举：（1）借款（二）反担保保证合同是否具备《公证程序规则》第三十九条所列举的具有强制执行效力的债权文书的公证条件。《公证程序规则》第三十九条所列举的具有强制执行效力的债权文书的公证条件如下：(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；(四)《公证法》规定的其他条件。&反担保保证合同就是反担保人以给付担保人货币为内容的合同，而且，债权债务关系明确，只要反担保合同中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺，就可以对其赋予强制执行效力。三、赋予反担保保证合同强制执行效力的意义探讨1991 年公布施行的《民事诉讼法》第二百一十八条规定:&对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。&《民事诉讼法》的这一规定在法律上确立了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的强制执行效力。这一法律制度的设计,是我国充分发挥公证法律制度的作用、减少矛盾纠纷的重要措施,也是充分尊重公证事项当事人意思自治的表现。自1991年《民诉法》实施以来，人民法院对《民事诉讼法》中有关具有强制执行效力的公证债权文书的规定的执行情况，总体上是很好的，取得了非常好的社会效果，在节约了司法资源的同时，更有效地促进了社会经济的发展。
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公证赋予强制执行效力的抵押借款合同不能直接申请法院强制执行作者：胡剑涛&&发布时间： 09:15:07&&&【要点提示】&&&&赋予强制执行效力的公证书是人民法院强制执行的根据之一，不必经过诉讼程序而具有强制执行效力，具有简易、迅速的便利。现实生活中，很多金融机构办理贷款业务，均要求由借款人或者第三人为借款合同提供抵押担保，并且对借款合同、担保合同办理赋予强制执行效力公证。在贷款未能按期归还时，金融机构可否依据这些具有强制执行力的债权文书，向人民法院申请强制执行。抵押借款合同不应属于强制执行公证的对象。&&&&【案情】&&&&申请执行人中国工商银行股份有限公司银丰支行&&&&被执行人周建明，男，汉族，日出生，住双牌县泷泊镇兴隆街178号。&&&&被执行人郭满妹，女，汉族，日出生，住双牌县泷泊镇兴隆街178号。&&&&日，中国工商银行股份有限公司银丰支行（以下简称银丰支行）与周建明、郭满妹签订了一份个人借款担保合同，合同规定银丰支行向周建明、郭满妹发放为期10年的个人房屋抵押贷款78万元，还款方式为月等额本息还款，周建明、郭满妹以其位于双牌县泷泊镇兴隆街178号的房地产（面积为277.18平方米）作抵押，双方约定对合同进行强制执行公证，借款人承诺不履行合同时接受依法强制执行。银丰支行履行了贷款义务，双方在双牌县房产局办理了房产抵押登记手续。日，永州市公证处对个人借款担保合同出具了赋予强制执行效力的债权文书公证书。周建明、郭满妹未能按期履行还款义务，银丰支行依据公证机关出具的赋予强制执行效力的债权文书和执行公证，向法院申请强制执行周建明、郭满妹履行偿还借款本息的义务。&&&【执行分歧】&&&&本案中银丰支行与周建明、郭满妹签订的系个人借款抵押合同，公证机关对该抵押借款合同赋予强制执行效力的公证，周建明、郭满妹不履行还款义务后，银丰支行能否据此直接申请法院执行存在分歧。&&&&分歧1：银丰支行能直接申请法院执行周建明、郭满妹。&&&&理由：公证机关可以对抵押借款合同赋予强制执行效力，其对象不是抵押人办理抵押登记的行为，而是对抵押人的清偿义务赋予强制执行效力，即债务人不履行债务时，抵押人在其抵押财产价值范围内必须承担的清偿义务，这是一种金钱之债，实质也是对主合同即债权债务明确的金钱给付内容的债权文书赋予强制执行效力。因此，本案中银丰支行在周建明、郭满妹不履行还款义务，依据公证机关出具的赋予强制执行效力的债权文书和执行公证，能够直接申请法院强制执行。&&&&分歧2：银丰支行不能直接申请法院执行周建明、郭满妹，需要经过审判程序追偿。&&&&理由：公证机关赋予抵押借款合同强制执行效力超越其法律职责范围。&&&&第一、抵押借款合同不属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书范围。最高人民法院和司法部于2000年9月下发的《联合通知》第一条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。