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吸毒人曾某找到毒贩李某（另案处理），从李某处先后两次购买海洛因。之后，曾某再次联系李某，提出购买15克海洛因。两人经过一番讨价还价后，约定每克380元，共计5700元。曾某当日即付了款，李某写了收条给曾某。第二天，曾、李二人在一旅社进行交易。正当李某将称量好的15克海洛因放于桌上时，警察破门而入将二人抓获。经查，曾某购买毒品的目的是供本人吸食。分歧意见：
本案中，对毒贩李某以处理不存异议，但对曾某的行为是否构成犯罪存在两种不同意见。
第一种意见认为：毒贩李某将曾某购买的15克海洛因称重后放在桌上，加之前一天曾某已提前支付了毒资，可视为交易已完成，曾某对这15克海洛因已实际。从数量来看，15克已达到该罪所要求的&数量较大&的程度，即海洛因10克以上。主观方面，根据查获的证据，曾某购买海洛因是为了自己吸食，排除了其他的可能。因此，曾某的行为构成。
第二种意见认为：吸毒人员曾某预先支付了毒资，并未最终占有、控制这15克毒品，不完全满足非法持有毒品罪所要求的客观要件。因此，曾某的行为不构成非法持有毒品罪。
笔者同意第二种意见，理由如下：
规定的非法持有毒品是明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。非法持有毒品罪客观方面表现为非法持有较大数量毒品的行为，主观方面由故意构成，即明知是毒品而非法持有。
本案对曾某行为性质的判定，关键在于其是否已经实际占有了这15克的海洛因。非法持有毒品罪中的&持有&，笔者认为是对毒品实际占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为，即毒品必须要在持有者的控制范围内。如一吸毒人员在其借住房内吸毒时被公安人员发现，并当场从其住处查获海洛因23.3克，即可对其定非法持有毒品罪。本案中，曾某预先支付了毒资，15克海洛因也由李某称量完毕，表面上看交易已完成，曾某 &持有&了15克的海洛因。其实不然，在称量完毒品后，毒品并没有移交给曾某或完全进入其控制的范围内，诸如衣袋、裤包、夹包内等，交易也就未真正完成。若发生变故，曾某不能自己不会钱&财&两空。换句话，曾某在被抓获前没有占有、控制这15克海洛因，其行为也就缺乏非法持有毒品罪的客观构成要件。
综上，即使曾某主观有故意，购买海洛因的数量也达到法定最低标准，但由于缺乏不可或缺的客观构成要件&&&持有&这一关键因素，故不能对曾某的行为认定为非法持有毒品罪。
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(注：此客服QQ不进行法律咨询！)《周某某涉嫌非法持有毒品罪辩护词》
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《周某某涉嫌非法持有毒品罪辩护词》
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吕某某非法持有毒品罪一审刑事判决书
山东省梁山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梁刑初字第108号
公诉机关梁山县人民检察院。
被告人吕某某，男，汉族，小学文化，农民。日因犯盗窃罪被梁山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；日，因犯非法拘禁罪、强奸罪、故意伤害罪被梁山县人民法院判处有期徒刑五年六个月，日被济宁市邹城监狱假释，假释考验期至日止；日因吸食冰毒被梁山县公安局行政拘留15日，并处罚款1900元。日因涉嫌非法持有毒品罪被梁山县公安局刑事拘留，同年11月8日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
梁山县人民检察院以梁检监诉刑诉（2014）5号起诉书指控被告人吕某某犯非法持有毒品罪，于日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。梁山县人民检察院指派检察员侯建林出庭支持公诉，被告人吕某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
梁山县人民检察院指控，日21时许，梁山县公安局巡警大队民警在梁山县公明路东首巡逻时，发现自西向东行驶的一辆白色无牌照的轿车形迹可疑，遂依法对该车进行盘查。后经检查，在该车左前车门内侧储物盒内及被告人吕某某的右侧裤子口袋内均发现用自封塑料袋盛装的白色晶体，疑似冰毒。日，经济宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定，车门储物盒内的白色晶体净重29.88克；被告人吕某某裤子口袋内的白色晶体净重2.38克，共计物质32.26克，均检出甲基苯丙胺成分。被告人吕某某对车门储物盒内的毒品辩称不知情，但不能做出合理的解释。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人吕某某的供述与辩解、物证、书证、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人吕某某非法持有毒品数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人吕某某在假释考验期内犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第八十六条之规定。
被告人吕某某对公诉机关指控的在其身上、车上查获毒品的事实无异议，辩解称只知道自己身上带有买来的毒品，对于公安民警在其车内查获的毒品并不知情。
经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实，可以认定。
1、毒品照片，证实梁山县公安局民警在被告人吕某某车上及身上查获的毒品情况。
2、被告人吕某某日的供述：&昨天晚上我自己开着我的白色的&福克斯&在街上瞎逛，车上也没挂车牌子。大约在20点左右的时候，我在俺村那边的商贸城遇见了俺村上的一个伙计，他说让我捎他一段去修摩托车的地方拿个配件，就在吕屺口那个山口往西一点，有一里多地，路也不远，我把他送过去之后，还没调过车头来，就被梁山县公安局的巡逻民警给查获了。后在我的车驾驶座一侧的车门子里边放水杯子的地方，巡逻民警发现了用白色卫生纸包裹着的一袋冰毒，后在我穿的裤子右侧口袋里发现我放在身上的冰毒。&&我身上携带的&冰毒&是我买来自己吸食的&，&在10月24日的凌晨0时左右吧，是我从歌城里的一个叫&瞎子&的人手里买的&。&那袋毒品我不知道是谁放在那里（车上）的，那袋毒品用白色的卫生纸包着，打开卫生纸里面是一个自封的塑料袋，有半个手掌大小吧，里面盛着块状的晶体冰毒。&&因为我也吸食&冰毒&，一看就是。&&昨天上午九点多钟的时候，我正在梁山物资局附近的好汉宾馆里睡觉，我的车在好汉宾馆门口停着，我的一个朋友&杰子&到宾馆的房间里找我，说用我的车接个人去，找我拿钥匙的就他一个人，之后拿了车钥匙后就走了，大约不到中午十二点，他就把车给我送回来了，给了我车钥匙之后他就走了，给我送车钥匙的时候也是他一个人。之后就是车再没别人开，都是我开着。&
