劳动法中关于试用期的规定及用人单位违法约定试用期的法律责任
【法律条文】　　《劳动合同法》
　　第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
　　第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。　　　
【解读】　　1、固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月，劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。另，以完成一定工作任务为期限的劳动合同也不得约定试用期。不可单独约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内。
　　2、试用期是指用人单位对新招收的职工思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限。“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”这句话应该这样理解：只要劳动者在该用人单位经过试用期考核合格录用后，用人单位不得以劳动者职务或岗位的变动与同一劳动者再次约定试岗期、实习期、适应期（包括劳动者转岗、提干、续约、离职后重新入职、医疗期满后继续上班等情形）。试用期其实质就是双方互相认识了解的期限，有的用人单位为了降低用工成本，恶意使用试用期，对同一劳动者变着戏法不断重复使用试用期，严重损害了劳动者的合法权益。劳动者经试用期考核合格录用后，用人单位对其职务或岗位的调整是基于已然了解的基础上作出的决定，不能成为其违法约定试用期的借口。
　　另《劳动合同法》第33条、第34条规定的情形不能成为再次约定试用期的理由。即“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项”及“用人单位发生合并或者分立等情况”都不可以再次约定试用期。
　　3、试用期是一个约定条款，如果劳动合同中没有约定试用期，用人单位就不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。即使口头约定了试用期但没有在劳动合同中体现，也不能以此为由解除合同。
　　4、劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利，以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。
　　现实中，用人单位不依法为试用期员工缴纳社会保险费、基本工资不符合法律规定、加班加点费的计算基数低于当地最低工资标准、加班加点费的计算比例低于法律规定的比例，以及工作要求、福利待遇等等方方面面与试用期后的劳动者区别对待，都是损害试用期内劳动者合法权益的违法行为！
　　5、试用期一经约定，不得随意变更（延长或缩短）。例如，用人单位A与劳动者B经协商一致签订三年固定期限劳动合同，约定试用期为二个月（法定上限为六个月），劳动合同经签订后，A、B皆不能要求将试用期延长或缩短。如果约定的试用期超过法定上限，按法定上限履行。如果超过部分已经实际履行，用人单位须承担违法后果（由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金）。
　　6、用人单位以不能随意以“试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同。①试用期期间须符合《劳动合同法》第19条规定。②必须在试用期内（如果法定上限为三个月，约定期限为三个月以上，但已经实际履行满三个月则不视为在试用期内）。③劳动者是否符合录用条件，是用人单位在试用期间单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果没有这个前提条件，用人单位无权在试用期内单方解除劳动合同。④对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，应承担违法解除劳动合同的法律后果。所谓证据，一方面指用人单位对某一岗位的工作职责及要求有没有作出描述，另一方面指用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观、真实的记录和评价。
【法律责任】　　用人单位违法约定试用期的法律责任：
　　用人单位违反法律规定与劳动者所约定的试用期如果还没有实际履行，由劳动行政部门责令用人单位予以改正，使之符合规定；如果无效的试用期已经实际履行，则由用人单位以劳动者试用期满的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金（赔偿金与经济补偿金是两个不同的概念）。举例，如法定试用期为三个月，违法约定了六个月的试用期。当这六个月试用期已经实际履行完毕，支付赔偿金的期间就是从试用期的第四个月至第六个月的时间。
　　赔偿金是承担违约责任的一个重要方式，是指合同当事人一方违反合同约定，而给对方造成损失的，应给予一定数量货币进行赔偿。给付赔偿金的前提必须是一方违反合同约定，给另一方造成了实际损失。举例说明：假定劳动者与用人单位签订的劳动合同期限为三年，按照《劳动合同法》的规定，试用期不得超过六个月。但该用人单位与劳动者签订了一年的试用期，并约定试用期满后的月工资为每个月3000元。在此情况下，用人单位约定的试用期是违法的，因为超过了六个月的法定上限，如果劳动者已经实际履行了十个月的试用期，则用人单位应当向该劳动者支付四个月工资的赔偿金4&元。即，已经实际履行的十个月（没有履行的不计）减去法定最高六个月之差乘以该劳动者试用期满后的月工资之积等于赔偿金额。
　　特别说明：一、用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期间为超过法定试用期的期间。上述例子中，试用期的法定最高时限是六个月，如果劳动者实际只履行了五个月的试用期，没有超过法定上限，则用人单位不需要向劳动者支付赔偿金，但须改正违法行为，将试用期的约定限定在法定的最高时限内。二、用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期间不包括劳动者尚未履行的期间。上述例子中，违法约定的试用期为一年，实际履行十个月，还有两个月未履行，用人单位就无须支付未履行的二个月试用期的赔偿金。三、支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬。如果劳动者实际履行的试用期超过了法定最高时限，用人单位除了向劳动者支付赔偿金外，还要向劳动者支付劳动合同约定的试用期满后的月工资。实际上等同于在劳动者已经实际履行的超过法定上限的期间内，用人单位需要向劳动者支付双倍工资。
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新劳动法规定试用期工资最多打8折
1、拖欠工资，可直接上法院追讨 员工讨薪，通常先去仲裁，不行再上法院。此次明确规定，单位拖欠或未足额支付员工劳动报酬，员工可直接上法院追讨，法院应当发出支付令。 未付或少付劳动报酬、加班费或者经济补..
