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关于证据法的若干疑难问题（1）
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　　一、民事证据法的原则
　　（一）关于以事实为根据的原则
　　司法公正的标准是在正确认定事实的基础上准确适用。这就要作到以事实为根据、以法律为准绳。由此可见证据是法官正确处理案件最基本的规则，长期以来，学术界一直有一种观点认为，社会主义证据的基本原则应当是以事实为根据、实事求是，并将这一原则看作是与资本主义国家自由心证与封建法律原则的根本区别，这种看法虽然不道理，但我们必须对实事求是的原则作出准确的理解，实事求是作为哲学上的一项原则无疑是应当遵循的原则，民事诉讼的目的之一也在于发现真实，在民事诉讼中所要发现的“真实”并不完全是客观的绝对的真实，而只能是一种相对的真实，这种真实我们称为法律上的真实，这主要是因为在民事诉讼中，所谓以事实为根据，实际上是以证据证明的事实为依据。
　　首先我们要认识到，诉讼中的事实都要靠证据来证明的。人类的文明史证明，迄今为止，人类尚未找到比通过证据证明事实从而更有效的发现真实的方法，证据才是发现真实的方法，诉讼中的事实都要靠证据来证明，依据充足的证据而确定的裁判才有可能是公正的裁判。所以正是从这个意义上，边沁（Jereme Bentham）指出：“证据为正义之基础”（Evidence is the basis of justice）。
　　正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实。因为第一，诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。尤其在现实生活中，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过程，这就使证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力努力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。第二，由于在特定的案件中，法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身不具有足够的分析和判断的能力、生活经验，这就导致了法官基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。
　　正确认识以事实为根据的原则，还需要认识如下问题：
　　第一，必须认识到实事求是这一原则只能在公正的程序中发挥作用，或者说必须要服从程序的公正性和及时终结性。程序的公正是一种客观的看得见的公正，这种程序的公正很重要的表现在于程序的及时性方面，也就是说，一个案件不能反复的无止无休的进行审理。这不仅仅是由于司法资源的有限性，即便司法资源可以无限被利用，反复的无止无休的审理也破坏了程序的及时终结性。使判决丧失了既判力，最终损害了司法的权威性。
　　第二，由于以事实为根据也就是要以证据为根据，那么，依据证据认定的事实与客观真实的事实不符，是否属于错案？按照传统的观点，凡是裁判所认定的事实与客观事实不符的，都属于错案，并应按照错案追究制追究承办人的责任，但是，简单的认为认定的事实与客观事实不符还不能确定为错案，因为，裁判所认定的事实是依证据所认定的事实，尤其是在民事案件中证据主要由当事人负举证责任，而法官只是根据当事人的举证所认定的事实，只要法官认定证据的程序是合法的，对证据的分析和判断是正确的，则不能说据此所作出的裁判是错误的。即使以后当事人提出了新的证据证明原来裁判的认定与客观事实不符也决不能轻易推翻原有的裁判，否则将会否定程序的公正性，也会损害司法的权威性。在发现新的证据以后，也必须要依循法定的程序决定是否应当改正原有的裁判。
　　第三，由于以事实为根据也就是要以证据为根据，公正的诉讼程序应当努力通过促进当事人全面履行举证责任、法官正确地认定证据而发现客观事实，但发现客观事实并不是程序的唯一目的。一方面，公正的程序要求给予双方当事人平等的、参与诉讼的机会以及攻击防御的方法，对当事人的程序利益要实行平等的保护，但是如果仅仅只是要求发现真实，则可能会与公正的程序相矛盾。同时不能平等保护双方利益，例如，法律如果设定了举证时效的规定，一方没有在法定的时效期限内举证，尽管其提出的证据有利于发现真实也不能采纳该证据，否则违背了法定的程序，而且使另一方应案件迟延审理甚至无限制的审理而蒙受损失。另一方面，公正的程序同时也要体现有效率的原则，程序只有及时终结才是有效率的，因此，不能为了追求客观上的真实而允许当事人无期限的进行举证，也不能使法官长期的对案件进行调查，否则也违背了程序的效率原则。
　　（二）合理相信的原则
　　我们说，事实是由证据所证明的，因此，以事实为根据也就是要以证据为根据，然而当事人的举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够形成定案的根据，则是一个值得研究的问题。既然通过证据证明的事实在许多情况下都不可能是绝对客观的事实，那么当事人举证证明的事实只要达到了能够使人合理相信的程度就应当得到支持。这就是所谓合理相信的原则。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度，或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度，这不仅是当事人难以作到的，而且因为在稍有疑问的情况下，便驳回原告的请求，便极不利于保护受害人的利益。
　　合理相信的原则首先涉及到了就是当事人的证明标准，也就是说在民事诉讼中当事人的举证究竟要证明到何种程度才应当被法官所认定。我们认为应当采用的合理相信。在英美法中，常常区别了刑事诉讼和民事诉讼中的举证，在刑事诉讼中，当事人的举证所证明的事实的真实性必须达到超过了合理的怀疑的程度（beyond reasonable doubt）才能够确定被告有罪，而在民事诉讼中，原告的举证所证明的事实已达到了可以表面可信（prima facie case）的程度，就可以该事实可以认定。之所以民事诉讼应当采纳合理相信的原则，原因在于，过去发生的事实不可能在诉讼中象电影一样重新再现出来，民事诉讼涉及双方当事人的利益，当事人在诉讼中常常因受到利益的驱使，从而使其举证的方向在绝大多数情况下是不一致的、相互对立的，任何一方所证明的事实都很难说达到绝对真实的可靠的， 既然民事诉讼追求的是一种相对的法律上的真实，只要当事人所主张、提出的请求或作出的抗辩达到了可以使人合理相信的程度，就应当被采纳。例如，在某一环境污染侵权案件中，原告仅证明被告排放染水进入某渔塘，同时证明其间鱼苗大量死亡，但不能证明污染水是鱼苗死亡的唯一原因。此时，如果能证明污水极有可能促使鱼苗死亡，在被告未能提出证据证明污水进入不会导致鱼苗死亡的情况下，就可认定污水是造成原告鱼苗死亡的原因。