被告人吕某某日的供述：&不是，那个人就是&杰子&，不是俺村上的，我在商贸城遇见他的时候大约晚上八点左右，他给我说他拿个配件（摩托车）去，让我送他一段，我当时不想送他去，又不远，后来还是送他过去了，有里巴地的路程，他是在吕屺口那边的商贸城上的车，从吕屺口那个桥西边下的车，他下车后就去拿东西了。我准备调车往回走的时候，被公安局的巡逻民警给查住了。&&（杰子）他家是梁山寿张集街上的，大约是08年在一块吃过饭的时候认识的，具体和谁在一块吃的想不起来了，平时也不在一块玩，我没有他的联系方式，他的具体家庭住址我也不知道，我没去过，平时见面打个招呼说会话，没深交过。&
以上供述证实，日20时50分许，被告人吕某某被巡逻民警盘查，并从其车内及身上搜出毒品，吕某某供述了其身上携带的毒品的来源并称自己吸食用，对从其驾驶车辆上查获的毒品，不能说明来源、用途，也不能做出合理解释。
3、鉴定意见
（1）梁山县公安局现场检测报告书（编号），证实日11时30分经对吕某某的检测样本现场检测，结果呈阳性，证明被告人吕某某吸食毒品。
（2）济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（毒）字（号物证检验报告，证实从被告人吕某某身上和驾驶车辆上查获的大袋白色晶体净重29.88克，从被告人吕某某身上查获的四小袋白色晶体分别净重0.46克、0.74克、0.94克、0.24克，上述物质总重量32.26克，以上检材中均检出甲基苯丙胺成分。
（1）扣押物品清单，证实日从被告人吕某某车上及身上查获1大包、4小包疑似毒品。
（2）车辆照片，证明疑似毒品系从被告人吕某某车上查获。
本案事实，另有下列证据予以证实：
（1）户籍证明，证实被告人吕某某出生于日，案发时达到完全刑事责任年龄。
（2）抓获经过，证实日20时50分许，被告人吕某某在梁山县梁山街道办吕屺口村过街天桥附近因形迹可疑被梁山县公安局特巡警大队民警带回盘问。
（3）办案说明，证实日21时许，梁山县公安局民警在对被告人吕某某盘查时从其身上及车上搜出疑似毒品的物质。
（4）梁山县人民法院（2007）梁刑初字第58号刑事判决书，证实被告人吕某某日因盗窃罪被梁山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元。
（5）梁山县人民法院（2009）梁刑初字第32号刑事附带民事判决书，证实被告人吕某某日因非法拘禁罪、强奸罪、故意伤害罪，被梁山县人民法院数罪并罚，决定执行有期徒五年六个月。
（6）济宁市中级人民法院（2012）济刑执字第6589号刑事裁定书，证实济宁市中级人民法院于日裁定对罪犯吕某某予以假释，假释考验期自假释之日起至日止，共计一年六个月零七天。
（7）梁山县公安局梁公决字（2012）第00863号公安行政处罚决定书，证实被告人吕某某因吸食冰毒于日被梁山县公安局处以行政拘留15日、罚款1900元。
本院认为，被告人吕某某非法持有毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。梁山县人民检察院指控其犯罪，罪名成立，应予支持。被告人吕某某辩解称只知道其身上带有毒品，对公安机关在其车内查获的毒品并不知情，但对车内毒品的来源没有做出合理解释，对其辩解不予采纳。被告人有前科劣迹，且系假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第八十六条第一款、第七十一条之规定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2012）济刑执字第6589号刑事裁定对被告人吕某某的假释，执行原判决未执行的刑期一年六个月零七天。
二、被告人吕某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒一年六个月，并处罚金人民币一万元；与原判决未执行的刑期一年六个月零七天并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日，即从日起至日止。罚金于判决生效后十日内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审　判　长　　黄洪勇
审　判　员　　翟亚坤
人民陪审员　　张厚军
二〇一四年五月十五日
书　记　员　　王　平
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刑法规范及理论上的若干模糊域梳理
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【论文摘要】本文主要研讨了下述四方面问题：一是关于过失犯罪与罪刑法定问题；二是关于刑事责任的概念；三是对刑法谦抑性原则的正确理解与适用；四是关于刑法解释的效力问题。?&&&&&&&&&【关键词】刑事责任的概念 刑法的谦抑性 司法解释的效力??&&&&&&&&&本文所指模糊域，非指刑法预留的白地规定，即它不是指刑事立法者预留给司法上自由裁断的刑法规范中的模糊界域，而是指散见于刑法学术界或刑事实务部门理念中的、对现行刑法规范或建立在诸此规范基础之上的学理问题的辨识不清、待继续反思与推敲之处。?&&&&&&&&&诚然，无论是对刑法规范的解读还是就刑法学理论的科学抽象与演绎，学界大多见仁见智，即各人基于不同的刑法价值观及对规范的不同解释方式，各人可能得出有别于他人甚而众人的规范解读结论或理论观点，这并不奇怪。在此过程中，各抒己见或各持己见，也很正常。但有一点需要明确，那就是事物总有其一定范围、一定阶段内的相对合理性。那种认为“万事兼对也不对”、“万事兼错也不错”的绝对相对论观念，抑或认为只要讨论事物的相对合理性即有悖“百家争鸣”的观点，都是有欠论理事物的基本哲理的。显然，在哲学社会科学领域，世上既无“绝对之绝对”——否则“绝对真理”一定会固化、难以与时俱进；世上也无“绝对之相对”（即永远相对、一切相对）——否则，设若任何事物完全相对即“也对也不对”的话，人们将永远无所适从。因而，任何事物终归会在讨论与研究进程中，有其相对的绝对性，亦即有其相对的合理性、正确性或不合理、不正确性的一面。?&&&&&&&&&基于上述考虑，在见仁见智的境况下——即便司法上已经针对某一规范有其清楚明白的司法解释；即便某一学理观点早为众家认可并公认为通说观点，学者各人仍可从其自己体认的“应然”角度去述论本人观点。由是，笔者从期望寻求相对真理的理念出发，综合个人对立法意图及其法价值的领略浅见，企求反思某些笔者看来确属模糊不清的刑法理念并希图以此抛砖引玉，以求学术共勉。?&&&&&&&&&一．刑法司法解释的效力问题?