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李某诉李志某支付抚养费案——亲子关系推定中必要证据的认定
作者：邵晓波&&发布时间： 09:27:22
　　关键词　 必要证据　亲子关系推定　
　　裁判要点
　　请求确认亲子关系方提供必要的证据是亲子关系推定的必要条件，在另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的情况下，请求确认方提供具有较高盖然性的证据即可认定其提交了必要证据。
　　相关法条
　　《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（三）》第二条
　　案例索引
　　一审：江苏省苏州市吴江区人民法院(2012)吴江少民初字第0153号（日）
　　基本案情
　　原告李某诉称：原告母亲王某与被告在朋友聚会上相识后开始交往，被告隐瞒已婚的事实，王某怀孕后才发现被告已婚，但因被告表示会解决婚姻问题并恳请其生下孩子，故王某才于日生下了原告。2005年5月原告起诉被告要求支付抚育费，经法院调解，被告一次性支付抚养费4万元，今后双方再无任何纠葛。但事实并非如此，被告与王某仍有联系，日被告书面保证不抛弃原告母子。随着原告逐渐长大，社会生活水平不断提高，被告一次性支付的4万元已全部用于原告七年来的生活所需，而母亲王某的月收入仅1000余元，不足以支付原告的日常生活及教育费用，故起诉请求被告一次性支付从起诉之日起至原告18周岁止的抚养费20万元。
　　被告李志某辩称：被告与原告并非亲子关系，被告愿意支付4万元与王某调解也是从个人隐私出发，并非认可原告系被告的亲生子，出生医学证明虽记载的生父是被告，但这是王某单方办理，被告并不知情，且签发日期与原告出生日期相差2年，故该出生医学证明不能证明原告与被告的亲子关系，原告无权向被告主张抚养费；即使原告确实是被告的亲生子，但被告在2005年时已与原告就抚养费达成协议并一次性支付抚养费4万元，原告再次主张抚养费不应支持，即使确需支付，原告也应提供证据，且被告每月经济收入2000元，原告主张20万元既违反约定，也超出被告的经济能力。综上，请求驳回原告的诉请。
　　法院经审理查明：李某，男性，于日出生，出生地为江苏省宿迁市泗阳县。其出生医学证明上载明：母亲为王某；父亲为李志某，出生证签发日期为日。日，李某向本院提起诉讼，以其系李志某的非婚生子为由要求李志某支付抚育费。经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：李志某一次性支付李某至独立生活止的抚养费4万元，于日前给付李某的法定监护人王某，今后双方再无任何纠葛。日，李志某向王某出具保证书一份，内容为：我李志某绝对不会抛弃王某母子，在拿到新房之前，保证把个人问题解决掉，如果不能做到，愿承担一切法律责任，以上内容均属本人自愿向王某保证。在案件审理过程中，被告李志某拒绝做亲子鉴定。
　　上述事实，有原告提供的出生医学证明、户口本复印件、（2005）吴民一初字第1279号民事调解书、保证书、本院向王文书、梅志良所作询问笔录、电话笔录以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
　　裁判结果
　　江苏省苏州市吴江区人民法院于日作出(2012)吴江少民初字第0153号民事判决：一、被告李志某自2012年4月起每月支付原告李某抚养费300元至原告李某独立生活时止。2012年4月至本判决生效之月的抚养费于本判决生效之日起十日内履行；此后的抚养费，分别于当月月底前支付。二、如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、案件受理费80元，由被告李志某承担。
　　裁判理由