　　1、拖欠工资，可直接上法院追讨
　　员工讨薪，通常先去仲裁，不行再上法院。此次明确规定，单位拖欠或未足额支付员工劳动报酬，员工可直接上法院追讨，法院应当发出支付令。
　　未付或少付劳动报酬、加班费或者经济补偿金;报酬低于最低工资标准的处罚规定，此次比本市现有的处罚规定更严厉，即赔偿金金额从目前应付金额的25%提高到应付金额的50%至100%。
　　2、降薪终止合同也要给补偿
　　按照目前的规定，单位与员工终止劳动合同得不到经济补偿。此次规定，除了单位维持或者提高劳动合同约定的条件，员工不同意续订情况外，单位与员工终止合同员工可获得经济补偿。
　　言下之意，由于单位降低薪金等原先合同约定的条件，员工不再愿意续签劳动合同，单位就必须支付经济补偿金，补偿金按在单位干满1年支付1个月工资的标准计算。
　　3、裁员，优先留用3类人员
　　为了降低因裁员对员工生活造成的影响，此次规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任，并且明确将与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同人员、与本单位订立无固定期限劳动合同人员，以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人人员列为优先留用人员。
　　为了尽量照顾老职工的生活，此次还规定，用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
　　4、事业单位聘用制人员执行劳动法
　　在大部分人的观念里，企业执行的是劳动法，事业单位执行的是人事部门的相关规定。此次明确规定，事业单位实行聘用制人员，只要法律、行政法规或国务院未作规定，其合同订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同等，都将执行《劳动合同法》。
　　单位和员工不签订劳动合同，超过1个月不满1年的，将向员工每月支付2倍的工资，1年后将被视为&长工&&&&即签订无固定期限合同的员工。刚表决通过并将于明年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》实现了众多突破，将对员工今后维权产生重大影响。昨天，作为法律制订过程的参与者，劳动法专家、上海市总工会法律部谈育明就此解读了其中7大关系民生的规定。
　　5、不签约单位将付高&代价&
　　不签劳动合同一直被视为单位侵权顽症。此次明确，今后一旦查实单位不与员工签订劳动合同，单位要付出比签订合同高得多的&代价&：1个月至1年内，单位支付员工的薪金是原来的2倍;1年之后转为无固定期限合同&&&即单位不能再随便与员工解除劳动关系。
　　6、主要工种服务员不得签订劳务关系
　　与单位直接
　　签订合同通常属于劳动关系，而通过劳务公司派遣，则属于劳务关系。
　　此次对劳务派遣岗位性质作了明确规定，即一般情况下，临时性、辅助性或者替代性的工作岗位才能作为劳务派遣岗位。言下之意，从明年1月1日之后，作为餐饮、商业企业主要工种的服务员，都将属于劳动关系。
　　同时，首次为劳务公司设立门槛：注册资金不得少于50万元。而劳务派遣单位也必须与被派遣员工订立2年以上的固定期限劳动合同。
　　7、试用期工资不低于约定工资80%
　　一些单位常常在试用期的期限、工资上玩猫腻。由于法律对于试用期没有明文规定，很多员工只能吃哑巴亏。
　　但此次首次对试用期作出明确规定，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资，或者劳动合同约定工资的80%，也不得低于单位所在地的最低工资标准。
　　因此，从明年1月1日起，事业单位的聘用制人员与单位发生聘用争议，如符合上述规定，将不再上人事仲裁打官司，而应该上劳动仲裁打官司。
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试用期内辞职就没有工资？谁说的！劳动法：工作满8小时就得付工资