&&&&&&&&&就一般意义看，司法解释确属有权解释：因为它一经最高司法机关颁布，即与法律具有同等效力。然而就司法解释的性质及其功效看，它又并不等同于刑法规范本身。刑法的解释，通常具有下述三大功能：一是对抽象的法律概念的内涵、外延的诠释，简单说，就是对抽象而概括的法律条文字义及其内容的具体解读；二是对司法认定的特定“法律事实”（即个案）与某一具体刑法规范是否相符合作出的解释（或解答）；三是对整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向所作的系统解释。[1]&&&&&&&&&一般而言，作为有权解释的刑法司法解释，大多限于针对第一、二事项的解释；而第三项解释即有关法价值的解释主体，多为刑法理论界而非刑事实务部门。虽然司法部门在就上述第一、二事项进行解释时，也会综合刑法的价值取向来考量有关问题，但准确地说，司法解释的功效，主要还在于根据有关立法意图、立法意蕴，结合有关字义所昭示的客观涵义，来解释特定的法律条文之字义所涵盖的具体内容以及个案与确定规范的符合性。由此可见，刑法司法解释实际上并非单纯地仅仅依存于特定的、静态的刑事法律独立地存在着，就其实质意义看，应当说，它只能依存于有效刑事法律的运作而存在。换言之，没有刑法的实际操作，就没有实质意义的司法解释的存在价值与空间。在此基础上，要理顺刑法解释的效力，特别是它与刑法溯及力的关系，看来有必要逐一清正下述刑法解释论的基本问题：?&&&&&&&&&第一，对司法解释与法律具有“同等效力”的正确理解。有观点认为，刑法的效力包括空间效力与时间效力两大内容，而对刑法的司法解释既然与其具有“同等效力”，就意味着司法解释与刑法具有等值的空间效力与时间效力。此一“效力”解读法，我们认为未免失诸重形式而轻实质。&&&&&&&&&我们知道，刑法的空间效力是指刑法在何地域、对何人适用的问题。而这里的“同等”效力，显然并非相对于可予适用的地域和人员而言，而是相对其司法解释与其被解释的法律具有同等的法律拘束力、强制力而言。即这里所谓“同等”的本旨在于：指令任何受法律规范约束的人，包括适法、执法、守法人员都有义务如同适用、遵从刑事法律规范本身一样地一丝不苟地去适用、遵从它，不得轻忽懈怠。就此，我们再从逆向推理即可发现，司法解释并不发生与其所依存的法律具有相同的空间效力问题。这是因为，司法解释不可能脱离法律、法外地，自动地适用于一定地域范围内的一定人、一定事，司法解释因而难以发挥自己独立的空间效力。换言之，司法解释只能因循法律的空间效力，被动地适用于一定范围内的一定人、一定事，除非某一确定司法解释就其适用范围作出了（不违背刑法空间效力）的专项特别规定，例如，除有关国际犯罪外，中国刑法的空间效力对于外国人（包括无国籍人）在中国领域之外实施的、并非针对中国国家或国民的危害行为一概无效。由此，司法解释便不可能独自启动并生效于此类人、此类事，等等。可见，就空间效力看，司法解释不存在独立的、法外的空间效力生存基础。?&&&&&&&&&第二，刑法司法解释的时间效力之争。对刑法司法解释的时间效力之争，主要集中在此类司法解释是否受制于刑法的溯及力规定上。众所周知，刑法的溯及力，是指某项刑法规范生效以后，对其生效前发生的未经审判或者判而未决的行为是否适用的问题，亦即新法能否适用于旧行为的规定。能适用则新法有溯及力；不能适用则无溯及力。?&&&&&&&&&当今世界大陆法系国家，往往在其刑法总则中对刑法溯及力问题作出明确规定，例如，《德国刑法典》第2条第2、3款明文规定，“刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律”；“行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律”。我国《刑法》第12条也明确规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。对《刑法》上述规定，刑法学理界一般称其为“从旧兼从轻原则”。?&&&&&&&&&综观上述各国、包括我国刑法关于溯及力的规定可见，刑法的溯及力规定，一是针对法律而言；二是针对刑事法律而言；三是针对刑事实体法而言。否则，它就不可能称作“刑法的溯及力”。?&&&&&&&&&然而，国内却时有刑法学者或刑事实务部门人员针对刑法的解释提出其有无溯及力问题的质疑。例如，日，最高人民法院、最高人民检察院颁发了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其中第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，有学者认为，如此规定无异于明确规定了刑法司法解释有溯及力。主张对刑事司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行后的行为有评价功能；认为若法律解释的溯及力问题得不到妥善解决，则废止类推的成果不会得到很好巩固。 [2] 有学者甚至提出，对刑法的解释，也应适用我国《刑法》第12条法定的从旧兼从轻的溯及力原则。[3]&&&&&&&&&我们认为，上述学者关于坚持罪刑法定、反对重刑主义的良苦用心固然可佳，但关于刑法司法解释不应当有溯及力、否则即有违罪刑法定原则的观点，实属对刑法溯及力规定或罪刑法定原则的重大误解。在此，我们不妨从法律依据、法理依据、事理说明等多方面述论理由如下：?&&&&&&&&&其一，从法律规定上看，如上所述，各国关于溯及力的规定，均是针对刑事“法律”本身而言，而非针对法律的解释。刑法司法解释虽然与法律具有同等效力，但其究竟不等于法律本身。这一点，也是刑法司法解释与刑法立法解释的重大区别之所在。刑事立法解释时常穿插于刑法条文之中——例如，《刑法》第91条至94条均属立法解释，但又是刑法的组成部分。就此意义看，该类立法解释，实际上已经是刑法的组成部分（刑法以外的刑事立法解释另当别论）。刑法的司法解释则不然，它不是刑法的组成部分，仅是辅助刑法得以顺利实施的、运行法规范的工具。虽然实践中，由于当前我国刑法司法解释确实存在失诸规范的情况，因而被一些学者称为亚法律或准法律。但无论如何，就立法法和刑法的规定看，解释并不是刑法本身的组成部分。由此可见，《刑法》第12条所谓的“本法”限指刑法、并不包括刑法的解释在内。因而以《刑法》第12条的规定来佐论刑法司法解释应有其溯及力规定者，确属援引依据上的失当。?&&&&&&&&&其二，就从旧兼从轻的溯及力原则本身看，该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法。其要义在于禁止适用事后法与重法，以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后法或重法的问题――因为它原本不是“法”。事实上，实践中，司法机关大都是在遇到刑事棘手或疑难问题之后，才要求最高人民法院或检察院针对专门问题作出司法解释的。惟其如此，刑法才只规定司法上不得适用事后法，而不可能制定出不得适用事后司法解释的溯及力规定来。