对违约责任与侵权责任竞合标准的再思考-经济法论文
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
对违约责任与侵权责任竞合标准的再思考-经济法论文
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='/DocinViewer-4.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口《经济法》期末考试试题及答案详解一.单项选择题:(本题型共 12 题,每小题 1 分,共计 12 分) 1.公民参与合伙关系， （ A．可以用劳务 用资金或实物 2.就要约所作的以下表述中， （ A． 要约在发出时生效 约生效后不得撤销 可撤销 3.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于 1 月 8 日交货，乙在交货 期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避
债务 的行为。对此甲可依法行使（ A． 先履行抗辩权 权人撤销权 4.甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合 同法》 的规定， 下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述中 （ 是正确的。 A．无效 B．有效 C. 效力待定 D．可变更或撤销 ） ） 。 D． 债 ）的表述是正确的。 C． 要 ）出资。 D．必须B．必须用资金 C．必须用实物B． 要约在到达受要约人时生效D．只要受要约人未发出承诺通知，要约均B． 同时履行抗辩权 C． 不安抗辩权5.甲对其儿子乙说，若乙考上大学，甲将给乙买一台电脑。甲对 乙的行为属于（ ） 。 B.附条件法律行为 C 附义务法律行为A.附期限法律行为D.附权利法律行为 6.根据《个人独资企业法》的有关规定，下列表述中（ 正确的。 A.投资人只能是自然人 C.必须有企业的章程 B.投资人必须具有完全民事行为能力 ）是D.有符合法律规定的最低注册资金 ）7.《个人独资企业法》规定，投资人对企业的债务承担（ 责任。 A.以其出资额为限承担 产承担无限 B.以企业财产为限承担C.以个人财D.以个人财产承担无限连带8.甲、乙、丙共同设立了一个有限责任公司，其中甲以机器设备 作价出资 20 万元，公司成立 6 个月后，吸收了丁入股。一年后，该 公司因拖欠巨额债务被诉至法院。法院查明，甲作为出资的机器设备 时值 10 万元，甲现有可执行财产 8 万元。下列处理方式中，符合公 司法规定有（ ） 。 B.以甲A.甲以现有财产补交差额， 不足部分待有财产时再补足 现有财产补交差额，不足部分由、乙、丙补足 差额，不足部分由乙、丙、丁补足 不负补交差额的责任C.以甲现有财产补交D.甲无须补交差额，其他股东也9.中外合资经营企业法规定，合营企业投资总额在 240 万元时， 其注册资本应当不低于（ A.140 万 B.168 万 ）美元。 C.210 万 D.280 万10.甲有一房屋欲出租给乙，丙为阻止甲的出租行为，称其愿意以高价租用甲的房屋，致使甲乙之间的租赁合同没有订立，随后丙借 故说不能租用甲的房屋。对此，下列说法中（ 规定。 A.因为甲与丙并未签订合同，甲无权要求丙承担合同责任 甲可以要求丙承担缔约过失的合同责任 责任和缔约过失责任 D.甲可以选择其一 B. ）符合合同法有关C.甲可以要求丙承担侵权11.乙欠甲 1 万元钱到期未还，甲多次索要，乙均以无钱为由拒 绝，现甲得知丙欠乙 1 万元钱，要求乙向丙催要，乙未作任何表示， 甲可根据合同法的有关规定行使（ A.抵销权 B.撤销权 C.代位权 ） 。 D.转让债权的权利12.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白 合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同 书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协 议的性质应认定（ A．不成立 ） 。 B．无效 C．可撤销 D．成立并生效二.