　　合理相信原则不仅仅包括原告的主张应当达到合理相信的程度才会被支持，也包括被告的抗辩只有达到合理相信的程度才能否定被告的主张。
　　合理相信指的是证据证明的事实能够使人合理相信，而不是指法官的推测、臆断为人合理相信。他为法官认定案件事实提供了最基本的准则与指导，合理相信不是指必须达到证据确着的地步，但法官作为一个合理的人从证据证明的事实中相信什么、不相信什么是合理的，如果证据所证明的事实不能使人们相信什么，不相信什么，这就不能认定。例如仅仅原告掌握的证据是一个复印件，由于该复印件被篡改或修改，因此仅凭借该证据无法使人达到合理相信的程度。合理相信是一个心证的过程，它要使法官达到内心合理的确信，但这种确信决非一种推测或盲目的臆断。例如原告在一个浴池内洗澡，声称其放在浴池柜子中的巨款丢失。原告的唯一证据就是其通去洗澡的同伴，证明其带去的东西确实丢失了。仅仅这一证据就能使法官达到合理相信的程度吗？这显然是不行的。事隔两个月后，由于该浴池发生了类似的事件，由于公安机关的侦察，该浴池的某位服务员最可疑，然后该服务员逃走了。经管对该服务员是否盗窃这笔财产还不能确定，但由于类似事件的发生且已有人逃走，因此可以证明原告的东西确实是在该地丢失的，被告没有尽到保管义务是能够使人合理相信的。
　　合理相信只是一般的原则，也是当事人一般的证明责任所应当达到的标准。它应当有几点例外，第一、法律规定的除外；在特殊情况下，如果法律对当事人的证明责任有特别规定，应当适用法律的规定，如第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行——”第二、依据案件的特殊情况，如果涉嫌欺诈等各种情况则有可能需要给当事人强加更重的举证负担，例如，张某曾经承包被告的一家公司两年，期间曾借款200万，承包期满后10多个债权人都要求被告偿还借款，法院发现这些债权人都是原告的亲戚，这就涉嫌虚构债权的问题。所以仅凭欠条不能使人合理的相信债权的存在以及债权的内容，原告还需要证明一些什么。
　　如果不能合理相信怎么办？是否需要法院调查？当事人都没法说明问题时，法官是没有义务查清的。我认为，应当驳回请求。证据原则上应当由当事人负责，而法官只能处于消极仲裁者的位置，法官只是听取双方的意见和辩护，如果当事人的举证是相互矛盾的，或者当事人均不提出证据，则意味着原告的主张不能获得证据的支持，而应当承担败诉的后果，或者因为证据相互矛盾，则应当由法官依据其知识和经验对证据加以判断，而绝不能说在此情况下都应当由法官依据职权调查取证，因为当事人双方的证据都是从自身的利益出发而收集和提出的，所以在绝大多数情况下，这些证据都可能是相互矛盾的，出现证据相互矛盾现象以后，就应当由法官做出分析和判断，而这正是法官的职责所在，但不能一旦出现证据的矛盾现象就要由法官依职权收集证据，否则，法官依职权收集证据的范围过大，与对抗制的要求完全不符合。
　　我们认为，对民事诉讼法第64条的规定应当理解为法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，而主动要求法官收集的证据。这就是说，第一，必须是当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集的证据，非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集。例如，当事人在银行开户情况、帐号、存款情况等依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅而当事人不能够获取的证据。第二，该要收集的证据是处理案件需要的证据。第三，必须是当事人主动向人民法院提出申请，请求法院调查取证。如果法院认为审理案件确实需要这些证据，则法院会依职权收集证据，但如果当事人并没有向法院提出要求，则法院不应当行使该项职权。在一方请求法院收集证据以后，也应当允许另一方对此提出异议，如果另一方所提出的异议合理，法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。
　　（三）“优势证据”（Preponderance& Of& Evidence）法则
　　在民事诉讼中采取的是优势证据法则（A preponderance of the evidence），根据该法则，在民事诉讼中应当比较双方的证据的证明力或价值，从确定哪一方的举证更为优越。所谓“优势证据”（Preponderance& Of& Evidence），是指证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更有说服力，或者比反对的证据的可靠性更高。这样在举证方面处于优势地位的一方的证据将获得支持，例如，甲将一万元存放在乙处，乙给甲开具一个收条，收条中记载乙收到了甲的一万元，半年后甲找乙要求偿还一万元，乙提出该款项是甲委托其购买货物的货款，本案便涉及到优势证据法则的问题。
　　优势证据法则的特点在于，第一、优势证据法则并不是要比较双方当事人举证的数量而主要是比较双方当事人证据的价值和证明力。第二、优势证据法则是建立在合理相信的原则的基础上的，也就是说首先，在比较双方的证据的证明力的基础上，法官要支持哪一方当事人的请求或主张，也必须确立该当事人所提出的证据能否达到使人合理相信的程度，也就是说尽管一方的请求，与另一方的抗辩相比较，但如果支持其请求的证据的证明力没有达到能够使人合理相信的程度，也不应该得到支持。只要证据的说服力可以使法官和陪审员能够合理的相信该事实的存在，该证据克服了怀疑和疑问（overcome doubt or speculation），即可以对该证据所证明的事实予以认定。第三，优势证据法则主要适用于双方当事人举证的方向完全相反，提出的证据各执一词，如果一方对对另一方提出的证据没有作出反驳，才能适用。优势证据规则往往是双方都要提出证据时才可能发挥作用，但通过证明责任倒置，不可能双方有必须提出证据证明一项主张，因此有了证明责任的倒置已经不需要优势证据规则。