也就是说，从刑法规定看，刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象，司法解释因而不存在有溯及力还是无溯及力的问题。?&&&&&&&&&当然，无可讳言，实践中，很可能发生由于新的司法解释对“数额较大”或“情节严重”等刑法白地规定的最新诠释，会扩大刑事法网圈，从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是，这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为，无论是“数额较大”还是“情节严重”，都是相对于一定比例的社会危害性而言，因而币量面值的缩小或扩大并不简单地等同于货币实际价值含量及其所形成的社会危害性的克减或升高。例如，假定国内某地区银根紧缩，[4] 货币升值，司法解释因而将构成盗窃罪的“数额较大”由过去的“1000元以上”缩减为“500元以上”，如此解释，形式上看确实会扩大犯罪圈，但是，此一扩大并不违背罪刑法定原则。因为在通货升值的情况下，500元所含价值量已经相当于过去的1000元，而且这种相当发生在司法解释出台以前而非以后，因而，最高司法机关因适应社会经济情势的变化所作出的关于“数额较大”的新的司法解释，乃属调适经济基础与法律政治上层建筑之间决定与被决定关系失衡的当然之举；也是通过新的司法解释，调适刑事法律在社会危害性问题上之滞后性的当然之举。反言之，法律本身取决于经济基础，并会因经济基础的变化而变化、而发展，这是由法律的性质和功能所决定的。而立法上所以就此“数额较大”、“情节严重”等规范框架作出空白性规定，本身就是为司法解释因应时势的不同作出不同的“数额”或“情节”界定的再解释空间。因而凡是在此框架之内的解释均是法内解释而非法外解释。具体到上述实例而言，就货币的实际价值量和调适社会冲突关系的法的轻重设置看，由于此类司法解释并未改变该法（盗窃罪设定）的轻重等级，而不过是因随货币含金量的变化所导致的社会危害性量的相应变化，去调适“数额较大”的比例而已，因而它并未在实质意义上改轻法为重法，也不违背罪刑法定原则。?&&&&&&&&&其三，就法理角度看，“法无明文禁止就视作允许”的行事原则，如果说在民商法规范中还存有一定争议的话，在刑法规范中却是肯定的。基于此，既然立法法、刑法中均未明确针对刑法的解释作出不得溯及既往的规定，我们就不得擅自设立此一刑法解释的限制框框，否则，此一限制本身，也属侵犯立法权之举。?&&&&&&&&&第四，就解释的功能看，如上所述，无论是针对刑法条文文意的司法解释还是针对确定案件与规范的符合性所作出的司法解释，都是针对法律应用中的具体问题的解释。司法实践中，每一位法官在司法操作过程中，实际上都在对其承办案件的“既往”行为与法律的符合性进行解释。虽然承办法官所作刑法规范与特定事实是否相符的解释一般不可能成为本文所界定的严格意义的司法解释，但其仍然属于广义的刑法解释。如果法官不将有关案情与对应的法律规范相比较并给予一定的解释，就难以将其司法裁决进行下去，例如，有人声称其行为属于正当防卫，法官立即需要对其行为是属正当防卫还是防卫过当、假想防卫抑或无权防卫作出解释，并将其解释行文于系列司法文书之中。就此意义看，所有的司法解释，无论是严格意义的有权司法解释，还是法官办案过程中所作的一般性司法解释，均是事后解释。否则法官可能对每一桩个案处于无能为力的地步。?&&&&&&&&&综上可见，司法解释往往是对既往行为的性质、即对既往行为与现有法律规范的符合性所作出的答复或批复。据此，它恰恰需要一定程度的溯及既往，[5] 否则就不存在对法律应用问题的解释。?&&&&&&&&&有学者根据司法解释往往是对既往行为的解释，得出司法解释除对法律的依附性外，还具有滞后性的特征，[6] 对此，我们深表赞同。但是，我们认为，惟其具有滞后性特征，该司法解释才有必要适用于其被解释的刑事法律所规范的案件。否则，就某一案件是否与确定的刑法规范相符合的问题，司法解释本来已经滞后，而该解释还不能适用该案件，司法解释的功效必然大打折扣。表现在：一是对其被解释、被批复的案件不能适用，其效用已经大减；二是本已滞后的司法解释还要“二度滞后”到该司法解释颁行后审理的案件才能适用，如此一来，该司法解释就不仅具有滞后性特征，而且具有双重滞后性特征了。那么，司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要？司法实践中每遇到疑难问题需要解释，好不容易得到解释又不能用它，司法解释还有什么实效性可言？进而，刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言？例如，据了解，2003年，正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际，福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件，但是本案中，无论是预审阶段，还是法庭审理阶段，被告人都告诉过有关审讯、审判人员，他并不明知对方是幼女，该幼女自己也承认这一点。目前本案被告人已经就一审判决提起上诉。显然，对本案，假若根据上述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑法的原则，它不是针对司法解释的原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。?&&&&&&&&&此外，一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧，也有“下药”不那么“对症”之处。对此，国内有学者早就指出：“科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。”[7] 的确，司法解释中的扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制刑法甚至侵犯公民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力——仅仅针对解释出台后的新行为有效，也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。?&&&&&&&&&最后，我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效，而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法的问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。??&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&二．关于刑事责任概念的反思&&&&?&&&&“刑事责任”这一概念，早已明文规定于中国现行刑法典，因而它不仅仅是法学概念，更是法律概念。