　　法院生效裁判认为：王某与李志某从未有过合法的婚姻关系，王某主张与李志某同居生活并生下一子，要求李志某对其承担法定的抚养义务，则王某须对林豪非婚生子的身份负举证义务。王某提供了《出生医学证明》、法院民事调解书、保证书等材料，李志某否认同居事实，但其不能合理说明将身份证原件交付王某办理出生证明的事实，亦不能否认给付4万元抚养费及出具保证书的事实，更无法合理解释不配合作亲子鉴定的原因及理由。根据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（三）》第二条第二款的规定，应推定林豪与李志某之间存在亲子关系。考虑到李志某一次性支付过4万元抚养费，吴江法院判决李志某自本判决生效之日起每月支付林豪抚养费300元直至其独立生活时止。
　　案例注解
　　本案涉及对最高人民法院《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（三）》第二条第二款推定亲子关系存在的理解与适用。该条款规定：当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
　　该条司法解释是对非婚生子女强制认领的规定。由于亲子关系事关重大，涉及夫妻双方、子女以及他人的人身和财产关系，故请求确认一方须承担与其诉讼请求相适应的举证责任，即提供必要证据。但哪些是必要证据，请求确认一方举证到何种程度可以认定其已提供了必要证据，在没有亲子鉴定的情况下也可以推定呢，司法解释并未对此进一步列举或明确。笔者认为，可以从以下几方面把握：一、对证据本身的考察，看主张存在亲子关系一方提供的证据是否达到较高盖然性，本案王某提供的法院民事调解书具有法律效力，出生证明虽不具备行政部门认定身份关系的效力，但办理该证明有一定的程序要求，发证部门要依程序进行审查，故这一书面证据具有较强的证明力。此外，医院的生产记录、手术同意书也可作为证据予以考察。二、查问一方拒绝接受亲子鉴定的原因。目前通过DNA技术进行亲子鉴定是获得普遍认可的一项科学技术，肯定亲子关系的准确率达到99.99%，否认亲子关系的准确率几近100%，是确定或否定亲子关系最直接最有力的证据。李志某经法院几次询问均拒绝亲子鉴定，也不肯说明理由。三、考虑未成年人的利益。非婚生子女认领案件中具有最大利害关系的人是非婚生子女本人，保护未成年子女利益是法院处理同居关系子女抚养纠纷所要重视的一个问题，故对请求确认一方的举证责任不宜过分苛求。综上所述，本案中，王某对其主张的举证已尽其力，并达到“必要证据”的程度。
来源：盛泽法庭
责任编辑：研究室中国裁判文书网
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李志执行裁定书
陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2015）西中执仲字第00017号申请执行人李志，住陕西省铜川市耀州区鸿基路13号家庭户5号。被执行人陕西金源投资控股集团有限公司，住所地西安市碑林区火炬路企图时代九层。法定代表人马维强，该公司总裁。李志与陕西金源投资控股集团有限公司商品房买卖合同纠纷一案，西安仲裁委员会作出的西仲调字（2012）第690号调解书已发生法律效力。因陕西金源投资控股集团有限公司尚未自觉履行生效法律文书所确定的义务，申请执行人李志向本院申请强制执行，本院已依法立案执行。执行标的为逾期交房违约金（含仲裁费）共41270元。本院执行中，申请执行人李志与被执行人陕西金源投资控股集团有限公司双方自愿达成和解协议。现被执行人陕西金源投资控股集团有限公司已按和解协议向申请执行人李志支付了逾期交房违约金（含仲裁费）共41270元，本案已全部执行完毕，故申请执行人李志向本院申请结案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项之规定，裁定如下：终结西安仲裁委员会西仲调字（2012）第690号调解书的执行。本裁定送达后即发生法律效力。审　判　长　　唐进民代理审判员　　高甲星代理审判员　　吴建平二〇一五年五月七日书　记　员　　丁　洁
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擅自更换工资卡 银行女主管拒不还款险遭拘留