　　在大陆很多国家将合理相信和优势证据发法则看作是一个原则，我们认为这两者之间是有区别的，这主要是因为合理相信主要适用一般的情况，特别是适用于当事人双方没有产生重大的对立的情况下，但优势证据法则适用于当事人双方证据的内容完全对立的状况。
　　为什么要采纳优势证据法则呢？第一，民事诉讼主要是涉及到双方当事人的权益，当事人对自己的主张应提出证据，并反驳对方。双方这种攻击和防御就象一场比赛一样，法官上是居于中立的裁判地位。如果双方举出的证据都不充分，就只能由举出更为充分证据的一方胜诉或者使其某一方面的主张被采纳。
　　第二，因为在民事诉讼中，证据的不完整性和各个证据之间的不一致现象是经常发生的，而不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全没有差异，才能被认定。一方面，在诉讼中当事人提出的证据被对方反驳而使事实真伪不明；或当事人没有能力举证。而法官又不能拒绝裁判。另一方面，法官不能因为在民事诉讼法中证据的不完整性和各个证据之间的不一致便驳回被告的请求，显然不利于保护当事人的利益；当然，要采纳优势证据理论，也必须正确理解在诉讼中以事实为根据的含义。所以，优势证据实际上是指一方提出证据并没有达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，并可以认定。
　　第三，案件事实都是已经发生的事实，证据的不充分在许多案件中都是难免的。一味地追求客观真实，事实上是不可能做到的。在证据不确凿充分的情况下，为了追求案件的客观真实，其结果必然是当事人不断调查、法院去查证。最终是否能收集到证明案件事实的证据，是很难确定的，这样做结果必然会造成案件审理的延误。在双方当事人举证的证据都不充分的情况下，法官不可能使案件长期搁置，不作出裁判，只能根据现有的证据，判决提出证据充分的一方，不充分的一方承担败诉的后果。
　　第四，优势证据法则也有利于强化当事人的举证责任，刺激当事人举出更多更有价值的证据。
　　二、关于证据的概念和类型
　　那么，何为证据？我国《》第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。这是我国法律第一次对“证据”一词所做的明确的界定。1989年的《》与1991年的《民事诉讼法》以及96年修改的新《刑事诉讼法》都或明或暗的受到了这一定义的影响。于是，我国的许多学者都将这一条作为界定证据概念的法律依据，并进一步得出“证据就是证明案件真实情况的事实”的对证据的定义。我认为这一概念显然是不妥当的，因为：第一，证据本身就是用来证明案件事实的，如果将证据定义为事实，那么就意味着用事实证明事实，这显然在逻辑上是混乱的。第二、如果将证据定义为事实的话，那么当事人的自认就不能算是证据了。第三，对于许多证据来说，在没有经过质证、认证之前，怎么认定该证据就证明了案件的在真实情况？甚至，即便经过了质证、认证但最终未被法院采纳的，虽然不是证据但并非不能证明案件的事实。
　　我认为讨论证据的概念首先应当区分证据和证明材料，所谓证明材料，应当是指由当事人提供的以及由法院依职权调查收集的所有可以用来证明案件的事实的根据。即当事人向法院所提交的一切材料，都包括在证据的概念之中，即便经过了质证、认证但最终未被法院采纳的，只要和案件有一定的关联性也应包含在证据的概念中。从广义上说，这些证据材料都可以看作是证据，采纳广义的证据说，其主要意义在于，对当事人提交的各种证据材料都属于证据的范畴，法院不能以非证据而加以拒绝，更不能在质证、认证之前就判断其缺乏证据的属性，而将之排除在诉讼之外。
　　我认为，从狭义上理解的证据首先是指经过法院或仲裁机构认定的能够证明案件事实的根据。凡是能够证明案件事实的根据，都是证据。当事人向法院所提交的材料，甚至是法院依职权调查收集的证据，在法院正式采纳为证据之前，实际上只是作为证据材料使用的。这些材料必须经过质证、认证、采证过程，最终才能成为证据。当然证据不仅仅是由法院审查判断确定的，它还适用于仲裁机关，仲裁机构也要适用证据。
　　区分证据和证据材料的意义在于，证据材料是证据的来源，而证据则是从证据材料中提炼出来的精华，法官在审查判断证据时，应当全面细致不应当遗漏任何可能对本案具有意义的材料。例如，有的法官因为考虑到证人与被告有一定的关系就不允许证人出庭作证，这就有可能遗漏证据。
　　三、关于谁主张谁举证的原则
　　对谁主张谁举证在实务中一致存在着一种误解，认为似乎只有原告才有举证义务而被告不负有任何举证责任。实际上这一原则是指谁提出主张或者抗辩就应当对此进行举证，具体包括一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证应当与请求相一致。例如要主张对方的房子是属于自己所有的不能仅仅是证明该房子不属于对方所有，还必须证明该房子是属于自己所有。其次，一方提出主张以后另一方对该主张进行抗辩，应当就此举证证明在实体法中抗辩的事由或类型很多，例如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。这里要区别抗辩与反诉的界限。所谓反诉是指被告依法向原告提出的独立的反请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。例如甲诉乙拖欠工程款，乙诉甲交付房屋迟延使其遭受损害要求赔偿，我认为区分的根本标准在于：反诉中提出了独立的请求，如果仅仅是否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反诉。
　　在举证过程中由于这种请求或者抗辩使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这中情况便属于举证责任的转换，它是谁主张谁举证原则的具体化，
　　举证责任分配原则，涉及个案中由哪方当事人负举证责任的问题。从原则上说，证据立法应当实行“谁主张，谁举证”。但是，在特殊情况，需要实行举证责任倒置。可以说，“谁主张，谁举证”是证据法的基本原则，而举证责任倒置为例外规则。
　　四、关于举证责任倒置
　　所谓举证责任倒置就是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果不能就此举证证明则要承担败诉的后果。举证责任倒置与举证责任的转换是不同的，其特点表现在：
　　第一，举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。而举证责任的转换则是指，谁提出主张和抗辩，则应当就此加以证明，它并没有免除任何一方的举证责任。从这一点上，它仍然是谁主张谁举证的规则；
