&本页位置：& & &
【浏览字号：
在执行中能否直接追加审理中的保证人？
作者：朱建财&& 发布时间： 09:55:11
&&&&【案情】
&&&&黄某和陈某原为夫妻，因生活琐事，导致双方感情出现危机，2013年2月，黄某将陈某诉至法院，要求判决离婚。在法院审理过程中，双方达成调解协议，双方同意离婚，婚生小孩由陈某抚养，黄某承担小孩的抚养费。双方领取调解书时，由于陈某担心黄某不支付抚养费，要求黄某的姐姐黄某某提供保证，黄某某遂写下保证黄某支付调解书规定的抚养费，如不支付，由黄某某支付的字样。后黄某果未支付抚养费，陈某遂向法院申请执行。
&&&&【分歧】
&&&&对于在执行中能否直接追加保证人为被执行人存在不同意见。
&&&&第一种意见认为，依照《民事诉讼法》之规定，只能直接执行在执行中提供担保责任的保证人，因黄某某不是在执行中提供的担保，因而不能直接追加。
&&&&第二种意见认为，被执行主体不履行法定义务，第三人提供担保的，应追加第三人为被执行人，但第三人应在担保范围内承担责任。
&&&&【管析】
&&&&笔者认为此种情形在目前法律规定下不能直接追加为被执行人。
&&&&首先，《民事诉讼法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”该种情形发生在执行过程中，且是由于担保人的担保，法院暂缓执行。在本案中由于担保发生在双方领取调解书之时，在调解书中未记载担保事项，同时因处于领取调解书的过程中，调解书并未生效，且亦未到申请执行期，故应认定为提供的担保仍处于审理阶段，而非执行过程中。
&&&&其次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”根据该条之规定可以看出，追加保证人未被执行人的情形是由于在审理过程中因保证人的担保而未采取保全措施或解除保全措施，在本案中并未有该种情形，因而不能使用本条之规定。
&&&&再次，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》关于追加被执行人情形之规定也排除了本案追加担保人的可能。该意见第269、270条规定的正是规定了执行担保追加被执行人的情形。
&&&&因而笔者认为，本案之情形，不能直接追加保证人为被执行人。但是根据民法自愿以及诚实信用的基本原则，如要求申请执行人再行起诉，明显增加申请人的诉累，不利于保障申请人合法权利的实现，但如追加于法无据，对该种情形只能期待立法能够尽快解决。
&&&&（作者单位：江西省崇仁县人民法院）
责任编辑：
分享到：分享数：0
地址：北京市东城区珠市口东大街5号 邮编：100062 联系电话：010-
广播电视节目制作经营许可证181号 信息网络传播视听节目许可证号0110486
京卫网审[2011]第0535号 国家药监局（京）-经营性-
京公网安备号
光明日报社版权所有您的位置：&&&&&& > 正文
小议连带保证人单独诉讼的若干问题 16:49李少锋 朱建财
《最高人院关于适用若干问题的意见》第52条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。从该条规定可以看出，如果保证合同为连带保证时，债权人可以对债务人或保证人单独提起诉讼，这有利于债权人实现债权。但是这一规定也肯导致另一些问题的出现。
人民法院对债权人单独起诉保证人并作出判决后，在执行过程中，债权人要求追加债务人时，应当如何处理？纠其答案，通常情形下，无非两种：一是直接追加为被执行人，二是债权人另行起诉债务人。但笔者认为，该两种答案均有不妥。
我国《》第二百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第271条至274条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76至82条明确规定了追加被执行人的十种情形；最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》对追加夫妻一方为被执行人的规定；《》对追加抽逃出资股东为被执行人的规定。上述规定均未提及在单独执行债务人或担保人时能否追加另一方为被执行人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条也仅仅只规定了在人民法院采取保全或执行措施时提供担保的，可以直接追加为被执行人。除此之外，我国现行及司法解释对追加债务人或保证人的情形未作规定。