据统计，在中国现行刑法典之中，仅总则中就有20处使用了“刑事责任”一词，包括《刑法》总则第二章第二节的标题即为“犯罪和刑事责任”。除此而外，《刑法》分则第241条、第347条、第402条和第452条也分别作了有关刑事责任的特别规定。?&&&&&&&&&然而，究竟什么是“刑事责任”，我国刑法典并未就此作出立法解释；司法上也未曾有过此类司法解释。何况，关于“刑事责任”的概念、刑事责任的根据、刑事责任的本质等问题，自18世纪以来就是刑事古典学派、刑事社会学派争论不绝的议题，直到规范责任论的出现，刑事古典学派和社会学派的争议才有所统合，但这种统合，并不代表争议的终结，而是新阶段上的新开始。这当中，仅就刑事责任与责任两概念的关联性、区别性，学者们就见仁见智地提出了多种不同意见。不少学者主张这是两个既相关联、又有本质不同的概念，应区别以待、分别剖析；另有刑事法学者主张对刑事责任宜从狭义、中义、广义三大不同层面去理解。主张：狭义上的刑事责任即作为犯罪成立要件之一的“责任”，这种责任相对于行为人而言即有责性（非难可能性）；中义的刑事责任被理解为必须接受刑罚处罚的法律地位；广义的刑事责任则被理解为必须接受与刑罚相关联的一定刑事负担的法律地位。[8]?&&&&&&&&&本文拟从广义角度论述刑事责任的概念，此外，本文所论“刑事责任的概念”，还是就应然角度，从刑事法理上论述其内核与外延，而非就实然角度去解读现行刑法中各法条所称“刑事责任”的实际涵义。这是因为现行刑法典中所含有的20多处“刑事责任”规定，在实际指向上并非完全划一。有时可谓大词小用，即其所称代者，仅限于“刑事责任”的表现形式之一或其某一方面。对此，我国早有学者指陈我国刑法条文中的应当或不应当负刑事责任情况，有时“是指构成犯罪或者不构成犯罪”；有时又是“指应当受到刑罚处罚”。[9] 本文无意咎病现行刑事立法技术上有无瑕疵，而是着眼于从广义角度，再论“刑事责任”概念的一般意义。?&&&&&&&&&我们知道，狭义的责任概念主要源自规范责任论者的观点，即责任非难的实质是刑法规范对犯罪行为的否定性评价，即对行为人与其行为的内在联系的否定评价。按照规范责任论者的观点，“行为人→行为”之间的内在联系就是人对法律所禁止的规范所抱的有罪过的心理态度。而这种罪过是通过行为人对规范的违反表征出来的，从而引发了责任非难亦即可责性。根据该理论，刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难；责任非难，才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此，行为具有构成要件符合性、违法性，还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的“期待可能性”——而行为人偏不适法——反而选择了违法时，才具有法规范的可非难性。由此可见，简单地说，狭义的可责性，实则是指刑事法律针对具体行为人的责任非难。?&&&&&&&&&本文所要研讨的刑事责任，却非仅仅囿于主观要件的责任非难，而是相对于整个犯罪行为而言。多少年来，刑法理论界围绕“刑事责任”的概念形成了下述多种刑事责任观：?&&&&&&&&&其一，法律责任说，认为刑事责任是“指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任”。[10]?&&&&&&&&&其二，刑事追究和刑罚处罚说，认为所谓刑事责任，就是“依照刑法应当受到刑事追究与刑罚处罚”。[11]?&&&&&&&&&其三，刑事义务说，认为“刑事责任，是指犯罪分子因其行为负有的承受国家依法给予的刑事处罚的义务”。[12]?&&&&&&&&&其四，否定评价（谴责、非难）说，认为“刑事责任，是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责”。[13] &&&&&&&&&其五，法律后果说，认为刑事责任是“犯罪主体实施刑事法律所禁止的行为所必须承担的法律后果。这一责任只由实施犯罪的行为人承担”。[14]?&&&&&&&&&其六，心理状态及法律地位说，主张“刑事责任是犯罪人在犯罪后应受社会谴责和法律制裁的一种心理状态以及与这种心理状态相适应的法律地位。从作为一种心理状态而言，它是犯罪人认罪服刑的基础；从作为一种法律地位而言，它是司法机关对犯罪人进行定罪判刑的前提”。[15]&&&&&&&&&其七，否定性评价与刑事负担说。认为“刑事责任的定义应当表述为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担”。[16]?&&&&&&&&&其八，刑事义务、应受谴责与刑事负担三位一体的刑事责任说。主张“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”。[17]&&&&&&&&&认真剖析上述多种刑事责任观可见，上述责任论中，有的是就狭义角度来解读刑事责任概念的，例如，上述第四说“否定评价（谴责、非难）说”，就在事实上将刑事责任定义成了犯罪成立要件之一的最狭义的“责任”，这种责任不是“对世”而是“对人”而言，亦即它不是相对于社会一般人而言，而是相对于具体行为人而言，是指他因其行为而具有特定的主观可责性、非难可能性（应予否定性评价并受谴责）。还有从中义角度阐释刑事责任概念的，例如，上述第二说“刑事追究和刑罚处罚说”、第三说“刑事义务说”，都是从中义角度即刑事责任是指行为人必须接受刑罚处罚的法律地位的角度来诠释刑事责任的。上述第七说可谓对刑事责任的广义解读。因为该说中的刑事责任不仅在事实上涵盖了上述狭义、中义责任论中的可责性、刑罚惩处等内容，还加上了包括非刑罚处罚在内的其他“刑事负担”。上述第八说则属最广义的刑事责任论，因其除了可责性、刑罚、非刑罚的刑事负担外，还增加了行为人须违反“刑事义务”的内容。?&&&&&&&&&综上可见，要定义刑事责任概念，首要的问题是概念外延的划一，而后才便于概念内涵的界定，既而方能进行不同刑事责任观的概念比较。就本人而言，在此语境中，我们比较倾向于站在上述最广义的角度界定刑事责任概念，因为惟其如此，才能与刑法所规定的刑事责任的实现方式相衔接，因而才能说是涵盖了刑法中关于该概念全部外延及其内涵的、对刑事责任规范的全面而正确的解读。据此，我们较赞成上述关于刑事责任由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分内容构成的主张。这是因为：?&&&&&&&&&首先，“刑事义务”比之于“犯罪行为”的表述更加客观。前述几种刑事责任观之中，不少学者将“犯罪行为”作为责任的前提表述于其刑事责任观之中，从罪—责—刑的角度看，这样表述有其可以接受的一面，但是，从强调刑事法律规范的刑事义务性、强调犯罪的实质角度看，以违反了“刑事义务”来取代“犯罪行为”可能更加相宜。加之，从刑事法理上讲，由于狭义的“责任”亦即可责性已被包容于中国刑法封闭的犯罪构成之中，因而凡为我国通说观点确认为行为符合犯罪构成要件、应当定性为“犯罪行为”者，其理所当然地具有可责性。