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债权人代位权与撤销权的比较及适用
摘要：债权人代位权与撤销权作为债的保全制度的两翼，缺少任何一方面则不能平衡债权债务双方的权利义务关系。理论与实务中对于代位权与撤销权的一些共同的法律特征无太多争议，但对于二者的权利性质，权利行使条件、范围，权利实现方式、期间等方面等存在较大分歧。只有对代位权与撤销权的上述诸问题进行深入的比较和分析，才能把握二者的立法精神，实现其法律价值，进而解决司法实务中的具体问题。
关键词：代位权&&& 撤销权&&& 权利性质&& 权利行使条件
权利行使范围&& 权利实现方式&& &权利期间&& 实务处理
债权的实现需要债务的履行，债务的履行无非两个方面：一是债务人自己履行，即债务人的责任财产是其所负债务的一般担保；二是担保人履行，即依《担保法》设定的特别担保履行债务。由于特别担保有其局限性，例如：保证需要保证人同意；抵押需要办理登记公示手续；质押需要交付权利凭证；留置只适用于特定物；定金调节功能弱等。就一般条件而言，债务的履行依赖于债务人的一般财产，如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少，则可能危及债权的实现，为资救济，债的保全制度随之产生。债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。其中债权人代债务人之位向第三人行使债务人权利的，是债权人代位权；债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的，是债权人撤销权。债权人代位权和撤销权作为债的保全制度的两翼，前者为保持债务人的财产而设立，后者为恢复债务人的财产而设立。两者缺少任何一方面则不能平衡债权债务双方的权利义务关系。
我国《合同法》第七十三条和第七十四条关于代位权和撤销权的规定，概括了两者的下列共同法律特征：其一、都以债权人对债务人享有合法有效且业已到期的债权为前提。其二、都因债务人不当处置财产而危及债权人债权的行为而发生。其三、都以财产作为权利行使的标的物，即权利行使涉及的标的物均是财产，而不是与人身相关的其他权利,如基于扶养、抚养、继承关系产生以给付请求权和基于劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、保险费、人身损害赔偿请求权等。其四、都以债权人的债权数额作为行使权利的限度。其五、权利的行使都需经过诉讼程序。因为只有通过裁判方式，才能有效地防止债权人滥用权利。其六、权利行使的效力都及于主债权债务以外的主体。在通常情况下，债具有相对性，不具有对外效力，但债的保全涉及第三人，突破了债的相对性原则，属于债的扩张。
理论与实务中对于代位权与撤销权的一些共同法律特征的争论并不多见，但对于二者的权利性质，权利行使的条件、范围，权利实现方式、期间等方面存在较大分歧，这种分歧的结果直接影响到司法实务中对具体案件的认定和处理。笔者试结合审判实践，对债权人代位权与撤销权的上列问题进行比较，力图把握立法的价值取向，进而解决司法实务中具体案件的处理问题。
一、&&&&&&&& 权利性质的比较，请求权与形成权
民法学说将民事权利依其在实体上的效力划分为请求权、支配权、形成权和抗辩权四种（亦有学者将形成权和抗辩权归入变动权范围）。其中：请求权乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利；形成权是指依一方意思表示而发生法律效果之权利。换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利。代位权与撤销权的权利性质如何，法律没有直接规定，学界众说纷纭，依笔者管见，根据我国《合同法》及相关司法解释的规定推论，代位权的性质应为请求权，而撤销权的性质应为形成权。试作以下分析。