从上述这些规定可以看出，追加的被执行人一般均为债务人权利义务的承受者，该种承受均有的明文规定，且具有对世的效果，不论对方当事人是谁，均可要求追加。而如果单独起诉保证人时，保证人本身即为义务的最终承受者之一。其与债务人的法律关系仅居于保证合同，不具有对世效果，只在债权人、债务人、担保人之间有效。且执行是以生效裁判为依据，而非保证合同，因此，这种情形追加债务人为被执行人时和立法的精神相悖。
既然不能直接追加债务人为被执行人，那么是否需要通过诉讼方式执行债务人？我们知道，保证合同是从属合同，是为了实现债权人的债权而设立的，它与主债权是一个整体，主合同无效时，保证合同必然无效。因此，连带保证合同纠纷实际上是一个诉讼，无论债权人向主债务人还是保证人主张债权，对债权人而言，都属同一诉讼请求。另外连带保证不同于一般保证，一般保证具有债务的补充性，即连带保证不具有先诉抗辩权。连带保证人与债务人一样，承担同时履行债务的义务，且实际上是同一债务，是不可分之债。因此，如果此时由债权人再行起诉债务人，明显违反了&一事不再理&的原则。
综上，连带担保合同纠纷，如果当事人仅起诉担保人，判决生效后，对于债务人如何执行，法律没有明确规定，也排除了追加诉讼的可能。那么，法院在受理此种案件时，应当履行释明的义务，明确告知当事人仅对债务人或担保人提起诉讼可能产生的后果。
司法考试相关栏目推荐
··············
2015年司法考试移动班，支持以手机/平板电脑为载体学习网络课程，每15-20分钟一个讲座，化繁为简。权威名师倾情打造，授课幽默风趣，妙语连珠！
咨询电话：010-
特色班精品班实验班移动班
权威师资阵容，经典班次科学搭配；高清视频课件，移动应用随学随练。紧扣大纲全面讲解，超值优惠套餐！
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、真题解析班、论述题精讲班。
权威师资阵容，经典班次科学搭配；高清视频课件，移动应用随学随练。
当年考试不过，第二年半价重学！
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、真题解析班、论述题精讲班。
权威师资阵容，经典班次科学搭配；高清视频课件，移动应用随学随练。
当期考试未过，签署协议，学费全返！
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、真题解析班、论述题精讲班。
以知识点为单元授课，每15分钟一个讲座；
化繁为简，强化重点、难点、考点。
适合有一定专业基础，高效利用零散时间高效备考的学员！
含全套基础学习班、法条串讲班、 冲刺串讲班、真题解析班、论述题精讲班。
1、凡本网注明“来源：法律教育网”的所有作品，版权均属法律教育网所有，未经本网授权不得转载、链接、转贴或以其他方式使用；已经本网授权的，应在授权范围内使用，且必须注明“来源：法律教育网”。违反上述声明者，本网将追究其法律责任。
2、本网部分资料为网上搜集转载，均尽力标明作者和出处。对于本网刊载作品涉及版权等问题的，请作者与本网站联系，本网站核实确认后会尽快予以处理。
本网转载之作品，并不意味着认同该作品的观点或真实性。如其他媒体、网站或个人转载使用，请与著作权人联系，并自负法律责任。
3、本网站欢迎积极投稿
Copyright & 2003 - 2015
Rights Reserved.　北京东大正保科技有限公司 版权所有
－－－－－－－－－－－－－－
咨询电话：010-6500111 咨询时间：全天24小时服务（周六、周日及节假日不休息）　客服邮箱：
传真：010- 投诉电话：010- 建议邮箱：&办公地址：北京市海淀区知春路1号-学院国际大厦18层()
　　/　　　京公网安备66　保证合同纠纷
应为必要共同诉讼
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
