免费试听_第03讲_民事法律行为制度_东奥会计在线合同无效后 争议条款
合同无效后 争议条款
一、狭义无效合同：自始/当然无效。
1.自始无效;
2.当然无效。
二、可撤销合同被撤销后确认无效：合同自始没有法律约束力[具有溯及力]。
三、合同部分无效：
1.不影响其他部分效力的：其他部分仍然有效;
2.带有根本行的条款部分无效的：则导致整个合同无效。
【提示】认定合同是整体无效还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同的作用：
①如该无效条款为合同之目的条款/核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，则合同整体无效;
②相反，则应当认定合同部分有效/部分无效。
四、解决争议条款独立性原则：
1.适用前提条件：合同无效/合同被撤销/合同终止。
2.解决争议方法的条款范围：
(1)和解条款;
(2)调解条款;
(3)仲裁条款;
(4)协议管辖条款;
(5)选择适用法律条款等。
3.解决争议的独立条款有效：不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
五、合同无效的责任形式包括返还财产/折价赔偿/追缴财产/赔偿损失等。
■返还财产是指合同被确认无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
1.返还财产性质：是合同无效自然产生的法律效果[劳务合同、租赁合同等除外]。
(1)非民事责任：基于物权[含孳息]返还请求权/非基于不当得利请求权。
(2)非表示行为法律后果：与有无过错无关/排除意思自治的适用。
2.返还财产基础：较高位阶的原则[公平正义、诚信、禁止权利滥用等原则]。
3.返还财产内容：
A.已经给付对方财产的当事人享有返还请求权;
B.已经接受对方财产的当事人负有返还财产的义务。
4.返还财产形式:
A.单方返还/双方返还。
B.向对方返还/向第三人返还。
5.返还财产一般原则：
(1)返还财产的对象：仅限于原物及因原物所产生的孳息;
(2)返还原物必须以原物依然存在为要件：如果原物不存在只能要求赔偿损失;
(3)返还原物请求权的适用范围受到限制。
■折价赔偿是指合同被确认无效/被撤销后，因该合同取得财产不能返还/没有必要返还，应当折价赔偿。
1.折价赔偿的前提条件：
(1)不能返还：包括法律不能返还和事实不能返还。
(2)没有必要返还：
A.协议不返还[当事人认为没有必要返还];
B.判决不返还;
C.第三人善意取得财产的不返还[合同法未涉及]。
2.折价赔偿的形式：按所取得的财产的价值折算;以金钱方式进行补偿的责任形式。
■追缴财产：
1.追缴财产构成要件：
A.仅限于当事人有恶意串通且已经实施的行为：共同故意/共同行为。
B.须致国家、集体、或第三人的利益受损。
2.追缴财产的形式:
当事人恶意串通损害国家、集体、或第三人利益，因此所取得的财产：
A.收归国有:指行政法上没收违法所得、非法财产或罚款.
B.返还集体或第三人。
3.追缴财产的范围：
A.已经取得财产;
B.约定取得财产。
■赔偿损失：
1.赔偿损失的责任承担依据：法律双重职能。
A.保护合法行为只能：保护无过错当事人的利益不因合同无效而受损害;
B.制裁违法行为职能：强制有过错的当事人承担对其不利的法律后果。
2.损失赔偿的依据：缔约过失责任。
(1)过错原则：
A.单方有过错：应当赔偿对方损失;
B.双方都有过错：应当各自承担相应责任。
(2)信赖利息损失：当事人因缔约过失而受到的对方当事人支付的赔偿，不得超过信赖人因法律行为有效时可以获得的利益(不应超过合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益)。
A.订约费用;
B.履行原合同的费用;
C.合理的间接损失。
3.赔偿损失两种情形：
A.不能返还财产时的赔偿损失;
B.合同被确认无效时有过错当事人应当赔偿对方所受损失。
4.赔偿损失构成要件：
A.损害事实的发生;
B.赔偿义务人主观上存在过错;
C.过错行为与损失之间的因果关系。
【陈其象律师提示】
①合同被确认无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
②合同无效后赔偿损失：
A.若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任;
B.若受害人也存在过错的，受害人应当根据自己的过错程度承担相应的责任;
C.赔偿损失范围限于信赖利益[直接/间接损失]，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益;
D.建设工程施工合同等有特别规定的，依照具体规定处理。
③合同中独立存在的有关解决争议方法的条款不是违约责任条款：
A.指的是在协议中约定如何解决争议的条款，通常包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用的条款，是关于解决民事责任的程序性规定，而不包括解决民事责任的实体性规定。
B.“独立存在”是指解决争议条款作为合同条款的组成部分，其不仅不会因为合同发生争议、变更、解除、终止或者无效而失去效力，反而得以实施。
C.约定的双方违约后如何解决双方的民事责任承担问题，系违约责任条款，属于民事责任实体性约定。
?合同确认无效后，逾期违约金能否支持?