　　第二，举证责任倒置应当由反对的一方反证证明某种事实的存在或不存在。如果其无法就此加以证明则应当承担败诉的后果，尤其是在实体法上对反证的事实做了严格的限定，反对的一方对此要举证证明也由相当的难度。例如在高度危险责任的情况下，必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则常常要败诉，这样举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的。而举证责任的转换通常与严格责任无关。
　　第三，举证责任倒置由反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的，这里涉及到一个问题，即在举证责任倒置的情况下是否意味着原告不负任何举证责任而由被告证明一切。我认为这种看法是不妥当的，原告在法院提出诉讼请求，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，例如在高度危险作业责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其诉讼连被告都不明确如何进行？这可以说就是民事诉讼法学者通常所说的“行为意义上的举证责任”。所谓行为意义上的举证责任即任何人都有提供证据的责任。它是与所谓的结果责任相对应的，结果意义上的举证责任是指承担因举证不能的败诉风险。从行为意义上任何当事人都负有举证的义务，即使在举证责任倒置的情况下也是如此。
　　问题的关键在于，在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应当反证证明什么？也就是所究竟该“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的“关于适用民事诉讼法若干问题的意见”第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。这一规定非常容易给人一种误解，似乎被告要证明一切情况，例如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这显然是不行的。
　　举证责任倒置原则上应由实体范，因实体法的这种规定是和具体的构成要件相联系的。实体法也并没有给被告强加所有的举证负担，例如，《》第126条规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。”这就规定了在地上物致人损害的情况下，受害人只需要证明其遭受了损害，但关于有没有过错的问题要由被告来反证。实体法设置举证责任倒置制度，根本的原因在于在某种特殊的侵权行为发生以后保护受害人的利益。
　　我认为举证责任倒置实际上直接涉及到败诉的风险的问题，表面上只是一个举证负担的分配，但实质上由于举证责任的倒置，一方免除了举证责任，而另一方直接影响诉讼的结果。所以，从实体法角度来看，举证责任倒置往往都是和严格责任联系在一起的。正因为如此，我们认为对举证责任倒置更应法定化，而不能将之交由法官自由裁量。但是，我们必须看到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对举证责任倒置完全作出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特殊案件中的受害人作出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至是法官的自由裁量来填补漏洞。
　　但法院可在什么情况下进行举证责任倒置？这就需要明确举证责任倒置制度的目的是什么？为什么要改变通常的举证责任规则而由另一方举证？我认为，第一，保护受害人的需要：一般观点认为，此制度的目的在于保护弱者。公民因为环境污染、产品质量等问题而遭受了实际损害，本身就处在需要救济的弱者地位，立法者、司法者再也不能在举证责任的承担以及履行上加重他们的责任。我认为，并非弱者一概应受到保护，关键在于其权利是否受到侵害，其受到侵害的权利是否需要特殊保护，据此而确定是否需要进行举证责任倒置。第二，受害人获得证据确有困难；例如在医疗事故案件中，按照现行有关规定，就诊人一般不能得到其病历等资料。在行政诉讼案件只，行政主体作出具体行政行为所依据的事实往往行政相对人不能也不应知晓。第三，被告有可能获得证据。例如，一方逾期交房，另一方趁对方不在时破门而入，将其房内物品搬出。而受害人声称放在书桌抽屉中的1000元人民币丢失。在这种情况下被告不可能举证证明该事实的存在与否，因此也不能实行举证责任倒置。
　　此外，当一方当事人妨害另一方当事人的举证行为时，也可以实行举证责任倒置，由妨害举证的一方负举证责任。例如，亲子鉴定时，倘一方拒绝进行亲子鉴定，则应由拒绝方承担举证责任。
　　讨论举证责任倒置应注意下列几个问题：
　　第一，原告不能举证，但有证据证明被告掌握了支持原告诉讼请求的证据，但被告拒不提供，这种情况下是否应当实行举证责任倒置？一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，许多学者认为，可实行举证责任倒置。例如，一方举证不能，而另一方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该在证据，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证。[i]我们认为这种情况不属于举证责任倒置，例如，原告诉至法院请求被告返还欠款，但被告所写的欠条并不在原告处。而原告有证据证明被告处有该欠条。在这种情况下，我们认为不能实行举证责任倒置。因为，首先，原告要证明被告欠其钱的事实，如果原告不能举出任何事实，而只是声称对方手中有写给自己的欠条，则诉讼请求不能成立。其次，原告有证据举证证明被告欠钱，但缺少该欠条，现原告能证明欠条在被告手中。这只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院可以据此收集证据，例如在此案件中，在原告有证据证明被告处有该欠条的情况下，法院可以要求被告向法院提交该欠条。但是，这并不是说被告就负有了举证义务，而是被告所负有的配合法院调查证据的义务。被告可以否认自己有该证据，或提出欠条的内容与原告所说的不符，并对自己的否认或异议负有举证责任。当然，如果被告承认欠条的内容与原告的指认相符而拒不交出，则构成自认。