第二条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为:借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；各种借据、欠单；还款（物）协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上述规定可以看出，公证机关只能对具备上述条件并在上述规定范围内的债权文书赋予强制执行效力。而本案公证机关赋予银丰支行与周建明、郭满妹订立的个人借款担保合同具有强制执行的效力，显然既不符合《联合通知》规定的条件，又超出了《联合通知》规定的范围。首先，本案的债权债务设置有抵押担保，存在有两个法律关系，一个是主合同关系，一个是从合同关系，两者在履行期间、履行方式等方面有很多区别，应属于不明确的债权债务关系。其次，从《联合通知》第二条规定的赋予强制执行效力的债权文书的范围来看，并不包括借款担保合同。&&&&第二、抵押借款合同不符合强制执行公证的条件。公证机关作为国家的专门证明机关，其证明的范围相当广泛，但可以赋予强制执行公证的对象却具有特定性。一是文书的特定性，即必须是债权文书。二是给付之物的特定性，即标的物必须是而且只能是货币、物品或者有价证券等三种，其他标的物均不得成为强制执行效力公证所要求的给付之物。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，抵押人与抵押权人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。抵押人对抵押权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的抵押标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，抵押权人不能对抵押人的其他财产主张权利，只能就担保标的物求偿，并非请求抵押人给付货币、物品、有价证券，抵押合同因不具有给付货币、物品、有价证券的内容，不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条件之一。&&&&第三，公证机关赋予抵押借款合同强制执行效力会损害债务人的实体权利和程序权利。在民事实体法中，担保合同与借款合同之间虽然是主从关系，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第130条“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”在诉讼法中，担保合同与借款合同不存在主从关系。因此，不能援引借款合同可以赋予强制执行公证效力就可以对抵押合同赋予强制执行公证效力。根据《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”从中我们也可看出，立法原意也不赞同对担保财产在实现债权时的直接转让行为。而如果对担保合同赋予强制执行效力，从实际操作行为上，就是等同于在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，这与立法原则相背。&&&&笔者赞成第二种意见。第1页&&共1页编辑：刘姣丽&&&&文章出处：双牌县法院&&&&赋予强制执行效力的公证债权文书中有关担保问题的探析
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摘要: 作者： 奚仲兴
　　日，云南省高级人民法院与云南省司法厅联合下发了《关于公证债权文书强制执行效力有关问的通知》（以下简称《通知》），在该通知 中这样明确规定“申请办理赋予债权文书强制执行效力 ...
作者： 奚仲兴　　日，云南省高级人民法院与云南省司法厅联合下发了《关于公证债权文书强制执行效力有关问的通知》（以下简称《通知》），在该通知中这样明确规定“申请办理赋予债权文书强制执行效力公证，需由债权人、债务人双方共同向公证机构提出申请。债权文书设立了由第三人提供的担保的，则应取得担保人的书面同意，即担保人应以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行。”该规定看似简单，但其中蕴含的法律争议，在《通知》的起草过程中引发了较大的争论，虽然最终人民法院认可了这样的规定，但这些法律争议并未于此了结。下面就对此进行一个简要的梳理。一、有担保的公证债权文书能否被赋予强制执行效力　　我们都知道，通常的商业性借贷不同于亲朋之间的私人借款，无担保的商业性借贷是具高风险的行为，依信用的贷款仅是特例。绝大多数的商业性借贷都是有担保的，而债权文书中最重要的类型就是借款合同，所以，如果仅是作为无担保的借贷行为经公证后可被赋予强制执行效力，而其中的有担保的借贷合同不能被赋予强制执行效力，那么此项有关强制执行的公证业务范围就会被大幅缩小。