　　身为青岛某银行的会计经理,王某不主动偿还负连带还款责任的13万元,还擅自更换工资卡逃避法院的强制执行,1日上午,王某被执行法官从其工作单位带回法院。在写下具结悔过书并承诺还款后,才免于司法拘留。　　在青岛某银行工作的女子王某被判对前夫欠下的13万元欠款负有连带责任,但是王某一直未履行还款义务。今年4月,法院查封王某的工资账户后,王某随即更换了工资卡。11月,法院第二次查封其工资卡后,王某的母亲连续两个星期,每天都到法院要求对查封的工资卡解封,扰乱了法院的正常办公秩序。　　1日上午10点,青岛市南法院执行法官来到王某工作的青岛某银行,将身为该行会计经理的王某带回法院。　　青岛市南法院执行局法官李志新说,王某擅自更换工资卡逃避执行,其行为属于拒不履行生效法律文书。　　“如果王某还不积极配合执行工作,法院将对她采取司法拘留措施。”李志新说。　　当天,王某对她本人的逃避执行行为和母亲的过激行为表示道歉,提交了具结悔过书。法院从其工资卡上截留了2万元,王某主动交到法院4万元现金,并承诺在明年1月20日前将剩余欠款交到法院,法院没有对她司法拘留。(记者　赵壁)
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娄底市娄星区人民检察院诉彭玉珍、邹建强贩卖毒品案
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人彭玉珍(绰号“丽妹子”、“丽姐”)，女，日出生。曾因犯盗窃罪，日被河南省淇县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；又因涉嫌犯非法持有毒品罪，日被湖南省长沙市公安局雨花分局刑事拘留，被拘留期间发现其正在怀孕，同年7月8日决定对其监视居住，由娄底市公安局娄星分局执行；还因涉嫌犯贩卖毒品罪，日被娄底市公安局娄星分局决定并执行监视居住；现因再次涉嫌犯贩卖毒品罪，同年7月14日被娄底市公安局抓获，仍监视居住，同年8月26日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人廖耀祖，湖南民声律师事务所律师。被告人邹建强（绰号“喜宝”），男，日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，日被监视居住，因再次涉嫌犯贩卖毒品罪，同年8月26日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人马联盟，湖南广维律师事务所律师。娄底市娄星区人民检察院以娄星检公刑诉[号起诉书指控被告人彭玉珍犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人邹建强犯贩卖毒品罪，于日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月18日公开开庭审理了本案。公开开庭审理过程中，因需补充侦查，公诉机关建议延期审理，同年6月12日，公诉机关第二次建议延期审理，本院先后两次依法决定延期审理。同年7月10日，公诉机关建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理，并于同年7月19日第二次公开开庭进行了审理。娄底市娄星区人民检察院指派检察员彭慧明出庭支持公诉，被告人彭玉珍及其辩护人廖耀祖、被告人邹建强及其辩护人马联盟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄底市娄星区人民检察院指控：（一）贩卖毒品罪（1）被告人彭玉珍贩卖毒品的事实2010年6月至7月期间，被告人彭玉珍在娄底城区范围内，先后九次共计贩卖甲基苯丙胺32.8808克（含被查获的6.8308克）给吸毒人员李杰、刘志书、曾有名、陈荣华、韩朝辉等人。（2）被告人邹建强贩卖毒品的事实2010年6月期间，被告人邹建强在娄底城区范围内先后三次贩卖甲基苯丙胺共计1.6克给吸毒人员李杰、曾有名。