多项选择题：(本题型共 8 题,每小题 1 分,共 8 分,错选、漏选 均不得分) 13.根据相关理论知识,请判断下列部门法中（ 部门法。 A.反不正当竞争法 B.消费者权益保护法 C.合同法 D.税法 ）属于经济法的14.股份有限责任公司在经营期间有下列事项需要做出决定时， 根据公司法的有关规定，其中（ ）可以由董事会直接做出决议。A.决定减少注册资金 公司经营计划和投资方案B.公司内部管理机构的设置 D.选举和更换董事C.决定15.甲公司向乙公司发出要约， 欲向其出售一批货物。 要约发出后， 甲公司因进货渠道发生困难而欲要撤回要约。 甲公司撤回要约的通知 应当（ ） B.在乙发出承诺之前 D.在乙发出承诺同时到达A.在要约到达乙公司之前到达乙公司 到达乙公司 乙公司 C.与要约同时到达乙公司16.在法律上区分要约和要约邀请的意义是十分重要的，下面是 关于要约邀请的一些说法，其中（ 正确的。 A.发出要约邀请的人不受其约束 B.即使收到要约邀请的人为 C. ）符合合同法的规定，并且是此已经做了准备工作，发出要约邀请的人也无需承担法律责任接受要约邀请的人因信赖而受到损失， 发出要约邀请的人应当承担缔 约过失责任 D.要约邀请是希望他人与自己订立合同的意思表示17.债权人欲将其在合同中的权利转让给第三人，下列正确的判 断有（ ） 。 B.债权人应当通知债务人， 否则该 C.债务人原有的抗辩权可以对新A.无需经过债务人的同意 转让对债务人不发生法律效力 债权人行使C.债务人对原债权人的抵销权不受债权人转让的影响18.以个人财产出资设立的个人独资企业解散后， 其财产不足以清 偿所负债务的，对尚未清偿的债务，下列处理方式中，不符合《中华人民共和国个人独资企业法》有关规定的有（ A.不再清偿） 。B.以投资人的个人财产清偿，不足清偿的，如果债 C.以投资个人的其他权人在 2 年内未提出清偿要求的， 则不再清偿财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在 5 年内未提出清偿请求 的，则不再予以清偿 D 以投资家庭共有财产承担无限连带责任19.根据我国的有关法律规定，在我国外商投资企业与外国公司 分支机构是两个不同的主体，其主要区别是（ ） 。A.外资企业可以取得中国法人资格， 外国公司分支机构一定不能 取得这种资格 B.外资企业必须有法定的注册资本，外国公司的分支 机构只要有运营的资本即可 C.外资企业的投资者可以是自然人， 而 外国公司分支机构的设立者只能是外国的公司 D.外资企业可以在我国境内从事经营活动,而外国公司的分支机构则无权在我国境内从 事经营活动 20.根据合伙企业法的规定， 下列行为必须经全体合伙人一致同意 的有（ ） 。 A.合伙人之间转让出资 B.合伙人向合伙人以外的人转让出资 D 执行合伙企业事C.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的 务的合伙人处分合伙企业的不动产三.判断题:(本题型共 10 题,你认为正确的请在答题纸上写上 “√” ，错误的写上“×” ，每小题 1 分,共计 10 分) 21.中外合资经营企业的组织形式只能是有限责任公司。 22.中外合作经营企业的外方投资者可以无条件提前收回投资。23.外国投资者在我国境内设立外商投资企业时，既要遵守其本 国的有关法律，也要遵守中国的有关法律。 24.我国的外商投资企业法律制度与公司法之间存在着冲突，具 体适用时外商投资企业法优于公司法。 25.我国合同法将违约金视为违约损害赔偿的预定额。 26.王某在一家从事计算机的销售业务的公司（以下称甲公司） 里任董事兼经理。任职期间，王某代理乙公司从国外进口一批兼机并 将其销售给丙公司，甲得知这一信息后，提出了异议。本案正确的处 理结果是合同有效,但所得收益应当归甲 27. 甲乙双方订立了一份买卖合同，约定以书面形式订立，并自 双方签字盖章后生效。但在书面合同签订之前，甲交货，且乙接货， 但该合同因形式欠缺而不成立。 28.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白 合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同 书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协 议的性质是成立并生效。 