如果因担保所引发的争议都必须经诉讼的法律程序加以解决，这样并不利于保护债权人，公证安全、效率的价值也就无法得以体现。　　在《通知》的起草过程中，有同志提出按照我国法学理论之一说，抵押权属物权之一种。抵押合同是抵押人与抵押权人设立的担保债权实现，设定抵押物的协议。因此，按照物权行为的概念，抵押合同应属物权合同，而非债权合同，由此推知，抵押合同并不属于强制执行公证的对象。同理，其它的保证、质押等担保合同因不同于债权法律关系，故不能作为公证债权文书被赋予强制执行效力。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第130条的规定“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”由于不得未经法院裁判直接执行担保人的财产，故也不能赋予有担保的债权文书强制执行的效力。上述理由在学界的争议非常之大，即担保的性质究竟是债权还是物权，担保人在主合同纠纷中的诉讼地位与权利，以及诉权是否可以约定放弃等重大、复杂的理论问题，由于争论双方都不可能完全说服对方，故在此多说无益，先把理论争议放一边，仅从法律的具体规定上进行分析。　　《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”该规定的意义在于明确了担保合同的相对独立性和主合同的完全独立性，即担保合同的效力不及于主合同。虽然主合同无效，担保合同也无效，但反之既使担保合同无效，主合同仍然有效。《物权法》第172条亦有相同规定。因此，在有担保的债权文书中，实质上是有主合同与从合同分别存在的，其中从合同即担保合同可以是单独订立的书面合同，也包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也包括主合同中的担保条款。既然有主从合同之分，强制执行效力在发生时对主合同与从合同也应当加以区分，正如《担保法》若干问题的解释第130条规定的那样，主合同发生法律效力了，仍不能直接执行担保人的财产。因此，在没有取得担保人同意的情况下，担保合同没有强制执行效力，赋予债权文书强制执行效力，其实仅是赋予了主合同具有强制执行效力，其强制执行效力仅及于债权人与债务人之间。这种情况下，即使对主合同赋予了强制执行效力，对担保人财产也不能直接采取强制执行措施，公证机构也不能出具针对担保人的执行证书。　　因此，有担保的公证债权文书能否被赋予强制执行效力，回答肯定的，但应注意区分主合同与从合同。一般而言，对主合同赋予其强制执行效力没有问题，当债务未履行时，人民法院可依据公证的执行证书对债务人直接采取强制执行措施。而对于从合同即担保合同，则应当依据担保人的意愿、担保的方式视具体情况进行不同的处理。简言之，有担保的公证债权文书可以被赋予强制执行效力，但其强制执行的效力并不当然及于担保人或担保财产。　　然而应当注意根据对《通知》中要求的理解，并未将主合同与担保合同作区分，仅是强调了对于由第三人提供担保的，一律要求获得担保人的书面同意。对于有债务人提供担保的则未作特别规定。这是因为主合同如被赋予了强制执行效力，对第三人作为担保人的权益可能会产生不利的影响。二、担保合同能否被赋予强制执行效力　　有同志认为在《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条中规定了赋予强制执行效力的公证债权文书的范围，包括借款合同、借用合同、无财产担保的租凭合同等，在该条规定的6种类型中，并不包括担保合同。主张对“公证债权文书”作狭义的理解，即能被赋予强制执行效力的债权文书只应当是简单的、明确的、无争议的债权，而担保法律关系与一般的债权债务关系不同，其具有独立特性，担保人也有其不同于债权人、债务人的权利和义务，担保所引发的争议，公证并不能解决。故认为担保合同不能被公证赋予强制执行效力。上述观点并非没有道理，但如此机械的理解法律，对公证而言却无异于作茧自缚，很大程度地降低了赋予强制执行效力公证文书的适用范围和作用。　　首先，2006年颁布的《中华人民共和国公证法》，将公证定义为一种证明活动，其纠纷也适用于民事诉讼，因此公证法律关系就其实质来说仍属于民事法律关系的范畴。民事法律关系与行政法律关系的一个重要区别在于，民事法律关系有“法无禁止即许可”的法律原则，相对于行政法律关系的则是 “法无许可即禁止”。所以，对公证而言不能因为没有法律、法规的明确规定就完全否定公证对其的适用，担保合同能否被赋予强制执行效力不能用如此简单的理由予以否定，能否适用完全是可以争论和实践探讨的。　　其次，如果担保人在主合同办理强制执行公证时已同意当债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行，这种情况下可否依据担保人的承诺直接执行担保人的财产。这里有一个重要的理论问题即当事人的诉权能否约定放弃。