（3）被告人彭玉珍、邹建强共同贩卖毒品的事实2010年1月期间，被告人彭玉珍、邹建强在娄底市娄星区城区范围内先后3次贩卖甲基苯丙胺共计2.4克给吸毒人员彭乐马。（二）非法持有毒品罪日23时许，湖南省长沙市公安局雨花分局在侦办刘××(已判决)等人贩卖毒品一案的过程中，在娄底涟钢宾馆抓获刘××的下线即被告人彭玉珍，当场从彭玉珍处依法扣押可疑白色晶状物及红色药丸100粒。经鉴定，白色晶状物及红色药丸中均检出甲基苯丙胺成分，重量共计11.303克。该院认为，被告人彭玉珍、邹建强的行为构成贩卖毒品罪，其中被告人彭玉珍贩卖甲基苯丙胺的数量在十克以上不满五十克，被告人邹建强贩卖甲基苯丙胺的数量不满十克，情节严重。被告人彭玉珍的行为还构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人彭玉珍系主犯，被告人邹建强系从犯。被告人彭玉珍系一人犯数罪。被告人彭玉珍、邹建强均有立功表现，诉请依法判处被告人彭玉珍九年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金，判处被告人邹建强二年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人彭玉珍对公诉机关指控其贩卖毒品给吸毒人员李杰、刘志书、曾有名、陈荣华的事实不持异议，辩称其贩卖毒品给韩朝辉的行为是公安机关安排的，且收到的毒品重量不符，同时其已吸食了一部分。另侦查机关第一次讯问时对其有刑讯逼供的行为，在看守所因怕提外审而做了相同的供述，其供述应以庭审供述为准，请求对其从轻处罚。其辩护人辩称，公诉机关关于被告人彭玉珍贩卖毒品22克给韩朝辉的指控，从现有证据来看，公诉机关提供的《娄底市公安局禁毒大队的情况说明》证明该22克毒品中有部分被被告人彭玉珍吸食了，没有证据证实其他毒品已贩卖，故该次只能认定现场缴获的7.5813克冰毒，且只能定性为非法持有毒品。侦查机关当场在被告人彭玉珍家中缴获的6.8308克毒品亦只能定性为非法持有毒品。被告人彭玉珍有立功表现，且与公安机关有合作关系，请求对其从轻处罚。被告人邹建强辩称，其只贩卖过两次毒品，侦查机关第一次讯问时，对其有刑讯逼供的行为，在看守所因怕提外审而做了相同的供述，其供述应以庭审供述为准。请求从轻处罚。其辩护人辩称，被告人邹建强的毒品均来源于彭玉珍，其所有的贩卖毒品犯罪都应定为共同犯罪，且只是协助被告人彭玉珍贩卖，应认定为从犯。且邹建强犯罪后有立功表现，请求对其减轻处罚。经审理查明：（一）贩卖毒品1、被告人彭玉珍贩卖毒品的事实被告人彭玉珍系吸毒人员，2010年6月至7月期间，其在娄底城区范围内，先后九次共计贩卖甲基苯丙胺18.4621克（含被查获的14.4121克）给吸毒人员李杰、刘志书、曾有名、陈荣华、韩朝辉等人。具体事实如下：（1）2010年7月上旬的一天17时许，吸毒人员李杰拨打被告人彭玉珍的电话要求购买300元冰毒。随后，彭玉珍在娄底金谷市场星光大道歌厅附近贩卖给李杰冰毒O.5克，得毒资300元。（2）日18时许，吸毒人员李杰拨打被告人彭玉珍的电话要求购买300元冰毒。随后，彭玉珍在娄底王家小区海鸥宾馆对面自己的租住房间里贩卖给李杰冰毒0.5克及重量O.05克的麻古半粒，得毒资260元。&&&&（3）日21时许，吸毒人员李杰拨打被告人彭玉珍的电话要求购买350元冰毒。随后，彭玉珍在娄底王家小区海鸥宾馆对面自己的租住房间里贩卖给李杰冰毒O.5克及重0.1克的麻古1粒，得毒资350元。（4）2010年7月中旬的一天22时许，吸毒人员刘志书拨打被告人彭玉珍的电话要求购买300元冰毒。随后，彭玉珍在娄底金谷市场的百花超市门口处贩卖给刘志书冰毒0.5克、重0.05克的麻古半粒，得毒资300元。（5）2010年6月中旬的一天22时许，吸毒人员刘志书拨打被告人彭玉珍的电话要求购买300元冰毒。随后，彭玉珍在娄底鹏泰和一大酒店旁的巷子处贩卖给刘志书冰毒O.5克，得毒资300元。（6）日晚上，吸毒人员陈荣华拔打被告人彭玉珍的电话要求购买200元冰毒。随后，彭玉珍在娄底达盛假日酒店门口处，贩卖给陈荣华冰毒0.2克、重约0.05克的麻古半粒，得毒资200元。