29.甲与乙订立一份合同，合同约定甲向乙支付定金 6 万元，后 来因故甲未支付定金，此时乙可以要求甲承担违约责任。 30. 甲与乙订立了一份买卖苹果的合同，合同约定：甲向乙交付 苹果 20 万公斤，货款 40 万元，乙向甲支付定金 4 万元，违约金 6 万 元。甲因将苹果以高价卖给了丙，乙于是向法院起诉，在其诉讼请求 中，请求甲双倍返还定金 8 万元，同时请求甲支付违约金 6 万元，法院应予以驳回。 四.简要回答下列问题： (本题型共 6 题,每小题 5 分,共计 30 分) 31.根据我国《消费者权益保护法》和《合同法》的有关规定评 价有些商场的“假一罚十”和“偷一罚十”的规定。 32.某商店开展促销活动，部分商品打折销售，并在醒目处贴出 “打折商品，一经售出，概不退换”的告示。试运用合同法的基本原 理并结合我国有关法律的规定对该告示加以评析。 33.公司法自 1993 年颁布至今已有近 10 年，由于当时立法环境 和条件的限制，以及公司法理论研究和论证的不足，尤其是由于我国 市场经济体制改革的不断深化和国民经济的飞速发展， 公司法存在和 作用的社会条件已经发生了许多重大的变化， 现有公司法理论和学说 已现出陈腐和保守， 现行立法也时常发生与公司运营和证券市场发展 以及司法和执法工作的尖锐冲突， 公司法理论和法律制度不适应实践 需要和落后于实践的问题日愈突出， 公司法修订和改革的必要性和急 迫性显而易见。请从关于是否可以建立一人公司、公司有限责任的负 面效应、最低出资等等角度谈谈我国公司法修改的必要性。 34.生活中我们经常会必需接受一些服务，而与服务的提供者发 生合同法律关系， 如物业管理、 住宿、 医疗等， 在接受服务的过程中， 会因为意外而导致人身伤害或财产损失，并引发纠纷，如某地发生一 起在宾馆住宿，房客被害死亡，其家属将宾馆高上法庭，要求宾馆赔 偿。 这里面实际上是法律上经常遇到的利益冲突问题， 面对这类问题， 在制定相关法律制度时，或者平衡二者的冲突，或选择保护一方的利益。请根据我国合同法的有关规定，说明前面提到的问题应如何解决 的？ 35.WTO 规则中有一项重要的原则即“国民待遇原则” ，我国已经 加入了 WTO,因此我国的相关立法亦应遵守这一原则，请结合我们所 学到的主体法中， 谈谈我国是否还存在着某些法律规定违背了这一原 则，并加以分析说明。 36.有一个消费者在一家商场买了一台热水器，因热水器本身的 质量问题，发生了爆炸事故，该名消费者的身体和财产均受到了不同 程度的伤害，现他要通过法律手段获得赔偿，请你告知该消费者他可 以采取哪些法律手段获得救济，说明其各自的利弊，并且给消费者一 个建议，使其能够获得最大的赔偿。 五.法条评析： （本题共计 10 分） 37.《合同法》第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺 序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行 一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要 求。”试分析该条法律规定。 六.方案设计： (请按要求为客户提供一个法律意见书， 本题型共 10 分) 38.某高校 A 拟与国有企业 B 和集体企业 C 签订合同决定共同投 资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A 以高新技术成 果出资，作价 15 万元；B 以厂房出资，作价 20 万元；C 以现金 17 万 元出资。后 C 因资金紧张实际出资 14 万元。请从以下几个方面写出不少于 100 字的法律意见书：有限责任公司能否有效成立；以非货币 形式向公司出资，应办理什么手续? C 承诺出资 17 万元，实际出资 14 万元，应承担什么责任； 设立有限责任公司应向什么部门办理登 记手续?应提交哪些文件或材料?；A 的出资是否符合法律规定。 七.案例法理分析题:（本题型共 20 分） 39.案情： 原告(某省经纶进出口有限公司)与被告(香港中发有限 公司)于某年 8 月 10 日订立了一份购销马口铁的合同， 合同规定马口 铁价格条件为 CIF 天津 746 美元／吨，总价为 250 万美元，装运期限 为该年 10 月 10 日以前。