即是说，根据我国的仅有入罪功能的犯罪构成规定及其理论，但凡行为构成犯罪者，即属可谴责者；反之，但凡没有可责性者，即使实施了危害社会的行为，也不属于“犯罪行为”，更不成立犯罪。因而假定采取“犯罪行为”的表述法，它就已经寓含了对行为人的谴责性评价，刑事责任的构成因而不得不由刑事义务、刑事归责和刑事负担三要件改成犯罪行为、刑事负担两要件，从而不利于对狭义责任内容的单列性考量分析。?&&&&&&&&&其次，增加刑事归责即可谴责性的内容，既强调了国家对行为人本人的谴责性评价；又将最狭义的责任内容明确包容到了最广义的刑事责任观之中。否则，如其最广义的刑事责任观不包括狭义的责任内容，它就称不上真正的广义，因为它丢弃了一大块内容；另一方面，如上所述，刑事义务是对世的、刑事归责是对人的。因而撇开了可责性内容，就会导致我们在针对具体的行为人所实施的行为及其他主客观因素进行对象评价时，缺乏评价的对象；进而缺乏将刑事义务与刑事负担相关联的链环。质言之，人们因而将难以区分刑事义务的违反者究竟是“有”还是“无”刑事负担这一刑法本质问题。?&&&&&&&&&最后，刑事负担说比之于刑罚处罚说也更加全面。这是因为，众所周知，虽然无责任即无刑罚可谓通说观点，但其逆定理并不成立，即无责任虽无刑罚；有责任却未必有刑罚。尽管绝大多数场合，有罪责即有刑罚，但我国刑法典中，对实施了犯罪行为且有罪责者，还规定了多种非刑罚的处理方法以及有罪免罚的处理法，例如，根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，还可采取训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等方式处理、处罚或处分之。由此可见，就此视角看，罪——责——刑（因为不一定有刑罚）的提法未必科学，倒是刑事义务——刑事归责——刑事负担的提法更加完整而确切。?&&&&&&&&&然而，虽然从外延角度看，我们赞成上述刑事义务、应受谴责性和刑事负担三要件的刑事责任观，但在内涵表述上却不太赞成上述刑事责任定义法。如上所述，该论者主张：“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”。这里，问题的症结在于：刑事责任所确认的刑事负担，仅仅是一种司法后果还是包括立法确认的后果？如其仅仅为前者，上述定义法显然无可挑剔；如其为后者，则其内涵表述就有失片面。我们的意见是后者。就是说，刑事负担不仅仅是一种实然意义的负担，也是应然意义的负担。法院强制行为人承受的刑事负担为实然意义的负担，从另一角度看，它也是已然意义的负担；立法上确认的负担则为应然意义的负担。也就是说，我们赞成刑事责任应始于行为人实施犯罪之日，而非人民法院判决下达之时。?&&&&&&&&&这是因为，在具体的刑事责任场合，刑事责任并不仅仅体现在承受刑事负担这一个点面之上，而是一个纵向过程——从刑事责任的产生、刑事责任的确认、刑事责任的实现到刑事责任的终结的全过程。在抽象的刑事责任的场合，刑事责任仅仅由体现刑事责任规范的刑事法律平台横向展现出来。前者的场合，即便刑事责任过程终结，都仅仅能从形式的、特殊的意义上而非一般意义上肯定每一位承受刑事负担的人依法应当承担刑事责任。因为从存在论角度看，行为人应否承担刑事责任并不一概而论地取决于人民法院的判决，当行为人确实实施了违反法定刑事义务的行为、具备法定的应受谴责性的要素时，就有刑事责任，即便因法院之错判而确定其无罪或无责而未予承担刑事责任；当行为人没有实施违反刑事义务的行为、或虽然实施了此类行为、但欠缺刑事可责性时，即便其已然承担了刑事责任，也不等于其应当承担刑事责任。由此可见，实体论域的刑事责任与存在论域的刑事责任的外延并不必然等同。另一方面，在抽象的刑事责任的场合，就一般意义看，即便刑事责任未经人民法院确认、实现，也能从认识论角度确认每一位实施了违反刑事义务且有罪责者，依法应当承担刑事责任，即使行为或行为人未予被发现或查获归案、抑或因司法上的徇私枉法或失误而导致其逃脱了法律的制裁。由此可见，在刑事责任究竟是由法院还是法律确认的问题上，我们不妨结论如下：一般而言，抽象的刑事责任由法律确认；具体的刑事责任由法院确认。基于上述分析，我们认为，尽管从形式意义上看，刑事责任的有无似乎取决于人民法院的裁决；但从实质意义上看，刑事责任的有无有其自身的客观实在性——至少不完全有赖于法院的判决。因而，将刑事责任的定义仅仅界定为“法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”，似乎没有就形式与实质双重意义上去解读刑事责任的根本，有失片面。?&&&&&&&&&基于上述理由，笔者姑且对广义的刑事责任定义如下：刑事责任，是指行为人因违反了法定刑事义务并且应受谴责，法律上因而强制行为人承受的刑事负担。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&三．过失犯罪的罪刑法定问题?&&&&&&&&&《刑法》第15条第2款明文规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。据此，有人质疑：难道故意犯罪，没有法律规定就可令人承担刑事责任吗？我们的回答是，首先，本条规定确有立法技术上的缺憾，因为刑法典既然称其为过失“犯罪”，又如何要待到“法律有规定的才负刑事责任”？这岂不等于是说有些“犯罪”可以不负刑事责任？因而，准确地说，刑法总则的这一规定宜于表达为：“过失危害行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任”。其次，从刑法解释论的角度看，我们认为，无论是对《刑法》第15条第2款之原文，还是对我们上述建议性表达，都宜采取以“主观说为主的折衷”解释论，即惟有采取“以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义”的刑法解释说，才不至于曲解本条本款的立法原意。据此人们也才不可能由此反向推导出“故意犯罪，也要法律有规定才负刑事责任”的荒谬结论来——因为这显然不符合立法意图，也非立法原意。?&&&&&&&&&采用上述“主观说为主的折衷”解释论，就立法意图和文字涵义相结合的视角看，我们认为，《刑法》第15条第2款规定的主旨在于：强调分则中的罪状规范，在未作专门规定或明文规定情况下，都是故意罪。意即：除非分则就某一“个罪”作出了专门的过失犯罪规定；或者当其同时可表现为故意罪过时，分则对其兼含“过失”形态作了“明文”规定。否则，当其某种过失行为导致与某种故意罪相类似的危害后果时，由于分则没有明确法定其行为构成犯罪，不负刑事责任。?&&&&&&&&&检视《刑法》分则规定，我们感到，《刑法》分则或分则性条款，确实照应了《刑法》总则第15条第2款的上述规定。这是因为，如上所述，刑法分则中，关于过失犯罪的规制情况分列为两大类：第一是专门性的过失犯罪，又称独立性过失犯罪，例如，交通肇事罪、各类重大责任事故罪等；第二是非专门（非独立）性的过失犯罪，又称选择性过失犯罪，例如，故意重伤罪与过失致人重伤罪、故意投放危险物质罪与过失投放危险物质罪等。