（7）日21时许，吸毒人员曾有名拨打被告人彭玉珍的电话要求购买300元冰毒。随后，彭玉珍在娄底王家小区海鸥宾馆对面自己的租住房间里贩卖给曾有名冰毒O.5克、重O.05克的麻古半粒，得毒资300元。（8）日19时许，吸毒人员曾有名拨打被告人彭玉珍的电话要求购买300元冰毒。随后，彭玉珍在娄底王家小区海鸥宾馆对面自己的租住房间里贩卖给曾有名冰毒0.5克，重0.05克的麻古半粒，得毒资300元。（9）日晚，被告人彭玉珍电话联系韩朝辉(已判决)要其帮忙联系上线购买冰毒，之后，韩朝辉通过邵阳的“小马”(另案处理)联系到一个叫“B仔”(另案处理)的人。同月23日晚，韩朝辉同“B仔”商定了冰毒的价格及交易的方式。商谈好后，彭玉珍告知韩朝辉要购买价值10000元的毒品并交给韩朝辉8000元，韩朝辉将该8000元钱汇到了“B仔”提供的账户上，之后彭玉珍又给了韩朝辉800元。同月25日上午，韩朝辉通知彭玉珍接收从邵阳送来的22克冰毒。当天中午，韩朝辉来娄底王家小区海鸥宾馆706房向彭玉珍讨要剩余的1200元毒资时被公安民警抓获，民警当场从彭玉珍处缴获冰毒7.5813克。20lO年7月14日晚，娄底市公安局民警在娄底王家小区一栋民房的601室抓获被告人彭玉珍、邹建强，并从彭玉珍处依法缴获了可疑白色晶体18袋、红色片状物品22粒。经检验均检出甲基苯丙胺成分，净重6.8308克。2、被告人邹建强贩卖毒品的事实2010年6月期间，被告人邹建强在娄底城区范围内先后三次贩卖甲基苯丙胺共计1.6克给吸毒人员李杰、曾有名。具体事实如下： （1）2010年6月上旬的一天晚上22时许，吸毒人员李杰拨打被告人邹建强的电话要求购买300元冰毒。随后，邹建强在娄底王家小区海鸥宾馆门口以300元的价格贩卖给李杰冰毒O.5克。（2）2010年6月下旬的一天晚上20时许，吸毒人员曾有名拨打被告人邹建强的电话要求购买300元冰毒。随后，邹建强在娄底王家小区海鸥宾馆附近的巷子里以300元的价格贩卖给曾有名冰毒0.5克，重O.05克的麻古半粒。（3）前次交易的数天后，吸毒人员曾有名拨打被告人邹建强的电话要求购买300元冰毒。随后，邹建强在娄底王家小区海鸥宾馆对面彭玉珍的租住房一楼处以300元的价格贩卖给曾有名冰毒O.5克，重O.05克麻古半粒。3、被告人彭玉珍、邹建强共同贩卖毒品的事实2010年1月期间，被告人彭玉珍、邹建强在娄底市娄星区城区范围内先后3次贩卖甲基苯丙胺共计2.4克给吸毒人员彭乐马。具体事实如下：（1）201O年1月初的一天，吸毒人员彭乐马电话联系被告人彭玉珍要求购买冰毒和麻古。随后，彭玉珍和被告人邹建强一同来到娄底家和快捷大酒店以400元的价格贩卖给彭乐马冰毒O.5克，重0.1克的麻古1粒。（2）日中午，吸毒人员彭乐马电话联系被告人彭玉珍要求购买700元的冰毒和麻古。随后，彭玉珍联系“猪八戒”(另案处理)以600元的价格购买1克冰毒和2粒麻古，并要被告人邹建强在娄底海鸥宾馆楼下将600元交给“猪八戒”，再要“猪八戒”将1克冰毒和重0.2克的2粒麻古贩卖给彭乐马。（3）日凌晨3时许，吸毒人员彭乐马电话联系被告人彭玉珍要求购买冰毒和麻古。随后，彭玉珍和被告人邹建强一同来到娄底家和快捷大酒店以400元的价钱贩卖给彭乐马冰毒0.5克，重O.1克的麻古1粒。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实被告人彭玉珍、邹建强到案的经过；&&&&2、证人李杰、刘志书、曾有名、陈荣华、韩朝辉、彭乐马的证言及辨认笔录，证实被告人彭玉珍、邹建强贩卖毒品的事实；3、娄底市公安局扣押物品、文件清单、照片、提取笔录、湖南省毒品收缴专用收据、湖南省娄底市公安局物证鉴定所（娄）公（物）鉴（理化）字[号、403号毒品检验鉴定报告，证实侦查机关日在被告人彭玉珍处收缴的可疑物品净重6.8308克，含甲基苯丙胺成分，侦查机关日在被告人彭玉珍处缴获的可疑物品净重7.5813克，含甲基苯丙胺成分的事实；4、娄底市公安局娄星分局公禁字尿检[2010]第41号、第42号尿样检测报告书，证实被告人彭玉珍吸食毒品，被告人邹建强不