　　第二，举证责任倒置并不意味着原告一方不负任何责任，无论其请求是否有任何根据。我认为原告首先必须证明其受到损害的事实与被告在之间有事实上的联系，至少要证明有一种关联性。例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系，则应由医院举证证明不存在医疗过失或不存在因果关系。
　　如果在举证过程中，一方举出了一定证据，而该证据对待证事实达到了高度概然性的程度，则该方是否应被免除举证责任。有些学者认为在此情况下应当实行举证责任倒置。我认为，虽然证据法是判断证据的标准，但其本身并不是一种举证责任倒置的方法。一方已经举出了证据，这就表明其已经履行了其举证义务。而另一方对此加以反驳，当然应对其反驳的事实进行举证。这显然不属于举证责任倒置。
　　第三，举证责任倒置也不同于推定。例如，某一汽车司机驾车驶上人行道，与行人相撞，行人因此受伤。在该案中，从案件事实根据一般的生活经验，如果别无特殊原因，通常可以推断该司机主观上存在过失，否则不会把车开上人行道。有人认为这种情况可以实行举证责任倒置，因为事实本身已经可以证明损害结果与行为之间的因果联系和过错。所以，无须原告举证而应由被告反证。但我认为这种情况是典型的事实推定，而不是举证责任倒置。
　　五、关于自认
　　一般认为自认是指在诉讼种当中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，如果当事人承认某种事实，那么就视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。所以，在自认的情况下，法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，“一方当事人提出的证据对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力”。
　　1．自认首先是举证免除规则。自认是一种证据，但又不同于一般的证据。有学者称其为证据之王。
　　2．是一种特殊的当事人陈述。从广义上说，它可以包括在《民事诉讼法》第63条所规定的当事人的陈述之中，但它又不完全同于其它的当事人的陈述，可以说是一种特殊的陈述。它与一般的当事人陈述的区别表现在：第一，不需要质证。第二，直接认定。根据《民事诉讼法》第71条第1款的规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”
　　3．自认是当事人的自己的承认，如果是当事人以外的其他人的承认，只能作为一般的证人证言，并需要经过质证。如过去的法定代理人的申明。
　　4．自认必须是当事人的真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。当事人对于其自认反复推翻，关键要确定最初的自认是否应当被撤消。当然，如果当事人能够证明其受到欺诈、胁迫，则可以撤销自认。例如，被告在法庭上承认合同上的笔迹是其所写，但事后反悔。经鉴定确为他人所写，能否完排除？是否授权？
　　关于自认有如下问题值得探讨：
　　第一，自认的对象是否包括一方主动承认对自己不利，还是仅限于一方当事人就对方当事人主张对其不利事实的承认。有些学者认为，自认的对象仅限于对对方主张的对己不利事实的承认，否则对方都未提出请求，自己的承认怎能发生法律上的效果？我认为，这种观点是不妥当的，因为从民事实体法的角度来看，在某些情形下法官依法具有自由裁量权，不需要当事人提出请求就可以加以考虑。例如，在精神损害赔偿案件中，行为人主动承认自己具有财产，具有赔偿能力，这将对法院的裁判造成影响。此外当一方当事人违反法定义务时，法官不需要当事人提出请求即可主动加以审查。例如，在违约损害赔偿案件中，非违约方主动承认自己的行为导致违约损害扩大的事实，而违约方并未因此请求法官减少损害赔偿数额，但法官依然应对此加以考虑。
　　可见自认，包括当事人对案件事实的承认和对诉讼请求的承认。从证据或事实的角度，自认包括二种：一是对对方当事人所主张事实的承认，这种情况下法官可根据司法认知规则对于该事实直接认定，而不须对方当事人举证。二是当事人一方主动的、明确的承认自己实施某种行为或主动承认某种事实存在，其特点在于对方当事人没提出该事实之前，自己主动明确的承认某项事实。
　　第二，自认是否包括默认，也即对另一方提出的对自己不利的事实不予否认。一般认为，既然对对方的指责不予否认即表明自己没有理由反驳，所以实际上是承认。从国外的有关立法来看，也承认这种情况属于自认。我认为，从理论上而言，自认的形式不应仅限于明示的承认，也应包括默示的承认。但毕竟默示不同于明示，对默示构成明示也应作严格限制。也就是说，原则上讲，默认构成自认，但在一方提出其它事实而性质与其不予辩驳的事实性质相反的情况下，则不能构成自认。因为，法官在判断是否构成自认时，应综合考虑所有案件事实，而不应“只见树木，不见森林”。
　　《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，第23条规定，“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。”所谓“可以综合全案情况对该证据予以认定”实际上就是指包括在默认的情况下不能简单地认定为自认。
　　第三，自认是否仅限于在法庭上作出的承认，是否还应包括法庭之外的承认？有些学者认为自认仅限于在法庭上的承认。既然是一种陈述，所以它既可以是在庭上也可以是在庭外；既然是一种特殊的陈述，应当允许当事人事后陈述。但如果事后反悔，除非当事人提出相反的证据，则应按照“禁止反言”的规则予以认定。
　　六、关于推定
　　推定一般分为事实推定和法律推定，事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。事实推定属于逻辑上的推论，在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪，事实推定又称为事实推定法则。实行推定的基础和理由一方面是因为，人们在社会生活中，形成了对事物的认识，掌握了一定规律，就可以形成经验法则，根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面，有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。