同意观点认为诉权与所有其他的民事权利一样，当事人享有处分权，是可以自由行使的，也可以承诺放弃。法院应尊重当事人的意愿，法院一般只能因新的事实和证据或者基于欺诈胁迫等违背当事人真实意思表示的原因而受理同一纠纷。否定的观点则认为诉权是程序性权利，并受诉讼法律之调整，属于公法权利的范畴，当事人可以不行使该权利，但却不能通过调解、约定等方式而事先放弃。在此对上述争论也不予评说，仅说明：认同或者不认同诉权可以约定放弃的观点，对于在担保人同意的情况下，能否赋予担保合同强制执行的效力就会得出完全相反的结论。显然《通知》中采纳了第一种观点，认为如果担保人以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行的情形下，公证机构办理的具有强制执行效力的公证债权文书，其执行效力及于担保人或担保财产。也就是说，在担保人同意的情况下，即视为担保人对担保财产进行了的处分，并放弃了诉权，担保合同也可以被赋予强制执行效力，公证机构可据此出具执行证书。但在这种情况下如何保障担保人的利益不被侵害，在《通知》中也规定如果“赋予强制执行效力的文书内容不真实、不合法或有证据表明是债权人、债务人相互串通损害国家、集体或他人利益的”属于债权文书错误，人民法院可裁定不予执行。这样也就为承诺可以强制执行的担保人的提供了相应的救济途径，即担保人如认为债权人、债务人的行为损害担保人利益，担保人可以申请法院裁定不予执行公证债权文书。　　第三，一般而言，依据担保财产的所有权归属,可将担保区分为由债务人提供的担保和第三人提供的担保。在赋予公证债权文书强制执行效力时，如果是由债务人提供的担保，担保义务与债务履行的义务本身主体是合一的，担保人的意思表示即是债务人的意思表示，债务人完全可以为履行其债务而处分担保财产，并承诺被人民法院强制执行，也可以这样理解，此时债务人同意赋予担保合同强制执行效力的行为不存在损害担保人（即债务人本身）的利益问题。且由于担保财产即归债务人所有，而人民法院强制执行的最终效力可以说涵盖了被执行人全部财产（仅保留自然人基本的生存必需用品），故此种情况下强制执行的效力一般也就及于担保财产，因此不必再要求担保人（即债务人）再次书面同意可强制执行其担保财产的问题。典型的如债务人以自己财产设定的抵押、质押。所以，对于由债务人提供的担保债权文书，在赋予主合同强制执行效力的同时一般也就认为对该债务人所提供的担保合同赋予了强制执行效力。故在《通知》中对由债务人提供的担保没有作特别规定。　　而对于由第三人提供的担保，在《通知》中作了明确的要求，这是因为担保人此时有不同于债务人的权利义务，其有独立的利益诉求，且在实践中出于对第三人财产权益的保护，防止债权人、债务人双方恶意串通损害担保人的利益，因此，法律有特殊的规定。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第130条的规定“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”就是这个意思，该条中规定的担保人实质也就是非债务人的第三人。再如《担保法》第20条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。” 保证这种担保方式是典型的第三人提供的担保，该条同样体现着对第三人作为担保人的特殊保护，也意味着如果债务人放弃对债务的抗辩权的而损害了保证人的利益，保证人就可对债权人行使抗辩权，此时也不能直接执行担保人财产。　　最后，如何理解《通知》中的担保人“书面同意”。在《通知》中要求，如债权文书设立了由第三人提供的担保的，则应取得担保人的书面同意，即担保人应以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行。这里的“书面同意”有两层意思,第一层意思是担保人要同意作为担保对象的主合同被赋予强制执行效力，第二层意思是担保人要同意承诺在债务人不履行义务自己愿意接受强制执行。而这“书面同意”的第二层意思，就是担保人对其诉权的放弃，其作用和效力与“执行担保”相类似。什么是执行担保，在《民事诉讼法》第208条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。” 执行担保最大的特点就在于，执行担保是向法院提供的担保，而不是对债权人提出的，其一经成立，即得到国家公权力即法院的确认，当被执行人未履行义务时，无须再经过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产，此时的担保人也就成为了被执行人。其法理依据在于，担保人在向法院提供担保时，明确表示愿用其财产接受法院的强制执行，这是其依法行使对其财产的处分权，与权利人自愿放弃其权利一样，只要不违反法律的强制性规定，不损害国家、集体或第三人的利益，法院即可以直接对其财产予以强制执行。