合同还规定，付款条件为买方在收到卖方关 于预计装船日期及准备装船数量的通知后，应于装运前 20 天，通过 中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。 同年 9 月 19 日， 原告请上海某银行开出以被告为受益人的信用证， 并为此支付了开证 费用。同年 9 月 24 日，上海某银行通过电传向香港三和银行开出第 LC 号信用证，同日香港三和银行电话通知被告收到了原告 通过上海某银行开出的信用证， 被告通知香港三和银行拒收此已迟到 的信用证，并于同日给原告发来传真，称鉴于原告迟延开出信用证， 决定解除合同，并要求原告赔偿其利润损失 5 万美元。原告认为被告 的主张极不合理，遂在法院提起诉讼，要求被告实际履行，并赔偿其 利润损失 20 万美元。 2.对本案的不同观点：本案在受理中，法院内部存在着几种不同 的观点：第一种观点认为：原告虽然于装运前 20 天向上海的银行申 请开出信用证，但被告直到 9 月 24 日才收到原告开出的信用证。可见原告确已构成迟延履行， 被告有权要求解除合同并要求原告赔偿损 失。第二种观点认为：原告迟延数天开出信用证，是因银行的过错造 成的。原告对此并无过错，即使迟延数天，也未给被告造成损失，被 告无权解除合同。第三种观点认为：原告、被告均已构成违约，应当 各自对自己的违约行为向对方承担赔偿责任， 同时应当继续履行该合 同规定的义务。 3.答题要求：a.语言通顺,尽量用法律术语；逻辑性强，论点明 确，论据充分。b.主要论述方式：本案中，原告是否违约？违约的性 质？被告是否享有同时履行抗辩权？每涉及一个问题时， 就应当把相 应的法律概念的定义及特征等理论问题加以阐述； c.由于本案涉及信 用证的问题，所以根据《跟单信用证统一惯例》的有关规定做出相应 的分析；d.亦可结合《联合国国际货物合同销售公约》的有关规定来 比较分析。 参考答案 一、单项选择题： 1. A 2. B 3. C 4.C 5.B 6. A 11. C 12.D 7. C 8. B 9. A 10. D二、多项选择题： 13. ABD BC 20.BCD 14.BC 15. AC 16. ABD 17. ABCD 18. AC 19.三、判断题： 21. √ √ 27. × 22.× 28. √ 23. √ 29. × 24. √ 30. √ 25. √ 26.四、简要回答下列各题： 31.[答案要点] 32.[答案要点] 此题中商店的告示是采用格式条款订立的合同。 格式条款，又称标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定 的，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同具 有简化缔约程序、节约交易成本的好处，但也有弊端，即内容常常显 失公平。提供格式条款的一方，往往在合同中规定有利于自己而不利 于对方的条款，最典型的就是免责条款，从而损害对方特别是消费者 的利益。此题中的店堂告示“打折商品，一经售出，概不退换”就属 于这种类型。因此有必要加以规范。 对采取格式条款订立的合同的规范不同于对一般合同的规范。 根 据《合同法》的 39 条至第 41 条的规定，对格式合同的特殊规范有： ⑴提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和 义务，采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照 对方的要求对该条款予以说明。 ⑵格式合同具有免除提供格式条款一 方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。 ⑶对格式条款的理解有争议的， 应作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采取非格式条款。 此题中以店堂告示“打折商品，一经售出，概不退换”的形式免 除了自己一方的责任，属于无效条款。 33.[答案要点] 我国公司法不允许设立一人公司，主要是考虑到公司是承担有限 责任，一人公司非常容易导致股东滥用权利，使公司的财产与股东个 人财产无法分离，最终导致损害债权人的合法权益，目前，西方发达 国家一般通过设立法人人格权否认制度来解决这一问题， 这样既可以 允许设立一人公司，有可以解决股东滥用权利的问题。 