吸食毒品的事实；5、娄底市公安局提讯证、健康检查登记表、情况说明，证实侦查机关在讯问被告人彭玉珍、邹建强时没有刑讯逼供行为，被告人彭玉珍通过韩朝辉购买的22克冰毒，公安机关只当场缴获了7.5813克的事实；6、娄底市公安局娄星分局禁毒大队《情况说明》，证实被告人彭玉珍、邹建强涉嫌贩卖毒品被抓获后，娄底市公安局娄星分局禁毒大队将被告人邹建强物建为缉毒特情，被告人彭玉珍为减轻处罚，也主动提供过其他贩毒案线索，但不存在民警给钱安排被告人彭玉珍贩卖毒品的事实；7、户籍证明，证实被告人彭玉珍、邹建强犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；8、被告人彭玉珍、邹建强在侦查机关的供述和辩解，与上述证据相互印证、吻合。（二）非法持有毒品日23时许，湖南省长沙市公安局雨花分局在侦办刘××(已判决)等人贩卖毒品一案的过程中，在娄底涟钢宾馆抓获刘××的下线即被告人彭玉珍，当场从彭玉珍处依法扣押可疑白色晶状物及红色药丸100粒。经鉴定，白色晶状物及红色药丸中均检出甲基苯丙胺成分，重量共计11.303克。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实被告人彭玉珍到案的经过；2、证人刘××、杨××的证言，证实被告人彭玉珍非法持有毒品的事实；3、长沙市公安局雨花分局扣押物品、文件清单、毒品保管收据、长沙市公安局刑事科学技术研究所（长）公（刑）鉴（理化）字[号理化检验鉴定书，证实从被告人彭玉珍处缴获的可疑物品净重11.303克，含甲基苯丙胺成分的事实；4、户籍信息，证实被告人彭玉珍犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；5、被告人彭玉珍的供述和辩解，与上述证据相互印证、吻合。另查明，案发后，被告人彭玉珍协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人聂建军及尹造林、尹设忠（均已判决），被告人邹建强协助公安机关抓获了罗统（已判决）。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、娄底市公安局娄星分局禁毒大队《情况说明》及相关资料，证实被告人彭玉珍协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人聂建军，具有立功表现的事实；2、本院（2010）娄星刑初字第330号刑事判决书、娄底市公安局娄星分局禁毒大队《情况说明》及相关资料，证实被告人彭玉珍协助公安机关抓获了罪犯尹造林、尹设忠，具有立功表现的事实；3、本院（2010）娄星刑初字第342号刑事判决书，娄底市公安局娄星分局禁毒大队的《情况说明》，证实被告人邹建强协助公安机关抓获了罪犯罗统，具有立功表现的事实。全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人彭玉珍、邹建强违反国家毒品管理法规，共同或单独非法向他人贩卖含有甲基苯胺成分的冰毒、麻古，其中被告人彭玉珍贩卖冰毒、麻古的数量在十克以上不满五十克；被告人邹建强贩卖冰毒、麻古的数量不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且被告人邹建强系多次贩卖，情节严重。被告人彭玉珍还非法持有含有甲基苯丙胺成分的冰毒、麻古十克以上不满五十克，被告人彭玉珍的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人彭玉珍系毒品提供者及具体贩卖者，起了积极、主要作用，系主犯。被告人邹建强参与贩卖毒品，起了次要、辅助作用，系从犯。被告人彭玉珍、邹建强到案后，协助公安机关抓获了其他犯罪分子，具有立功表现。且被告人彭玉珍能如实供述其犯罪事实。根据以上情节，对两被告人均可依法减轻处罚。同时被告人彭玉珍系以贩养吸，公安机关所缴获的毒品虽然应当计入其贩卖毒品的数量，但在量刑时应当考虑其本人亦吸食的因素，酌情对其从轻处罚。