可见，就非专门性的过失犯罪而言，行为人故意或过失所导致的危害后果原本相同，只是因为在主观不法要素上，刑法特别规定“过失”致该后果者也为罪，此类犯罪方才不仅表现为故意，而且表现为过失犯罪。?&&&&&&&&&在非独立性的过失犯罪立法模式中，《刑法》分则或分则性条款采取了下述三种立法模式：（1）通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的故意罪与过失罪；（2）通过不同法条将同种犯罪行为设定成故意与过失罪态；（3）通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设定成故意与过失。?&&&&&&&&&这当中，首先，通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的故意罪与过失罪的情况，在我国《刑法》分则中极为少见。仅包括：其一，《刑法》第398条。根据该条规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”，分别构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中只是选择性罪名。其二，《刑法》第432条。根据该条规定，“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的”分别构成故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。?&&&&&&&&&其次，分则通过不同法条设定的选择性过失犯罪相对较少。如《刑法》第232条为故意杀人罪的规定、《刑法》第233条则属过失致人死亡罪的规定；《刑法》第234条为故意伤害罪的规定；《刑法》第235条则为过失致人重伤罪的规定。?&&&&&&&&&最后，分则通过同一法条的不同款项设定的选择性过失犯罪相对最多。例如，《刑法》第115条第1款规定的是放火罪、故意决水、爆炸、投放危险物质罪等，同条第2款则为上述同种行为的过失犯罪。再如《刑法》分则第124条第1、2款分别规定了故意、过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪，《刑法》分则第324条第1、3款分别规定了故意、过失损毁文物罪等。?&&&&&&&&&由此可见，为照应《刑法》第15条第2款的规定，现行刑事立法上，对所有既可由故意、也可由过失构成的犯罪，都采取了在分则罪状中作出明示“过失”字样的罪状规定，以强调刑法对“过失”导致的此类危害行为，法律有规定，才负刑事责任的“罪刑法定”原则。?&&&&&&&&&基于上述对《刑法》第15条第2款及其刑法分则所有独立的、非独立的过失犯罪的实证分析，我们感到，迄今为止，刑法学界有必要在此问题上清正认识，以避免出现因认识上的模糊所导致的司法操作上的随意性、臆断性，从而有违《刑法》第15条所蕴涵的对过失犯罪必须严加限定、明文规定的罪刑法定原则。例如，刑法学界时有将违法发放贷款罪、非法承兑、付款、保证罪等金融犯罪界定为既包括故意、又包括过失犯罪者，我们认为，假若此类犯罪确实惩罚其过失形式，按照《刑法》第15条的规定，分则相应条文应当有其得惩罚其过失犯的“明文”规定，然而，我国现行刑法分则并无此类明文规定，可见，此一解读法，确属对刑法基本问题认识不清所导致的不当解读，可能导致不当扩大过失犯罪的范围并致司法认定上的误判，宜予纠正。?&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&四．对刑法谦抑性原则的正确解读及其适用?&&&&&&&&&谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。〖JP〗一般而言，下列情况下无作刑事立法的必要：一是刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。二是可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”[18] 这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。三是无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更不要说将其设定为刑事犯罪行为了。?&&&&&&&&&由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的谦抑性原则直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有刑事实务部门的人士谈及，现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置，其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑法。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，因为效果都一样。?&&&&&&&&&我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法？如此一来，刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文？而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在？“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在？?&&&&&&&&&由此可见，司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是重法优于轻法原则而非谦抑性原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。当然，如果一个行为触犯的是同一部门法，例如，一行为同时触犯了刑法分则或分则性条款（即法条竞合）时，司法适用上首当选择的应为“特别法优于普通法”而非“重法优于轻法”。例如，当其某一合同诈骗行为既触犯了刑法分则合同诈骗罪条款、又触犯一般诈骗罪条款时，则，即便一般诈骗罪法定刑更重（这里仅是假设，其实两罪法定刑持平），也只能适用合同诈骗罪而非诈骗罪。因为刑法分则对此类行为作了特别规定。&&&&&&&&&值得说明的是，我们这样说，并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，有一点需要明确，那就是：在司法环节，这一过程仅仅体现在适用刑法这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑惩处。