&&&&日，王某将其所有的土地及房屋以410万的价格卖给郑某，双方约定未办过户手续前郑某付款123.5万元，剩余286.5万元由郑某分两次付清，并由卢某和赵某对剩余欠款286.5万元承担连带保证责任。至日，郑某尚欠50万元一直未付。王某诉至法院，请求判令卢某和赵某连带清偿欠款50万元。&&&&开庭审理时，卢某、赵某辩称本案漏列当事人，应当追加借款人郑某参加诉讼。在案件审理过程中，保证人申请追加借款人参加诉讼，但债权人以法律规定连带保证中可以单独起诉保证人为由不同意追加。&&&&对此，实务中有两种观点：一种观点认为，依据法律规定和司法解释可以仅列保证人为被告，这是目前司法实务中的通行做法。从理论上讲，作为完全民事行为主体，对自己进行保证行为产生的风险应是明知的，既然选择了连带责任保证，就视为放弃了先诉抗辩权，对此产生的不利法律后果应自行承担。因此，本案中不应追加借款人参加诉讼。另一种观点认为，保证合同具有从属性，保证人承担责任后还会向主债务人追偿。直接判决保证人承担责任有本末倒置之嫌，也会增加当事人讼累。&&&&按照法律规定，一般保证人享有先诉抗辩权，而连带保证人则不享有。因此，在连带责任保证中，如果债权人单独起诉保证人，法院一般仅列保证人为被告，这是目前实务中的通行做法。&&&&但单独列保证人为被告也存在以下问题：一是不利于查明主合同效力。在审理保证合同纠纷时首先要审查主合同的效力，如果只列保证人为被告，主合同的当事人为债权人和主债务人，因主债务人不参加诉讼，很难准确查明主合同的效力。二是不利于查明主债务人偿还债务的数额。如果主债务人已经偿还了全部或部分债务，但债权人起诉时仅列保证人为被告，并全额起诉，因主债务人不参加诉讼，其还款的事实及数额便无法查明。&&&&笔者认为，保证合同纠纷应定性为必要共同诉讼。必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是同一的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。所谓诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系。这种利害关系使得共同诉讼成为一种必要，因而是不可分之诉，要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉，还要求人民法院必须合并审理，且作出合一判决，以免分开审理分别作出的判决互相矛盾。对于保证合同纠纷，如果不追加主债务人为被告参加诉讼，主合同的签订及履行、合同效力等问题对于保证人而言是消极事实，将举证责任分配给保证人也不合理。另外，将保证合同纠纷作为必要共同诉讼，还可以节约诉讼资源，减少当事人诉累。&&&&因此，只要保证人申请追加借款人参加诉讼，法院就应当追加其作为被告参加诉讼，以便于查明案件事实。&&&&（作者单位：山东省诸城市人民法院）
<INPUT type=checkbox value=0 name=titlecheckbox sourceid="SourcePh" style="display:none">
人民法院报社版权所有，未经授权，不得转载。
已经属本网书面授权用户，在使用时必须注明“来源：人民法院报”
制作单位：人民法院报出版部。京ICP备号吉安法律咨询
请您选择相应地区
找回我的问题
问题编号手机号码
一对一咨询
一对一咨询
上一条下一条
我的咨询提醒
您当前位置： &>&&>&&>&
今日律师风向标:
执行中连带责任(保证人)无财产其妻子有存款可否追加其妻子为被执人？
执行中连带责任(保证人)无财产其妻子有存款可否追加其妻子为被执人？
　问题来自：河北 - 廊坊　悬赏：0分　咨询时间： 23:08　咨询人：e1202ssm14vb20
法律快车温馨提示：
您还可以输入5000字
温馨提示：使用组合键Ctrl+Enter可快速提交！发布问题、回复咨询，更加方便、及时。
法律快车律师回复共2条回复
不应追加其妻子，但可以执行其夫妻共同财产
回复时间： 20:54
您好，此处仅限于对于律师的回复作评论。
河北-石家庄
是可以的……
回复时间： 11:59
您好，此处仅限于对于律师的回复作评论。
相关法律咨询
把您的困惑告诉律师吧您还可以输入50个字
问题分类：
民事法律-房地产
请在此输入所需问题的内容，问题说明越详细，回答也会越准确！
请在这里输入您要提问的标题！
问题内容应尽可能陈述清楚，详细的描述事情的经过，有利于律师对整个事情的了解，便于更精确的回答您的问题！
法律帮助指南
知识栏目推荐
知识热门文章
法律经验推荐：
法律快车 版权所有 2005- 增值电信业务经营许可证(ICP证)粤B2-
(注：此客服QQ不进行法律咨询！) 流量统计