34.[答案要点] 旅馆与旅客之间首先是一种消费服务合同关系，旅客支付一定的 住宿费，旅馆向旅客提供一定标准的客房和相应的服务。在这种消费 服务合同关系中，保障旅客人身、财产安全，是旅馆当然的义务，在 学理上称之为附随义务；旅客在旅馆人身、财产受到损害，旅馆毫无 疑问应当承担赔偿责任， 无论这样的损害是旅馆自身还是第三者责任 造成的；只有证明损害系旅客自身过错造成的，旅馆才不承担责任。 35.[答案要点] 我国目前的主要法律中比较明显地违背这项原则的就是关于外商 投资企业法，在这些法律中给予了外国投资者很多的优惠，例如，外 商可以在注册资本不到位的情况下，就可以获得营业执照，在税收方 面，也享有多方面的优惠，这些都是超国民待遇，违背 WTO 的有关原 则的。36.[答案要点] 该消费者可以向商家主张违约责任， 也可以向商家主张侵权责 任，本案中，显然该消费者主张侵权责任对其更为有利，因为，造成 人身伤害的侵权案件，可以获得精神损害赔偿。 五、法条评析 [答案要点] 合同法》的这条规定涉及合同履行过程中的先履行抗辩权问题。 所谓先履行抗辩权就是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履 行一方拒绝履行义务，或履行义务不符合要求时，后履行一方所享有 的拒绝其相应履行要求的权利。 合同的履行， 是指合同当事人按照合同的约定或者法律的规定实 施一定的行为。合同的履行是合同效力的体现，依法成立的合同具有 法律约束力，当事人应当按照合同的约定或法律的规定，履行所承担 的义务，债权人亦有权要求债务人履行合同的义务。当事人履行合同 须遵循以下原则：全面履行原则和诚实信用原则。 当事人的先履行抗辩权确立的法律依据在于维护诚实信用原则 和切实保护后履行一方的合法权益， 也是对本应先为履行的一方未履 行或虽履行但履行 不符合约定的一种制裁。先履行抗辩权的适用条件是：是由同一 双务合同所产生的且互为对待给付之债已届履行期； 双方互负之债须 有先后履行顺序； 必须是先履行一方有未履行和履行不符合约定的事 实；先履行一方的债务有履行的可能。此题测试先履行抗辩权的法律规定问题。回答这一问题，首先应 明确何谓先履行抗辩权，其存在的理论根据是什么，其适用条件是什 么。不能仅仅停留在法律条文的字面上理解。六、方案设计题： [答案要点] 1.生产经营为主的公司注册资本需要人民币五十万元。 该公司的 实际注册资本为 49 万，因此，不能成立。 2.对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权， 必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权 的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以实物、工业产权、 非专利技术或者土地使用权出资的， 应当依法办理其财产权的转移手 续。 3.股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。 股 东以货币出资的， 应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司 在银行开设的临时帐户，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应 当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。 4.设立有限责任公司， 应当由全体股东指定的代表或者共同委托 的代理人向公 司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国家授权投资 的机构或者国家授权的部门作为申请人，申请设立登记。法律、行政 法规规定设立有限责任公司必须报经审批的， 应当自批准之日起９０日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应 当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。 （一）公司董事 长签署的设立登记申请书； （二）全体股东指定代表或者共同委托代 理人的证明； （三）公司章程； （四）具有法定资格的验资机构出具的 验资证明； （五）股东的法人资格证明或者自然人身份证明； （六）载 明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或 者聘用的证明； （七）公司法定代表人任职文件和身份证明； （八）企 业名称预先核准通知书； （九）公司住所证明。法律、行政法规规定 设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。 5、法律要求不能超过 20%，而协议出资为 52 万，15 万的出资已 经超过了 20%的比例。 七、案例法理评析题： 对本案的评析:首先需要确定原告是否已构成违约？依据合同， 装运期限为 1994 年 10 月 10 日以前，合同同时规定：付款条件为买 方在收到卖方关于预计装船日期及准备装船数量的通知后， 应于装运 前 20 天，通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。 如何理解上述两个条文之间的关系呢?我认为，这都是对履行期限所 作的规定， 如果原告没有收到被告关于预计装船日期及准备装船数量 的通知，那么原告应于 1994 年 10 月 10 日以前 20 天，即 9 月 20 日 以前开出以被告为受益人的信用证。 如果被告通知原告装船日期提前 或推迟，则原告应于准确的装船日期前 20 天向被告开出信用证。本 案中由于被告并没有向原告发出正式通知，因而原告仍应于 1994 年9 月 20 日以前向被告开出信用证。根据合同规定，原告应在 1994 年 9 月 20 日通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证， 原告委托上海某银行为其开出信用证， 该银行应为原告在履行债务方 面的代理人，该银行按期开出信用证，表明原告按期履行了债务，否 则将构成违约。从本案来看，尽管原告在 1994 年 9 月 19 日便申请其 委托的银行开立以被告为受益人的信用证，并为此支付了开证费用， 但该银行迟延到 9 月 24 日才通过电传向香港三和银行开出信用证。 根据 1992 年国际商会 《跟单信用证统一惯例》 ll 条第 1 款的规定： 第 “如开证行以有效的电讯传递方式指示通知行通知信用证或信用证 修改书，该电文应被视为有效信用证文件或有效修改书，且无须再以 邮件确认。 ”因此上海某银行通过电传向香港三和银行开出信用证的 时间(9 月 24 日)即为信用证的开出日期，亦为原告实际履行其义务 的时间。由于原告委托的银行已经迟延 4 天开出信用证，据此原告亦 构成迟延履行，不论该银行因何种原因而发生迟延，其开证迟延均应 视为原告的迟延。 原告不论是否于其与该银行之间的委托合同而追究 银行的迟延责任， 对于被告来说， 原告毫无疑问应负迟延履行的责任。 在原告迟延 4 天履行开证义务的情况下，被告是否有权解除合同?从 法律上来看，被告不履行其交货义务的途径有两条：一是如果原告的 迟延履行已构成根本违约，被告可依法解除合同；二是根据原告的违 约而行使同时履行抗辩权， 拒绝履行自己的义务。 下面对此分别阐述。 ⑴.关于原告的行为是否构成根本违约的问题。根本违约，又称 为重大违约， 是指一方的违约行为严重影响了另一方订立合同时所期待的经济利益。 根据 《联合国国际货物销售合同公约》 （以下简称 《公 约》 ）第 25 条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事 人蒙受损害， 以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的利 益， 即为根本违反合同， 除非违反合同方并不预知而且一个同等资格、 通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 ”我 国《合同法》第 94 条规定，法定的合同解除权仅限于“因不可抗力 导致不能实现合同目的”、 “迟延履行致使不能实现合同目的”等几 种情况，虽然没有明文表述为根本违约，我国将其称之为“不能实现 合同目的”，与英美法的“根本违约”实际具有相似的功能。一旦构 成根本违约，即合同目的不能实现，非违约方有权解除合同；反过来 说也只有在根本违约的情况下， 非违约方才享有法定的单方解除合同 的权利。