在请求权法律关系中，一方享有权利，相对方负有某种义务，权利的实现是建立在义务人履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利，根据《合同法》及最高人民法院《关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（一）》（以下简称司法解释）的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求债务人的债务人（次债务人）向自己履行财产义务的权利，符合请求权的特征。这种理解与民法学说有差异，是因为我国代位权制度的设置与其他国家有差异，以法国民法关于代位权的规定（我国历来是崇尚德国民法典的，但是德国没有代位权的规定）为例，在代位权的行使效果归属上，一般规定行使效果归属债务人，而我国规定行使的效果直接归属债权人。有观点认为代位权行使的结果使债务人与第三人之间的法律关系变更，与形成权相类似。这是没有注意到代位权不是依一方意思表示形成法律上的效力，而是基于请求权和履行的双方行为而形成法律效力，其主要的性质应是请求权。明确代位权是请求权，即可进一步解决以下问题：其一、代位权不是代理权。“代位”是取代而不是代理，债权人以自己的名义行使请求权，不同于代理权。其二、代位权不是抵销权。有观点认为司法解释规定由次债务人向债权人履行清偿义务，“实质上是金钱债务场合借助于抵销权制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。这种分析有一定道理，但抵销权只在互负债务的相对双方之间发生，不应有对外扩张的效力。其三、代位权也不是强制执行权。强制执行权是诉讼程序中的权利，不是实体法上的权利，我国《民事诉讼法》虽然也有权利人可以申请法院强制执行债务人对第三人到期债权的规定，这种规定与代位权有异曲同工的效果,有时甚至可以取代代位权的作用,但毕竟不具有同一性。解决了上述问题,司法实务中我们就有清晰的思路,当债权人关于代位权的诉讼请求应当支持时,应径行判决次债务人向债权人履行债务(以债权数额为限)。
在形成权的法律关系中，相对人不负任何义务，即形成权的实现无须相对人行为的介入，只要权利人将变动法律关系的意思表示表达于对方，按照法律的规定即可自动产生相应的效果，既不需要相对人的行为或不行为，也不需要相对人对该意思表示同意或不同意。撤销权正是债权人依其单方的意思表示而使债务人与第三人之间的法律行为有溯及力地消灭，符合形成权的法律特征。学说上最新的责任说，认为撤销权是一种伴有“责任上的无效”效果的形成权，其实质还是形成权。学说上另有一种折衷观点认为，债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质，一方面撤销权的行使使债务人与第三人的法律关系归于无效，这是形成权；另一方面撤销权的行使又使债务人的责任财产回复到先前状态，这是请求权。对照我国现行法律规定，这种观点失之偏颇。《合同法》第七十四条立法的主旨是规定债权人依一定法律事实可以撤销债务人与第三人之间的行为，而撤销权行使的效果才产生恢复原状的问题，不能以此否定其形成权的性质。有人要问：《合同法》第七十四条第二款“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”在这里当作何解释。笔者认为，该规定不能动摇撤销权的形成权性质，该规定的立法原意当在于防止债权人滥用权利，保护债务人的合法利益。对撤销权的性质作出以上界定，有助于解决司法实务中的具体案件的处理问题。案例：某工厂欠银行贷款100万元及利息未还，却将价值120万元的十间门面房以20万元的低价出售给张某，并将三间价值30万元的车库无偿送给张某，银行诉至法院要求撤销工厂与张某之间的民事行为。法院对支持银行的诉讼请求意见一致，但对于本案如何判决有三种意见：第一种意见，撤销工厂与张某的买卖和赠与行为；第二种意见，撤销工厂与张某的行为，张某返还工厂上述财产；第三种意见，在第二种意见之上加上银行在其债权范围内享有受偿权。依据上述关于撤销权性质的分析，撤销权诉讼不能直接判决相对方作出行为，故本案应按照第一种意见进行处理。
二、&&&&&&&& 权利行使条件的比较，债务人的行为与心理状态
债权人行使代位权以债务人怠于行使其享有的对第三人到期债权为条件。对于自己的到期债权采取消极的不作为形式是债务人的行为特征，即不以诉讼或仲裁或其他积极的方式向其债务人主张到期债权。“怠于行使”是债务人的心理状态，这种主观心理状态的要求不是很严格，既包括故意，也包括过失，甚至还包括无过错，只要“怠于行使”，不论出于何种原因，均在所不问。其客观标准就是债务人应行使并且能够行使而不行使其权利。这里的“应行使”是指若不及时行使则权利有消灭或丧失的可能，如因不申报破产债权而丧失受偿权，不在时效期间内要求给付而丧失请求权；“能行使”是指消极地不作为。审判实务中较难掌握的是应否以债务人陷入无资力作为代位权行使的条件。各国较通行的做法是以债务人陷入无资力作为代位权的构成要件，即采用无资力说。我国法律规定与此不同，以“怠于行使”为要件，当债务人或次债务人以债务人陷入无资力进入抗辩时，除其立即履行外，一般应予以否定。即不采用无资力说，因为债务人是否有履行能力涉及对其全部财产和债权进行实体判断的过程，如采用无资力说，则司法的成本和难度将大大增加。实务中应采用必要性原则，不以债务人无资力为要件，只要债权人的债权有不能实现的危险，即应认定有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。有些情况下，即使债务人有资力，债权人也可为保全债权而行使债务人的权利。例如，甲购得乙的A物，未受领时甲便转卖于丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。