　　推定，从性质上讲是给予法官在认定事实上一定的自由裁量权，也可以说在一定程度上采纳了自由心证。事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，也是法官的一种职权行为。它与举证责任倒置不同的原因在于，第一，举证责任倒置是由当事人举证，而推定则是由法官直接作出判断，而免除了一方的举证义务；第二，举证责任倒置是由另一方就一方请求的事实来加以举证，而推定只是对基础事实进行反驳，也就是说由原告提出基础事实，被告首先对基础事实以及基于基础事实所作出的推定进行反驳，如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性，就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担，降低了诉讼效率。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，只能推定为被告所为，原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。
　　在哪些情况下可以实行推定呢？我认为进行推定应符合下列条件：
　　第一，基础事实真实可靠；基础事实的存在首先由原告提出。法官不能主动提出基础事实。但原告提出的基础事实被告可以首先进行反驳。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，这一基础事实本身是可以辩驳的，例如被告可以证明这个木桶或花盆不是从其房屋中滚出或掉下的，这就使基础事实的认定发生了改变，表明基础事实并非真实可靠的。
　　基础事实的真实可靠性应根据每个案件的具体情况来判断。比如花盆掉下这一基础事实应包括：花盆放在什么位置上，从何处掉下，砸伤了何人。至于花盆为谁所有则不属于基础事实考察的范围。倘被告提出了相反证据，则基础事实不存在或真伪难断，就不能再进行推定。基础事实的真实可靠性，是推定的第一步。
　　第二，由法官根据一般的社会经验和生活经验等作出推定，推定的方式是依据生活经验和社会经验，可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系，则可以确定待证事实的存在。需要指出的是，除了依据一般的社会经验和生活经验等作出推定以外，是否还要考虑其他的间接证据来进行推定。我认为，如果存在间接证据，法官也应当加以考虑。例如，在上例中，还存在有人看到花盆掉下时被告站在阳台上的间接证据。对此加以考虑，则使该推定更有说服力。
　　推定时必须根据一般的社会经验和生活经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系。
　　第三，被告提出反驳，这种反驳是对推定的反驳。推定之所以能被反驳，其原因在于毕竟基础事实与待证事实之间具有的是高度盖然联系，而非必然联系。例如，在上例中，被告可以证明花盆或木桶因他人的行为导致其滚出或掉下。如果被告没有反证，则推定成立。
　　二是法律上的推定，也就是根据法律的规定而作的推定。法律关于的推定的规定主要规定在实体法中。这种推定与事实的推定不同，它不存在心证的过程，没有给法官自由裁量权，作出这种推定是法官的义务，法官倘未作出此种推定显然是违反实体法的。它不是法官认定事实的过程，而是法官适用法律的结果。[ii]根据法律的明确规定而作的推定，主要体现在实体法中。例如《合同法》第47条第2款中规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容的约定不明确的，推定为未变更。”凡是在法律明确规定的情况下，法官可以据此作出事实认实，而不须当事人举证。依据法律的规定作出推定，也是法官所应尽的职责。
　　七、司法认知、
　　所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法官可以直接认定。[iii]最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对别一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证所证明的事实”。这些规定已基本上概括了司法认知的范围，并在实践中证明是行之有效的，应当在证据法中予以规定。不过，在实践中，对于什么是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题，存在着不同的看法，应当予以进一步的完善。这里，主要有如下几点问题：第一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实？还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实？显然，在实践中一般是从后一种意思上来理解的。我认为，一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实，只要有充分的证据支持，应当对另一个地方的法院产生拘束力。第二，已经为法院在中的裁判所确定的事实，能否对于民事案件的审理产生拘束力？我认为，民事和刑事是从不同的角度审理的，民事责任和刑事责任也各不相同，因此，法院在刑事案件的裁判中所确定的事实不应当对于民事案件的审理有拘束力。
　　如果当事人提出申请，并且提供了必要的证据时，法院应当决定是否就申请事项采用司法认知。当一方当事人就有关事项申请司法认知时，可允许对方当事人提出异议并对此进行辩论。法院在裁判作出前的任何诉讼阶段都可以采用司法认知。
　　八、关于庭审前交换证据问题
　　当前的民事审判方式改革中，各地法院普遍采用了一种被称之为“一步到庭”的审判方式。对于许多简单的民事纠纷来说，因证据较为简单，案情并不复杂，采用“一步到庭”的做法是可行的。但，对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、复杂的合同争议、产品责任案件、重大事故案件等，采用一步到庭的办法并不一定有效。一方面，由于这些案件十分复杂，证据千头万绪，尤其当法庭上一方当事人随时提出新的证据另一方要求就该证据另外收集新的证据加以反驳时，因法官在庭审前对案情和证据未加分析归纳，则整个庭审活动将会变得杂乱无章，一次开庭了解不了基本的证据，就必然会导致多次开庭，案件审结也因而会一拖再拖。诉讼效率无法保障；另一方面，尽管某些案件十分复杂，但当事人仍然有可能达成调解，如果在庭审前能够达成和解，也不一定必须要开庭。综上所述，我们认为对“一步到庭”的实践经验也不能采取简单的一刀切的办法。