同样地，公证机构在办理依法赋予强制执行效力债权文书时，亦要求担保人书面明确表示愿接受法院的强制执行，在经公证机构依法对其合法性、真实性进行审查后，也可视为担保人对其财产的依法行使了处分权，并且此时的同意不仅仅在是合同订立时，而是在签发执行证书时，此时违约已经发生，在主合同已被赋予强制执行效力的情况下，人民法院可以对担保人可直接采取强制执行措施。所以，在公证的实践中，尤其要注意，当债权人向公证机构申请签发执行证书时，如果是第三人提供的担保的，公证机构应当征询担保人对履行担保义务的意见，并取得担保人同意履行担保义务并接受强制执行的书面文件，此即是“书面同意”的第二层意思。该“书面同意”必要时可在申请执行同时由公证机构转交人民法院。　　综上，在一般情况下，在没有担保人同意的的情形下，担保合同未经裁判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产，公证同样也不能赋予担保合同强制执行的效力。但在担保人同意的情况下，对于担保合同是能够经公证被赋予强制执行效力的，至少这一问题是可以讨论并实际操作的，在《通知》肯定了此观点。当然同时也要注意到在第三人提供担保的情形下，对其权益的保障应当给以足够的重视，且要正确理解法律对此的特别规定。三、具不同担保方式的公证债权文书被赋予强制执行效力解析。　　在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中，规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金五种。个人认为并非上述五种担保方式的债权文书均可作为赋予强制执行效力的公证债权文书的范围，且不同的担保方式在公证实践中应作不同的区分。第一，关于保证。依《担保法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证又分为一般保证和连带责任保证。依保证的概念，保证都是有第三人提供的担保，在公证赋予其强制执行效力是，必须取得保证人的书面同意。　　对于连带责任保证，由于法律规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以，在《通知》的起草过程中，对有连带责任保证的债权文书赋予强制执行效力没有争议。即只要取得保证人的书面同意即可。　　在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，即《担保法》第17条第二款之规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”此情况下直接赋于债权文书制执行效力就与一般保证人的先诉抗辩权相冲突。因此，如果对一般保证人强制执行，就必须由其书面放弃其所享有的先诉抗辩权，依据《担保法》的第17条第三款规定，一般保证的保证人可以书面放弃先诉抗辩权，即“保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”，保证人便不得行使先诉抗辩权。所以，债权文书设立的保证为一般保证的，不但要取得保证的书面同意，还必须由保证人书面放弃其享有的先诉抗辩权。所以，在公证实务中，公证员必须能够区分连带责任保证与一般保证，并向担保人明示其不同的权力和义务。保证人没有书面放弃先诉抗辩权的，公证不能赋予其强制执行的效力。　　另外，要注意到《担保法》第20条第一款的规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”即前面已论述过的，为防止债权人与债务人串通损害保证人利益，在公证机构出具执行证书时，必需征询保证人对履行担保义务的意见，并取得保证人同意履行担保义务并接受强制执行的书面文件。如果保证人要求行使抗辩权的，公证机构也不得针对该保证出具执行证书。此时，对保证合同的争议只能通过诉讼解决。如果是在执行过程中保证人才发现债权人与债务人串通损害其利益的，保证人可请求法院裁定不予执行。第二，关于抵押。所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押应当区分抵押财产是由债务人还是由第三人提供。　　对于债务人提供抵押物的，只要债务人无异议，公证在赋予主合同强制执行效力的同时即可赋予抵押合同强制执行效力。如在《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中就规定“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。” 故此种情形下，抵押权的实现无须再经过诉讼程序，抵押权人可直接申请法院执行。　　