从本案来看，如果按照《公约》规定的标准来衡量原告的违 约行为， 显然因原告或一个合理人并不可能预见到原告迟延 4 天开出 信用证会导致被告的订约目的落空，因此还不能构成根本违约。那么 根据我国《合同法》第 94 条的规定，原告是否构成根本违约？我认 为也不构成根本违约。一方面，被告作为出卖人，其在购销合同关系 中的期待利益应为获得原告按合同规定交付的价款， 获得全部价款也 是被告的订约目的。 那么原告仅仅迟延 4 天就使被告完全丧失了上述 的期待利益并且致使合同目的根本不能实现了吗？当然不会。 因为迟 延交付并不等于不交付或无力交付， 更何况原告仅迟延 4 天开出信用 证，迟延时间很短，完全不能表明其将拒绝付款或不能交付货款，从 而使被告的订约目的落空。另一方面，原告迟延 4 天开证，并不会给被告造成重大损害，因双方采用到岸价格(CIF)，被告要负责承担货 物装上运载工具前的一切费用和风险，而原告迟延 4 天，将使其蒙受 更大的租船费用、仓储保管费用等，甚至可能遭受某些违约罚款，但 这些损失因迟延期限很短，因而毕竟是有限的。尤其因为双方的交易 是购销马口铁，不会发生在短期内货物价格急剧波动，货物不会在短 期内发生毁损灭失等问题，因此迟延数天绝不会给被告造成重大损 害，不会影响被告订立合同所期望的经济利益。尤其应当看到，我国 《合同法》第 94 条第 3 款规定，“当事人一方迟延履行主要债务， 经催告后在合理的期限内仍未履行”时，非违约方才可以解除合同。 这就意味着在迟延履行的情况下， 原则上非违约方应当向对方规定一 个允许推迟履行的合理期限，若在该期限到来后仍未履行，则构成根 本违约，非违约方有权解除合同。本案中，原告迟延开证后，被告应 当立即为原告确定一个允许推迟履行的合理期限， 在该期限到来后仍 未履行时才可以单方解除合同。而在原告仅迟延数天的情况下，被告 既未催告，也未确定延缓期限，就要求直接解除合同，显然是不合理 的。 ⑵.关于被告是否可行使同时履行抗辩权问题。根据《合同法》 第 66 条规定的同时履行抗辩权制度，双务合同的当事人一方在另一 方未按合同规定履行自己的义务以前，有权拒绝自己相应义务的履 行。在一方违约的情况下，另一方正当地行使同时履行抗辩权，主要 是为了对抗对方所提出的履行或承担违约责任的请求，并不构成违 约。因为行使抗辩权是行使权利的行为，是合法行为，与违约行为在性质上是根本有别的。那么，本案中，原告迟延了 4 天开出信用证， 被告可否据此而行使同时履行抗辩权， 拒绝履行交货义务呢？我认为 被告可以相应推迟履行自己的义务，而不能完全拒绝履行自己的义 务。正当行使同时履行抗辩权，要求一方在行使该权利时，须按照诚 实信用原则的要求，针对对方违约情况而拒绝履行自己的相应的义 务，换言之，拒绝履行的义务应与对方的不履行或不完全履行的义务 之间大体相当， 具有某种牵连性或对价性， 保持一种利益平衡的状况。 在一方迟延履行的情况下，另一方要行使同时履行抗辩权，必须充分 考虑对方的违约情况，如果一方在履行期限到来后不履行，另一方只 能相应地同时推迟自己的履行义务的期限，而不得拒绝以后的履行。 只有在迟延履行的后果较为严重，且接受履行对另一方已无利益时， 方能拒绝履行。而在本案中，被告仅在原告迟延 4 天开证的情况下， 便拒绝履行自己的全部义务，显然已根本违反了诚实信用原则，其抗 辩权主张不能成立。对由此造成的后果，应由被告承担。 结论：我认为原告要求被告继续履行合同的主张是合理的，如果 继续履行合同， 原告不能主张合同在完全履行的情况下所应获得的利 润及要求赔偿因被告不履行而使其遭受的利润损失。 原告只能有权要 求被告赔偿因其不正当行使同时履行抗辩权或擅自解除合同而给其 造成的实际损失。但原告迟延 4 天开证，也构成违约，这实际已经构 成了双方违约，按我国《合同法》第 120 条规定“当事人双方都违反 合同的，应当各自承担相应的责任”，原告亦应当赔偿由此给被告造 成的实际损失(如多支付的租船费及罚金等)， 但因为原告并未拒绝付款，因此被告不能要求赔偿利润损失。
《经济法》期末考试试题及答案详解―汇集和整理大量word文档,专业文献,应用文书,考试资料,教学教材,办公文档,教程攻略,文档搜索下载下载,拥有海量中文文档库,关注高价值的实用信息,我们一直在努力,争取提供更多下载资源。