　　事实上，所谓“禁止法官在庭审前与当事人接触”，指的是法官不得与当事人私自接触，而不是指法官不能与当事人有任何接触，更非法官不能接触任何证据。法官是否能接触证据不能一概而论。因案件的情况不同，对法官了解证据的过程也应当有不同的要求。从国外的经验来看，两大法系并没有采取一步到庭的做法，相反对重大的案件则采取了庭前的准备程序。尤其是在美国，自1926年在密歇根州采纳“庭前准备程序（pre-trial procedure）”以后，1938年美国《联邦民事诉讼规则》第16条正式确认了“庭前准备程序”。根据第16条的规定，在任何诉讼中如果法官认为有必要，则可以依据自由裁量权，命令双方当事人的在庭审前参加审前会议，讨论是否需要简化诉讼的争议点？是否有必要修正起诉的内容？是否可以承认某些事实或文件以免在法庭上作不必要的举证？是否要限制专家证人的人数以及其他有助于诉讼审结的情况。1983年在修改《联邦民事诉讼规则》时，联邦司法会议所设的民事法规顾问委员会，专门对上述规定进行了评估。评估结果认为，庭前准备程序自实施以来，效果十分明显，该程序非常有助于消除诉讼中的突袭行为、减少庭审的时间和次数、尽量明确案件的争议点、减少庭审工作、避免产生重复开庭、拖延诉讼等弊端，十分有利于提高庭审的效率。尤其是该程序有助于使当事人双方在庭审前达成和解。
　　所谓庭前交换证据，是指一审中双方当事人及其代理人在审判人员的主持下，于庭审前相互交换各自拥有的证据，并向审判员说明证据与诉讼请求主张之间的关系及其证明力等问题。在庭前会议中交换证据的效果主要有：一、通过交换证据，可以使各方都了解对方的主张和所拥有的证据，从而对诉讼的结果形成合理的预期。当一方认为证据明显对自己不利败诉危险很大之时，他可以在庭前要求调解，或与对方达成和解，而不必进入庭审程序，这样能既能有效的减少诉讼成本及法院资源的消耗，又可以防止滥讼致他人诉累的情形的发生。二是通过交换证据，使各方都知道自己在证据收集方面的不足，从而可以积极地全面地收集证据，并可以防止一方隐藏证据以达到诉讼突袭的效果。实践中，有些当事人及其诉讼代理人在提起诉讼时，将起诉书写得非常简略，也不提供任何证据。在开庭以后，他们不断将证据提出，使对方措手不及。这种做法被许多人称为胜诉的技巧。我认为这样的做法是不正当的，因为它使对方根本没有时间针对另一方提出的事实与证据进行准备，难以及时的回答和展开辩论，违背了民事诉讼中也应遵守的诚实信用原则，损害了对方享有的诉讼公正的权利。因此，正当公正的诉讼程序应当尽量防止这种突袭现象。庭前交换证据就能有效的达到这一目的。三、庭前会议也为庭审有秩序、有重点的进行打下了良好的基础。
　　功能：确定争点简化案件的作用。如果不对审前程序加以明确的规定则对当事人没有约束力。当事人可以任意变更诉讼请求，这样审前的调查程序会完全被他们打乱。因此，审前程序的设立应具有法律约束力，且辐射面要大。这样就可以充分保护当事人，体现我国法律对当事人权利的保护。
　　第一、庭前交换证据属于审前程序。它是在审前的阶段进行的，如果在庭审阶段，则只能采用事实调查的方式；
　　第二．不能代替庭审。原则上在庭前会议中所以没有必要传唤证人，更没有必要对已经交换的证据展开辩论。不应要求当事人对证据作出质证和认证，而应在法庭上对证据全面质证、认证。大陆法系与英美法系的差别确实存在，美国的证据开示程序不能用在我国，但开庭审理与实质性审理之间必须有一个点区分之，据此将争执点固定。在大陆法系开庭前绝对不能对当事人进行询问。我的意见是第三章中应通过将申请鉴定、勘验提前据此确定争执点。
　　第三、庭前交换证据内容包括两个方面：一方面，双方将各自拥有的证据提交法院，法院应当将这些证据在当事人之间进行交换，使当事人相互了解对方所拥有的证据。这些证据的形式不应当局限于原件，可以是复印件，可以是证人证言，专家证言的材料等。另一方面，由于该阶段仅仅是相互交换证据，了解情况。审前交换证据最好不要传唤证人。因此我认为，证人名单的交换是很有必要的。在实践中我们碰到一个问题，就是双方当事人中一方的证人坐在听众席上，该当事人要求此证人作证时，对方坚决拒绝，因为证人已经对案件的许多情况有了了解，可能出现做假证的情形，
　　第四、庭前交换证据并不是开庭，所以主要应当采用会议的形式，但要由法院主持进行。庭前交换证据原则上主要适用于复杂的案件，并且应主要限于普通诉讼程序，对于简易的民事案件不应当适用此种方式。
　　如果当事人无正当理由在庭前不交换证据，将会发生何种后果？对此学者的观点与司法实践的做法各不相同。第一种观点认为，未经庭前交换证据的，该证据不应当质证和认定[iv].第二种观点认为，除非一方有正当理由证明，另一方故意隐瞒证据而不交换的，否则另一方仍然可以在庭审期间提交证据。第三种观点认为，我国《民事诉讼法》规定，在任何时候都可以提交证据，没有在庭前交换证据，因此给另一方造成的损失，应当承担赔偿责任，但未提交证据的一方可以在任何时候提交证据。[v]我认为，尽管《民事诉讼法》规定了可以在案件审理期间内随时提交证据，但是这一规定显然是不合理。庭前交换证据作为审判方式改革的一种措施，与其他改革措施一样已经突破了民诉法的规定。但如果采纳第一种观点，则未免对未提交证据的一方过于苛刻。要求当事人在起诉时就将所有的证据收集齐全，这实际上是很难做到的。尤其对于被告来说，他在收到原告的起诉状副本之后，需要一段时间进行反驳或提出反诉。如果当事人身处外地，要在本地收集证据，往来奔波也需要花费很长的时间。所以不可能要求当事人在庭将所有证据收集齐全并交换证据。如果当事人在庭审期间收集到证据，当然有正当理由在庭审期间提出来。甚至在第一次庭审结束时，如果一方要求有更多的时间继续收集证据，只要该要求是合理正当的，法院也应当准许其在一定期间内收集证据。当然如果在庭审前已经收集到了证据，而故意不交换，对这一部分证据另一方有权在庭审期间不予质证。
　　并不是所有的证据都必须在庭前交换，我认为如果被开释的证据涉及到一方当事人的隐私以及妨碍家庭关系、婚姻关系等，当事人一方都有权拒绝开释并交换。
　　九、关于证人出庭作证制度