与代位权行使条件不同，债权人撤销权以债务人不当处分财产行为危及债权人的债权为客观要件。以债务人和受益人的恶意为主观要件。首先，以积极的作为方式减少自己的财产是债务人的行为特征。即债务人实施放弃已到期债权，无偿转让财产和以明显不合理低价转让财产等民事行为。司法解释进一步将债务人行为细化为：放弃或者展延其到期债权；无偿转让财产；放弃其未到期债权；以自己的财产设定担保；以明显不合理的低价转让和以明显不合理的高价收购他人财产。其次，债务人的行为危及债权人的债权是撤销权成立的客观标准。与前述代位权的构成要件相反，判断是否危及债权应采用无资力说，即债务人减少其清偿资力，危害债权的实现。具体包括两个方面：一是减少积极财产，如让与所有权，设定他物权，免除对他人的债权；二是增加消极财产，如新负担债务、担保债务。再次，债务人的恶意是撤销权成立的主观标准。在债权人的合法债权已经到期的情况下，债务人不履行债务，而无偿转让财产或以明显不合理低价转让财产，意在悬空或逃避债务，其主观恶意较容易判断。笔者认为学说将恶意分为主观主义和观念主义，具体操作中较难把握，只要债务人在行为时知道有到期债务未履行，仍不当处置财产，增加其无资力状态，损害债权人的利益，即为恶意。司法实践中最难的还不在此，而是在有偿转让财产的情况下，如何判断受益人的恶意（无偿转让财产不要求受益人有恶意）。所谓受益人的恶意，是指债务人的相对人在取得财产或财产利益时，已经知道债务人行为有害于债权人的债权。至于受益人有无损害债权人的意图，是否与债务人恶意串通，均不须考虑。实务中的判断标准是，依民事行为发生时的具体情形应为受益人所能知晓的，即可推定受益人为恶意。案例：甲欠乙银行1000万元贷款及利息未还，在乙依判决向法院申请强制执行甲财产时，甲的上级主管部门县政府通过协调会的形式将甲的财产以评估价的三分之一转让给本县丙公司，应推定丙公司在受益时为恶意。
三、 权利行使范围的比较，债权、物权与担保债权
根据《合同法》第七十三条规定，作为代位权标的的债务人的权利仅是到期债权，只包括合同债权、不当得利债权返还请求权、无因管理偿还请求权。可以看出，作为代位权标的的面是很窄的，法律没有规定对物权及物上请求权不能够行使代位权。我国代位权制度与传统民法的差异较大，学界对此争论颇多，要求扩充代位权行使范围的呼声很高，有学者甚至要求将代位权的适用从实行行为扩展到保存行为（即防止债务人财产减少的行为）方面。尽管如此，从目前我国民法立法和司法解释的现状看，现行规定仍是适当的选择。实践中较难处理的是债务人的到期债权是否包括保证债权。笔者认为，判断标准 应为主张该债权（保证债权也是债权）是否有行使权利障碍。如果债权人享有连带保证债权，其可依《担保法》直接向连带保证人主张权利，不存在行使权利的障碍，故该保证债权是代位权的行使范围。如果债权人 享有的是一般保证债权，则保证人有先诉抗辩权，债权人不能直接要求其履行债务，亦即存在行使权利的障碍，故债权人对一般保证人不能行使代位权。
债权人撤销权的行使范围比代位权宽泛，以财产为标的物。所谓财产，应包括物权和债权两个方面。即除与人身有关的权利外，债务人的一切不当处置财产行为，只要符合撤销权成立要件的，均可成为撤销权行使的标的。审判实践中比较棘手的问题是债务人依法登记设定的抵押行为可否撤销。有人仅以撤销权是债权的延伸，属于债权，而抵押权属于物权，应优于撤销权，否定可撤销已登记的抵押行为，这种理解过于形式或机械，关键是看这种抵押是否存在恶意，是否损害债权人的利益。最高人民法院关于担保法的司法解释第六十九条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，与其中一个债权人恶意串通，将全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。与撤销权行使范围相关的另一个问题是如何理解“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”。由于撤销权行使的目的在于保全所有债权人的一般债权，故该范围不应限于已提起诉讼的债权人的债权数额，而应以全体债权人的债权数额作为撤销权行使范围。