对于第三人提供抵押物的，依据《物权法》第195条的规定，实现抵押权的途径均为两种方式：一是双方自主协议，即抵押权人与抵押人协议以折价或者拍卖、变卖抵押财产方式实现抵押权。二是通过司法途径，即《物权法》第195条第二款的规定“抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”需注意，该规定是非诉程序，也就是说并不需要再由法院就抵押权作出裁判，而是法院依照抵押权人的申请，依据主合同、抵押合同、抵押登记、各方意思表示等证据，经审查后由人民法院采取拍卖、变卖抵押财产的方式实现抵押权。无论是双方自主协议还是通过司法途径，此时的抵押人对抵押权人、债务人、人民法院均可独立的作出意思表示，表达其诉求并行使相应的权利。所以在第三人提供抵押物作为担保的情形下，必需取得抵押人的书面同意，承诺如债务人不履行义务抵押人愿意接受强制执行，这样才可由公证赋予该抵押合同强制执行的效力。　　关于最高额抵押合同能否赋予强制执行效力的问题。有两种不同的观点，一种认为最高额抵押合同在订立时，债权并未确定，不符合公证债权文书要求债务给付数额明确的要求，故不能经公证赋予强制执行的效力。另一种认为虽然只要公证机构在出具执行证书时能够确定债权的数额，就并不违背债务数额明确的条件，可以赋予其强制执行效力。该两种观点都各有道理，仅是争论不会有明确结果，还要看实践的情况。但有一点很关键，即最终确定债权数额的方式和结果能否获得债权人、债务人及抵押人的认可，如果认可的话，公证机构是可以出具执行证书的，也是可以被法院接受并强制执行的。　　第三、关于质押。对于动产质押，由于质押财产已由债权人占有，所以依据《物权法》第219条第二款的规定，债权人即质权人有单方变卖、拍卖质押财产的权利，故一般情况下并无需借助人民法院的强制执行。但并不是说动产质押合同就无需公证赋予强制执行效力，因为这涉及当事人的诉权和质押合同争议解决的问题，所以赋予质押合同强制执行效力对质权的实现仍有重要意义。公证实践中在对动产质押合同进行合法性、真实性的审查时应当注意《物权法》第212条的规定，即动产的质权自出质人交付质押财产时设立。这也是赋予动产质押合同强制执行效力的必要条件。　　对于权利质押，同样的当质权人能够自主单方实现质押权时，其自力救济即可，但赋予其强制执行效力仍有重要意义。尤其当实现质权需要出质人协助、配合时，就可直接请求人民法院强制执行。有一点在这里强调，权利质押的质权往往是以出质登记为生效要件，因此，出质登记是公证必需重点审查及核实的对象。　　第四、关于留置。《物权法》第230条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”根据留置权的定义和特征，留置物都是为债权人直接占有，即债权人完全可以自主实现留置权，而无须再由人民法院采取强制措施。另外留置是在债务人不履行到期债务，而债权人恰好又合法占有债务人的动产的这一特定情形下才产生，所以留置权一般不会事先约定，也极少会出现留置合同，因此个人认为留置这种担保方式一般不存在公证赋予强制执行效力的问题。　　第五、关于定金。依据的定金特征及担保方式即“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”所以定金多出现在典型的双方均有对等给付义务的双务合同中，也就是说合同双方都有履行义务，都可能违约，双方彼此存在对等给付的情形，也都可能在债权人、债务人二者的身份中互相转换，故其完全不同于债权文书。而赋予强制执行效力的公证债权文书的条件之一就是“债权文书中的偿付义务由债务人单方承担，没有对等给付的情形。”因此对于定金这种担保方式，因其主合同就一般不符合公证赋予强制执行的条件，故定金的争议，亦是合同履行双方的争议，且不可能债权、债务关系明确。公证机构也无权对此裁判认定。故定金这种担保方式一般不可被公证赋予强制执行的效力。　　担保法律关系在我看来是最晦涩、最复杂、也争议最多的民事法律关系，比如说还有保证期间与诉讼时效、最高额保证或抵押数额的认定、反担保、抵押优先权、担保权的竞合、担保顺序等问题，在实践中在的纠纷、争议都非常大，也多引发诉讼，故公证机构在办里相关公证业务时，对担保问题所隐含的法律争议要有所预见，加以预防，提供全面完善的法律意见，避免纠纷的发生，使赋予强制执行效力的公证债权文书在实践中有效的发挥其坚实的作用。以上是本人对云南省高级人民法院与云南省司法厅联合下发的《关于公证债权文书强制执行效力有关问的通知》中有关担保问题争议的个人的观点，非常之粗浅，亦没有完全的说服力，仅是先说上几句，希望借此让各位公证同仁继续进行深入的讨论、研究和探索。
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