&&春节将至，商场的消费者逐渐增多，很多大学生也即将迎来惬意的寒假，其中不少人有利用假期找一份兼职体验生活的想法。为避免与社会脱节，就连一些平日忙于家事的中年妇女也想趁年前一段时间打份零工。然而，他们在找工作时会与用人单位签合同吗？遭遇纠纷时会正确维权吗？日前，记者对此展开调查。&
做兼职中途辞职时
自觉理亏不好意思要工资
&&淇滨区的媛媛今年上大二，期末考试完她就从外地回到了鹤壁，并在鹤煤大道某超市找了一份糖果促销员的工作。1月8日，记者在超市的糖果货架前见到了媛媛，她已经上班4天了。当记者询问媛媛是否与用人单位签订劳动合同或协议时，媛媛有些无奈地回答：“公司刚开始说要签，但直到今天也没签。我在大一寒假时，曾做过酒水促销员，这类工作一般都是临时性的，用人单位根本不会跟你签什么劳动协议。”
媛媛告诉记者，春节促销一般从年前开始，一直忙到元宵节结束。如果想年前辞职，可以找人代替自己，但如果找不到愿意代替你的人，公司一分钱工资都不会给。“我去年就是因为突然有事，年前就辞职了，可最后我连一天的工资也没有领到。还有我的好朋友芳芳，她在兴鹤大街一个超市做酒水促销员，干了3天，因为感觉有些累便辞职了，公司也没给她开工资。”
当记者问及媛媛有没有想过通过某种途径拿回自己的工资时，媛媛笑着说，“我们在最忙的时候离职，本来就感到有些不好意思，公司不给工资，只能自认倒霉，就当是一种社会实践吧。”
[4050人员]
应聘时不知有试用期
试用期内辞职领不到工资
&&今年51岁的郝女士早年曾在我市某工厂工作，后来工厂倒闭了，郝女士也下了岗，她开始到处做临时工。由于没什么技术，郝女士曾在学校当过生活老师、在超市做过保洁员。
近日，位于淇滨区兴鹤大街上的一家饭店招收保洁员，郝女士知道消息后前去应聘。应聘时，饭店负责人对郝女士说：“每天工作8小时，每月工资1300元，第二天就可以上岗。”可郝女士工作了5天后，饭店负责人突然以郝女士穿不上饭店提供的工作服为由辞退了她，而且对方一分钱工资也没给她。
“我明明可以穿上饭店大号的工作服，可那位负责人非要发给我一件小号的。想辞退我可以，但总不能让我白干这么多天吧？”郝女士气愤地说。1月8日下午，记者拨通了该饭店的电话，一位工作人员称：“在本饭店工作都有7天试用期，如果在试用期内被辞退或自动辞职者，我们是不发工资的，这是饭店的规定。”
随后，记者在淇滨区多家饭店采访到与郝女士年龄相仿的打工者，其中很多人都有与郝女士类似的工作经历。“好像很多饭店都有7天试用期这一说，但上班前老板一般不会跟你说。虽然到最后白干几天很气人，但我们也不知去哪儿投诉，只能将不满往肚里咽。”打工者秦女士说。
工作够8小时就要给工资
&&针对上述情况，山城区红旗法律服务所的法律工作者张新群告诉记者：“我们根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定可以得知，只要工人工作够8小时，用人单位就要支付其工资。也就是说，即使工人只上了一天班，单位也得给工资。遇到拖欠工资的情况，劳动者可以向人社部门投诉。”而且，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
市人社局劳动仲裁科工作人员提醒大学生和经常打零工的中年妇女：“在工作前，最好问清楚用工单位，并与用工单位签订相关劳动协议，以免发生纠纷时没有依据维权。”《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用
[]――() / 已阅20295次
《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用
作者：福建省福州市张涛 QQ在线咨询：
　　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
――《中华人民共和国劳动合同法》
　　中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：...（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议...