　　所谓证人证言，是指根据法院的传唤而出庭作证的证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述。换言之，只有当证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述，并经法庭当庭笔录固定后才能被确认为证人证言。根据《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”而实践中，证人出庭率很低，许多当事人只是在法庭上提出出面证言，或者由提交书面证言的一方提请审判长宣读之后，由双方各自提出自己对该证言的看法和理解。我认为，在证人不能出庭作证、仅仅只是由一方当事人向法庭提供书面证言的情况下，该证言并不符合证人证言的应有性质和特点。因证人不出庭，对方当事人无人就该书面材料进行对质，更不能就证人提供的证言向证人提出询问，因些，很难确定证人证言的准确性和可靠性，甚至不排除有捏造证人证言的可能。这样的证人证言是不应作为证据采纳的。如果证人不能出庭作证，对事实的辩论将会缺乏可靠的依据甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。当事人对证人进行发问和质询的权利是其依法享有的重要的诉讼权利。如果证人不能出庭，质证措施的作用就很难得到充分的发挥。证人不出庭，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。还要看到，由于证人不出庭，不利于提高全民的法律素质与法律意识，鼓励人们走上法庭和各种违法行为做斗争。
　　我认为，当前完善证人证言制度急需解决如下问题：
　　1、明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。既然证人出庭是对国家应尽的义务，因此对拒绝作证的行为必须规定相应的强制措施。证人出庭作证并保证不作伪证，绝不是单纯的为了帮助一方当事人打赢官司（即使是当事人的一方聘请的证人也不完全是为了该当事人的利益而出庭作证）。证人出庭作证主要是为了帮助法院调查事实、查明真相，从而作出公正的裁判。所以，证人出庭作证，是对国家所负的一项义务。如果证人拒绝出庭作证，应当以国家强制力保证证人出庭作证。由当事人提供证人或证人证言，法院认为有必要时，可传唤其出庭，对于证人出庭作证的合理费用由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担该费用。
　　对于拒绝出庭作证的证人，能否采用拘传、拘留的办法？对此，学术界有很大争议。有人认为证人主要是害怕报复，采用拘传可能会打消遭到报复的担忧，减轻其出庭作证的心理负担，反而有利于对证人的保护。但我们认为，民事案件毕竟涉及的是当事人的民事争议，对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施，实际是对公民的人身进行了强制，已具有了明显的公法行为的色彩。加之目前证人不出庭的原因很多，拒绝出庭行为与故意妨害民事诉讼的行为也有着本质的区别。因此，对未出庭作证的证人采取拘传、拘留未免过于严厉，而且这些措施一旦被滥用，也会造成严重的后果。所以暂时不应采取这些措施。
　　2，证人适格问题。证人不仅应当知道案件的某些客观情况，而且应当具有一定的辨别和认识能力，并能正确的表达自己的意思。对证人不适格的，法庭有权宣布该人不能作为证人而要求当事人另外提供证人。但是，决不能说，属于哪一方的人不能作为证人。
　　并不是说所有的认都必须出庭做证，在美国民事诉讼法中存在一种称为当事人特权（）的制度，也就是说在一些处于特殊的关系中的人，例如，丈夫与妻子、医生与病人、律师与他的客户等等，有权拒绝在法庭上就其知悉的某些事项做证。我们认为这一经验值得借鉴，豁免的情形主要包括如下几种：1亲属之间倘若出庭做证将严重损害一方的名誉和隐私，甚至会严重危及家庭关系。尽管是追求案件的客观真实是民事诉讼法的主要价值之一，但我们也不能为此而危害其他的法律应当保护的价值及当事人的基本权利的保障。2、国家公务员出庭做证极易造成泄露国家机密的后果，则出庭做证必须征得国家机关的同意。3、与当事人有特殊关系的人，如医生与病人等，如果出庭做证会泄露病人的隐私。
　　3，应当建立交叉询问制度，也就是说要由原被告双方对证人在法庭上进行询问，对原被告双方及其代理人所提出的正当的合理的询问，证人应当回答。证人在做证时，只是将其亲身经历或体验过的事实如实向法庭陈述，证人证言中如含有任何对待证事实的猜测、推理或者评论的任何成分或因素，将受到排除。
　　交叉询问分为主询问和反询问，主询问是由一方当事人对自己提供的证人的询问，主询问的内容原则上应涉及与案件有关的事实，在询问中不得提出诱导性的问题，更不能含有胁迫的内容，否则法官有权立即制止其继续询问。如果情形非常严重时，法官可以当庭给予一定的制裁。主询问是不可以对证人的资格进行质疑的。
　　反询问是由对方对于一方提供的在证人进行的询问，旨在证实和审查证人陈述的真实性与可靠性。当然，反询问不得进行任何人身攻击，反询问也可以对证人的资格进行质疑。如果不提出反询问，也未对该证人证言加以否认，则可以视为其承认了证人证言的内容。
　　在反询问结束后，法院可以依职权进行补充性的询问。
　　交叉询问尽管会花费一定的时间，但他可以在法律上及时的证实证人证言的真实程度。通过交叉询问也可以有效的揭露伪证，或不真实的证言。
　　4、关于证人出庭的经济保障问题。如前所述，证人出庭作证是证人对国家应负的义务。因些，即使是一方当事人提供的证人，也不能认定其仅是帮助一方打官司的人，也不能采取谁提供证人、谁负担费用的作法。因为这样做的结果，是难以保证证人证言的客观性，造成谁提供证人就为谁作证的情况，甚至导致一方以经济利益为引诱，而使证人出庭作证。然而，民事诉讼毕竟是涉及到当事人双方的利益。因此，一方提供证人以后，也不应当由法院承担证人出庭的费用，这样做的结果，也会在一定情况下鼓励当事人随意提供证人，而要求法院传唤并报销费用。我认为最好的办法是，
　　5、关于对伪证的制裁。对证人当庭做伪证的，应当根据案件的具体情况使做伪证的一方承担对其不利的诉讼后果，也即在就某一事实进行证明时，如果一方对此提供伪证，则一旦揭露应当认为对方证明的事实成立。我认为，就某一事实的证明而言，如果一方做伪证，可依据具体情况推定另一方在这方面的证明是真实的。对于做伪证的人，法庭应当予以训诫、批评。情节严重的，可予以罚款。
　　如因做伪证造成案件审理迟还，或给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。对于一方当事人采用暴力、威胁、贿买方式或纵容、唆使证人做伪证的，则法庭可以对该当事人予以训诫或者罚款，赔偿损失，或者责令其承担所有证人出庭的费用，情节严重构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
　　6、应当建立证人宣誓制度。证人出庭作证之前，应当宣誓不做伪证。这在一定程度上，对证人不做伪证能起到约束作用。而且也体现了法庭审判的神圣性和法庭的尊严。对证人违背誓而做伪证，追究其责任也是顺理成章的。
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