被告人彭玉珍系一人犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关对被告人彭玉珍的量刑建议过重，不予采纳，对被告人邹建强的量刑建议恰当，予以采纳。公诉机关提交的娄底市公安局娄星分局禁毒大队《情况说明》、娄底市公安局禁毒支队《情况说明》、娄底市看守所《健康检查登记表》等证据，证实侦查机关抓获被告人彭玉珍、邹建强时没有刑讯逼供、诱供，被告人彭玉珍、邹建强在交付娄底市看守所羁押时，身体检查时亦未发现有任何伤痕，可以排除侦查机关有非法取证的行为，故两被告人在侦查阶段的供述应予采信。被告人彭玉珍、邹建强辩称侦查机关第一次讯问时对有刑讯逼供的行为，在看守所的供述因怕提外审而做了相同的供述，其供述应以庭审供述为准的辩解不能成立，本院不予采纳。被告人彭玉珍辩称是公安机关安排其贩卖毒品，并由公安机关提供毒资的，该辩解与证据证明的事实不符，本院亦不予采信。日上午，被告人彭玉珍接收了从邵阳送来的22克毒品，当日中午民警从被告人彭玉珍处缴获冰毒7.5813克，被告人彭玉珍辩称其收到的重量不符，且已吸食了一部分。其辩护人辩称公诉机关提供的《情况说明》证实该22克冰毒被告人彭玉珍吸食了一部分，没有证据证实其他毒品已贩卖，只能认定现场缴获的7.5813克冰毒。经查，被告人彭玉珍系以贩养吸，其收到韩朝辉22克毒品后吸食了一部分，侦查机关当场缴获的冰毒净重只有7.5813克，没有其他证据证实其收到该22克毒品后进行了贩卖，故公诉机关指控被告人彭玉珍该次贩卖22克冰毒不当，被告人彭玉珍的辩解成立，该次贩卖冰毒重量认定为7.5813克。被告人彭玉珍持有毒品的目的系以贩养吸，根据相关司法解释规定，侦查机关当场收缴的毒品应计入贩卖数量，但量刑时可以考虑其以贩养吸的情节，酌情从轻处罚。故被告人彭玉珍的辩护人辩称，侦查机关缴获的毒品只能认定为非法持有毒品的观点与法律规定不符，不予采纳。关于被告人邹建强单独贩卖毒品三次以及与被告人彭玉珍共同贩卖毒品三次的事实，有证人李志、曾有名、彭乐马的证言，同案被告人彭玉珍的供述，其本人在侦查机关亦多次供述，事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告人邹建强辩称其只贩卖过两次毒品，以及其辩护人辩称被告人邹建强的贩卖毒品犯罪应全部认定为共同犯罪的辩解和辩护观点与证据证明的事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十九条之规定，判决如下：被告人彭玉珍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金一万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自日起至日止。）被告人邹建强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自日起至日止。）上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 审&&判&&长&&&&阳&&桂&&奎&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 人民陪审员&&&&谭&&金&&梅&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 人民陪审员&&&&谭&&小&&桂&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二○一一年八月八日&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 代理书记员&&&&李&&&&&&鹏附本判决书引用的相关《刑法》条文：第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。　　
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