――《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
　　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理
――《劳动争议司法解释（三）》
　　经过在全国范围内广泛征求意见，全国人大于日批准了《中华人民共和国劳动合同法》，并于日正式实施
　　在这部以完善劳动合同制度为立法宗旨的法律中，有些条款是存在争议的，典型的就是第八十二条的“二倍工资”起算时间和第八十五条的“赔偿金”以及第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”。
　　有关第八十二条的“二倍工资”起算时间的问题，笔者已经在《漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源》和《如何正确理解第六条第二款》两文作了专门和专题阐述，故本文将参照《中华人民共和国劳动合同法释义》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》（全国人大常委会法工委编写）和《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》(最高法民一庭编写)以及其它相关资料谈一下对于劳动合同法第八十五条的理解，至于第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”将另文阐述。
　　一、《劳动合同法》第八十五条在劳动监察程序中的适用
　　根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
　　关于第八十五条如何理解的问题，《中华人民共和国劳动合同法释义》指出：关于“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。
　　从《劳动合同法》第八十五条的字面意思就可以清楚地看出，该条款主要解决的是用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、不支付加班费以及解除、终止劳动合同未支付经济补偿的问题，这就涉及到劳动报酬（工资、加班费、假日报酬和有酬缺勤报酬）和离职金（经济补偿金）的问题。
　　大多数劳动者在用人单位对其实行《劳动合同法》第八十五条列举的任意一种侵权行为时，首先想到的是到劳动行政部门投诉。
　　以工资报酬[不含加班费]为例：劳动行政部门在受理后，应依法对劳动者投诉的事项进行调查了解。在了解过程中，有些没有与劳动者签订书面劳动合同的用人单位认为劳动行政部门没有办法对劳动者与其约定的工资的工资违反最低工资制度，在向劳动行政部门陈述的过程中随意编排克扣劳动者工资的理由（比如：旷工、请事假等）。
　　有的劳动行政部门认为，一旦用人单位对《劳动合同法》第八十五条进行否认，双方就对劳动报酬和离职金（经济补偿金）发生争议，双方就应当通过劳动仲裁程序和司法诉讼解决，其实则不然。
　　有关劳动报酬问题。原劳动部《工资支付暂行规定》第十八条规定，各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况；并且进一步规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。
　　对于“克扣”和“无故拖欠”的问题，劳动部《对有关问题的补充规定》分别作出了认定标准：《规定》第十八条所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况[用人单位的免责事由和劳动监察程序举证义务]：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。
　　根据上述两个定义，用人单位在劳动监察程序中陈述的劳动者过错或者用人单位免责的情形应承担举证责任；若用人单位不能对其陈述进行举证，则劳动行政部门有权拒绝采纳用人单位的陈述。
　　同理，有关离职金（经济补偿金）和二倍于经济补偿金的赔偿金的认定事实同样可以将举证责任分配给相对强大的用人单位。
　　实践中，在用人单位卑鄙无耻第随意提出理由却没有相应的证据支持，而劳动行政部门为了明哲保身（防止被用人单位推上行政法庭）把本应通过劳动监察程序处理的劳动纠纷依照所谓的《劳动保障监察条例》第二十一条第二款以“行政告知”的形式要求劳动者依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理的情形屡见不鲜。
　　而根据《劳动保障监察条例》第二十一条第一款，应当（只能）依照国家有关劳动争议处理的规定处理的是用人单位因违反劳动保障规定而对劳动者造成损害应当依法承担的赔偿责任。
　　需要强调的是，“赔偿金”责任与“赔偿”责任不同。前者是法定的，不具有任意性，不单纯是补偿性的，而是具有惩罚性。《劳动法》第九十一条和劳动部发布的《违反＜中华人民共和国劳动法）行政处罚办法》（劳部发［号）第六条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，劳动保障行政部门应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。根据前述规定，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的行为、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的行为、解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的行为，劳动保障监察应当依法予以查处，并应当责令用人单位支付法定数额的赔偿金，这些都是劳动保障监察的职责，与《劳动保障监察条例》第二十一条第一款规定的劳动者要求用人单位就劳动保障违法行为予以赔偿双方发生争议的不同，并非只能通过劳动争议处理的方式解决。