可见，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、按罪刑法定原则行事的表现；而后者——对犯罪行为只作行政处理的司法法，实属有职不守的渎职行为。?&&&&&&&&&谈及至此，还有必要强调的是，按照罪刑法定主义，就是在适用刑法这同一部门法过程之中，刑法谦抑性原则也并非总是“优位”的，下述情况即当例外，即：当其某一行为同时触犯两个刑法分则（或分则性）条款即法条竞合时，特别法条始终应当优于普通法条适用，无论特别法条所定之罪是重于还是轻于普通法条罪的法定刑。申言之，此时，“特别法优于普通法”原则应当既优位于刑法谦抑性原则、又优位于重法优于轻法原则。例如，?&&&&&&&&&其一，当某人实施了集资诈骗罪时，此时该人之行为既触犯了我国《刑法》分则第192条规定的集资诈骗罪、又触犯了《刑法》分则第266条规定的（一般）诈骗罪。两罪相比，集资诈骗罪的最高法定刑是死刑；诈骗罪的最高法定刑则为无期徒刑。此时，虽然我们竭力反对死刑、更不赞成在经济犯罪中设置死刑，然而，在立法尚未修改之前，根据罪刑法定原则，既然刑法对此类行为已经作出特别犯罪设定，司法上就不能“谦抑性”地不去适用该一特别法条而去适用一般法条。也就是说，此时应根据特别法优于普通法原则，对此类行为直接定性为集资诈骗罪。至于死刑的判处或行刑问题，目前看来只能通过限制死刑之判处和适用的方式来解决。?&&&&&&&&&其二，某人实施了明知自己所持有者为假币而去市场大批量“使用”的行为，此行为实质为诈骗。这一行为因而也存在法条竞合问题，即《刑法》第172条所规定的（明知而）使用假币罪与诈骗罪的竞合。前罪的最高法定刑为15年有期徒刑，后罪为无期徒刑。前罪之法定刑显然大大低于后罪。而此时，法官们也不能根据重法优于轻法的原则去错误地适用《刑法》第266条按诈骗罪定性处罚，而仍应当根据特别法优于普通法的原则，将本罪定性为（明知而）使用假币罪。?&&&&&&&&&由此可见，刑法的谦抑性原则，就是在适用“同一”部门法——在刑事司法过程之中，也是有所例外的。?&&&&&&&&&就以上思路分析上述案件，显然，设若某一达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度，根据《刑法》第124条的规定，则应当定性为破坏公用电信设施罪。至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另一码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职工，电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理，那也是另一码事。但它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然，假如其滥砍电缆的行为没有达到“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进行，则当根据《刑法》第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者，宜根据《刑法》第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪定性处罚。?&&&&&&&&&&&&&本文原载《刑事法前沿》（第一卷），中国人民公安大学出版社2004年2月版&&&&&&&&&&&&----------------------------------------------------------------------&&&&[1] 参见屈学武：刑法解释论评析，载《法律应用研究》，中国法制出版社，2002年4月版。&&&&&&&&[2] 参见刘仁文：《刑法解释的时间效力》，载《检察日报》日。&&&&&&&&[3] [参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2003年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版，第681页。&&&&&&&&[4] 当然，这在经济日益发展的中国社会之今天，仅属假定。&&&&&&&&[5] 一般而言，倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的“运作”而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对其“依附性”作出特别规定，即有权解释机关特别规定该“解释”可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。&&&&&&&&[6] 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2003年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版，第680页。&&&&&&&&[7] 参见陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》，1996年第6期。&&&&&&&&[8] 参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第22页。&&&&&&&&[9] 参见陈兴良：《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第65页。&&&&&&&&[10] 参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第27页。&&&&&&&&[11] 参见孙膺杰、周其华：《实用刑法读本》，吉林人民出版社1985版，第53页。&&&&&&&&[12] 参见张京婴：《法学研究》1987年第2期，第52页。&&&&&&&&[13] 参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第235页。&&&&&&&&[14] 参见曾庆敏：《中国大百科全书》光盘（1.1）版，No. 2，《法学》卷。&&&&&&&&[15] 参见余淦才：《法学研究》1987年第5期，第17页。&&&&&&&&[16] 参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第80页。&&&&&&&&[17] 参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第33页。&&&&&&&&[18] 参见〔英〕吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。
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