实务中应防止以某一债权的数额否定撤销权的现象。同时还应注意另一个层面的问题，即撤销权的行使结果既可能撤销债务人与第三人之间的有效法律行为，也可能撤销债务人与第三人之间的无效法律行为。撤销有效法律行为，应以债权的债权为限，无庸质疑。而撤销无效法律行为，自然不受债权数额的限制，因为无效法律行为自始无效，不可能赋予债权数额以外的无效行为以合法效力。例如：某国有矿业集团公司欠某银行贷款4400万元未还，却将其所有的三个总价值17000万元的煤矿以6600万元的低价出售给某民营企业，该行为因为违反国家关于国有资产转让应当进行评估和煤炭经营许可等强制性规定，属于无效法律行为，故当债权人某银行行使撤销权时，法院未以债权数额为限，而是撤销了整个违法出售行为。
四、&&&&&&&& 权利实现方式的比较，直接受偿与间接受偿
权利实现方式与权利行使效果密切相连。债权人行使代位权的效果，依传统民法规定，应归属于债务人，即按债权平等原则，部分债权人行使代位权获得的财产仍归属于债务人，作为债务人对所有债权的责任财产。我国《合同法》虽未规定代位权行使的效果直接归属于提起诉讼的债权人，但司法解释明确规定，代位权成立的，次债务人应向债权人履行清偿义务。对该规定无论作何种解释，都明白无疑地表明债权人行使代位权可以从次债务人处直接受偿。审判实践中的一个现实问题是，一个债权人或部分债权人因行使代位权直接受偿，而其他债权人则无法实现其债权，是否有失公平性。这个问题应由法律或司法解释解决，目前法官无能为力，只能支持“先下手为强”。
与代位权行使的效果截然不同，债权人行使撤销权的效果是使债务人与受益人之间的行为失去法律约束力，进而使双方的财产恢复到先前的状态。即债权人行使撤销权所获得的财产，仍为债务人的一般财产，作为全部一般债权的共同担保，提起诉讼的债权人无优先受偿权，更不能直接受偿。此项规定与传统民法虽无差异，但与前述代位权的规定严重失衡，在有多个债权人的情况下造成的结果是，一人出力，大家获利，权利与义务不对等，挫伤债权人行使诉讼权利的积极性。司法实践中还有一个问题：债权人撤销权获得人民法院裁决支持后，可否受领债务人依裁决返还的财产。笔者认为，一般情况下，返还或给付应在债务人与受益人之间进行。只有在债务人拒绝受领的情况下，行使撤销权的债权人才可请求受益人向自己返还所得利益，并且负有保管义务，但该财产仍属于债务人的财产，行使撤销权的债权人只能按其债权所占全部债权的比例取得相应的份额。
五、 权利行使期间的比较，诉讼时效与除斥期间
权利的性质决定权利行使期间。民事权利行使的法定期间有两种，即诉讼时效和除斥期间。通说认为，诉讼时效只适用于请求权，不适用于支配权、形成权，且对这种请求权还要具体分析，其中债权请求权无疑为诉讼时效的客体；物权请求权不宜成为诉讼时效的客体；人身权请求权应分别情况，有学者认为纯粹身份关系的请求权不适用诉讼时效的规定，但以财产利益为目的的请求权与一般请求权并无不同，应作为诉讼时效的客体，适用诉讼时效的规定。除斥期间与诉讼时效的性质和效力均不同，它是法律规定某种权利预定存在的期间，权利在此期间不行使，便发生权利消灭的法律后果。除斥期间一般仅适用于形成权，如追认权、同意权、撤销权等。
债权人代位权基于其债权请求权性质，行使期间适用诉讼时效的规定，依《民法通则》第一百三十五条规定为两年，可以中止、中断。审判实践中应注意这种诉讼时效涉及两个层面：一是债权人对于债务人的债权符合诉讼时效的规定；二是债务人对于第三人的债权未超过诉讼时效。只有二者同时具备时，权利行使的期间乃至代位权本身才能依法确认。
债权人撤销权则基于其形成权性质，行使期间适用除斥期间的规定。《合同法》第七十五条规定，撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之时起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。该规定将撤销权行使的除斥期间分为两种：最短为一年，最长为五年。实务中较难判断的是除斥期间的起算点，即如何把握“知道或应当知道”。应确立一种客观过错标准，这就是债权人尽到了一般人应负有的注意义务，不存在重大过失，即可作为“不知道”或“不应当知道”的理由。例如：某水泥厂自2000年5月起拖欠某银行贷款1200万元及利息，于2001年1月将其正在生产的一套价值1500万元的进口设备低价转让给某建材公司，并由建材公司继续生产，由于该转让行为既未通知债权人，又未公告，银行对此一无所知。日，银行按照诉讼时效期间的规定，派人到水泥厂催收贷款，发现水泥厂张贴通知，于次日停产，搬迁设备，经了解，得知设备低价转让一事，遂于2002年6月向法院提起撤销权诉讼，水泥厂和建材公司均以银行起诉超过一年的期限进行抗辩。法院经审查认为，作为债权人的银行不知道上述撤销事由的发生，且无过失，其行使撤销权的期间应为日后的一年，依法支持了银行的诉讼请求。
魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社，2000年版，第323页
王利民、崔建远《合同法新论●总则》，中国政法大学出版社，1996年版，第401页
王泽鉴《民法总论》 ，中国政法大学出版社，2001年版，第92页
韩忠谟《民法绪论》，中国政法大学出版社，2002年版，第181页
韩世远《债权人代位权的几个问题》，《人民法院报》日第三版
汪渊智《形成权理论初探》，《中国法学》2003年第三期，第97页
王家福主编《中国法学●民法债权》，法律出版社 1991年版，第180页
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马俊驹、余延满《民法原论》，法律出版社1998年版，第328页。
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合同法中的撤销权 14:31&&来源： |
　　撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人院撤销债务人处分行为的权利。 　　1．撤销权的性质。撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。债权人行使撤销权，可请求受益人返还财产，恢复债务人责任财产的原状，因此撤销权兼有请求权和形成权的特点。合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权不同，保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的关系。此种撤销权突破了合同相对性，其效力扩及到了第三人，而且其目的是为了维护债务人清偿债权的清偿能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及到第三人、，其目的也是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。 　　2．撤销权的成立要件。根据《》的规定，债权人行使撤销权，应当具备以下条件：（1）债权人须以自己的名义行使撤销权。（2）债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。（3）债务人实施了减少财产的处分行为。（4）债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。 　　其中债务人减少财产的处分行为有：（1）放弃到期债权，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。其中第（3）种处分行为不但要求有客观上对债权人造成损害的事实，还要求有受让人知道的主观要件。 　　当债务人的处分行为符合上述条件时，债权人可以请求人民法院撤销债务人的处分行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。 　　3．撤销权的行使期限。《合同法》对撤销权的行使规定有期限限制。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的&5年&期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。　　4．行使撤销权的法律效果。一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。债务人的处分行为无效的法律后果则是双方返还，即受益人应当返还从债务人获得的财产。因此撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。 　　5．撤销权诉讼中的主体与管辖。撤销权必须通过诉讼程序行使。在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。根据《合同法解释》规定，债权人行使撤销权所支付的代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
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