　　也就是说，从劳动者的角度讲只有《劳动法》第九十五条、第九十七条、第九十八条规定的“损害赔偿责任”是与只能通过劳动争议处理的方式解决的事项，而对于劳动报酬和离职金（经济补偿金）事项则属于既可监察又可仲裁的事项，对于劳动者提出行政投诉的，劳动行政部门不应将其推卸给劳动仲裁部门。
　　值得提出的是，《劳动法》第一百零三条对于劳动行政部门不作为或者作为不当的法律责任仅仅是内部监督处理（对于公务员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，若构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分）；而《劳动合同法》第九十五条增加了“给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，据此，可以考虑将劳动者未获得的“加倍赔偿”通过“行政赔偿”的方式解决，从而进一步对劳动行政不作为进行制裁。这里的赔偿责任，是指行政赔偿责任，即行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任，由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个要件构成。行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。职务违法行为是指违法执行职务的行为，既包括职务行为本身的行为，也包括与职务有关连而不可分的行为。损害后果是指行政主体实施的行政违法行为对相对人合法权益造成的损害，根据我国国家赔偿法的规定，对相对人合法权益造成 的损害仅指物质损害与直接损害。因果关系是指行政违法行为与损害后果之间存在因果关系。
　　二、《劳动合同法》第八十五条在劳动仲裁与诉讼程序中的适用
　　（一）仲裁程序中的“加付赔偿金”是否应受理
　　有些劳动者觉得向劳动行政部门投诉无望的情况下，转向通过劳动争议仲裁程序维护自身合法权益；还有些劳动者对于既可监察又可仲裁的事项直接向劳动争议仲裁部门提请仲裁。
　　在提请仲裁过程中，部分劳动者在仲裁请求中要求用人单位比照《劳动合同法》第八十五条承担“加付赔偿金”的民事责任。
　　实践中，大部分劳动仲裁部门对于该项请求是否受理的问题的意见是不予受理，理由多数为“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”。这个理由能不能站住脚呢？
　　根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，是适用《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议。
　　笔者有幸翻阅了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》，了解到全国人大常委会法工委对该条款中的“赔偿金”作了如下诠释：
　　赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金，包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金;用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，等等。
　　根据该意见，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”是劳动争议的受案范围；劳动仲裁部门以“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”为由拒绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的。
　　另外，有些劳动者认为用人单位单单支付本金不足以弥补其损失，故而专门为了为了“加付赔偿金”而提起民事诉讼，为了减轻全国各级基层法院的审判压力，希望最高人民法院与人力资源和社会保障部协商，尽快依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的立法本意，明确地将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入劳动争议仲裁程序的受理范围。
　　（二）诉讼受理
　　《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
　　根据该规定，除该法第四十七条规定的一裁终局的情形，劳动者均可在劳动争议仲裁裁决送达之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”也不例外。
　　另外，经过广泛的征求意见和讨论，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”
　　最高法之决定将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入人民法院民事案件受理范围，主要是基于四点考虑：
　　1、司法为民、案结了事（在劳动行政主管部门不能支持其请求的情况下，避免通过行政复议和行政诉讼救济，降低劳动者的维权成本，符合司法为民的社会主义法治理念）；
　　2、司法公平性和最终性的要求（作为纠纷的最终解决途径，应为当事人留有最终诉诸司法的机会）；
　　3、遵循前法的必要（比照《消费者权益保护法》第四十九条和《食品安全法》第九十六条的惩罚性规定，有利于立法、司法的统一性）；
　　4、推动和谐规范用工环境的需要（较为合理地设计违法、违约成本可以有效地促进合同双方更好地遵循法律规定和合同约定，规范自身行为，实现用工环境的和谐、有序）。
　　（三）如何裁判总共2页　　1
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