【法条链接】
《合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第五十九条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见
十、一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。
最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答
45、经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。
46、合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：
(1)资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息;
(2)资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿;
(3)房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
47、预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。
关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定
七、融资租赁合同被确定为无效后，应区分下列情形分别处理：
(一)因承租人的过错造成合同无效，出租人不要求返还租赁物的，租赁物可以不予返还，但承租人应赔偿因其过错给出租人造成的损失;
(二)因出租人的过错造成合同无效，承租人要求退还租赁物的，可以退还租赁物，如有损失，出租人应赔偿相应损失;
(三)因出租人和承租人的共同过错造成合同无效的，可以返还租赁物，并根据过错大小各自承担相应的损失和赔偿责任。
租赁物正在继续使用且发挥效益的，对租赁物是否返还，可以协商解决;协商不成的，由法院根据实际情况作出判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
最高人民法院关于中国建设银行山西省分行直属支行与山西铁路实业总公司借款案件的答复
(日[1998]法经字第345号函)
山西省高级人民法院：
你院请示收悉，经研究，答复如下：
一、铁路公司与建业公司签订的共同经销钢材协议约定：铁路公司在建业公司协助下，向中国建设银行山西省分行直属支行贷款2450万元用于购买钢材。协议还约定了双方的利润分成，必要时建业公司参与全部购销活动等内容。嗣后，建业公司参与购销钢材合同的签订，并垫付了购销钢材的定金。从协议内容和履行情况看，该协议符合联营合同的特征，应当认定为联营合同。除风险条款的约定违背联营共负盈亏，共担风险的原则，应当确认为无效外，其余条款应当认定为有效。
二、中国建设银行山西省分行直属支行与铁路公司签订的是借款合同，铁路公司与建业公司签订的则是联营合同。鉴于这两个合同成立的是两个不同的法律关系，对这两个合同纠纷应当分开审理。对铁路公司与建业公司的联营合同纠纷，铁路公司可另行起诉。
?最高人民检-察-院按审判监督程序提起抗诉的唐山市新华金属屋顶成型安装有限公司诉丰润县冀东建材大世界开发公司等建筑安装工程合同纠纷案
(2003)民一抗字第11号
【提示】合同被确认无效后返还财产的范围应是所取得的全部财产和费用。
【裁判摘要】合同被确认无效后，因合同取得财产的一方应向支出财产的一方返还财产。返还财产的范围为所取得的全部财产和费用，而不仅指取得财产一方现在所占有的财产和利益。
?最高人民检-察-院按照审判监督程序提出抗诉的海南金岗实业投资公司诉吉林省国土资源开发实业总公司合作开发地产项目合同纠纷案
(2004)民二抗字第2号
【提示】合同无效时，当事人无权要求对方返还其收取当事人暂付的损失补偿金。
【裁判摘要】合同被确认无效后，有权请求返还的应是一方因履行该无效合同从对方取得的财产。对虽然是为履行合同而支付给对方的款项，但由于款项的性质及用途在其后发生了变化，或者所给付的款项时一方给付另一方为履行合同所发生的，即使合同被确认为无效后当事人也无权请求对方返还其收取当事人暂付的损失补偿金。
?青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案
――能否认定土地使用权出让合同部分无效部分有效
【指导点评】这是一起既涉及合同效力又涉及合同履行程度的合同纠纷案件，对于实践的参考、借鉴意义重大。主要包括这样几个方面的问题值得研讨：
一、土地使用权出让合同项下部分土地经过审批、部分未经审批，该合同是否可以认定为部分有效、部分无效?根据《合同法》第56条的规定，部分合同无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。部分合同无效分为量上的无效和质上的无效，通常这种无效条款具有独立性和可分性，亦即独立于合同的其他有效部分并可与之分离。只有在合同的部分无效条款与其他条款具有不可分性或者合同目的违法或者其他条款的有效性对当事人没有实际意义，无法实现合同目的等特殊情况下，才能确认合同全部无效。本案中，部分合同条款无效属于量上的无效，其与合同的其余部分可以分离，故不应认定合同全部无效。
二、关于合同履行的实际程度与解除权行使问题。按照乾坤公司的看法，其已经按照合同约定履行了付款义务，自然应当取得批准的土地使用权。而土管所则认为乾坤公司没有付清款项，按照合同约定，土管所享有了合同解除权。这里不妨分析一下：根据最高法院认定，乾坤公司还差将近100万元未付，也就意味着付出了80%的应付款项。换句话说，履行了大部分义务，按照合同履行的一般原理，只要履行义务有能力，也是诚信的，即应当判定继续履行合同，而不是解除合同。如果为了解除合同，本案中实际还有一个更为恰当的理由，即青岛市政府的规划，高新产业区向东北方向发展，不再向崂山景区方向发展。为了保护自然文化遗产，改变城市的发展方向是符合当前和长远利益的。即使本案合同要履行，将土地使用权给了乾坤公司，那么，可能会存在政府二次征用的问题，也要由乾坤公司另行向政府申请其它地块的土地使用权。故而，在本案中选择合同解除权行使的理由不甚恰当，这在司法实践中应当引起重视。
三、关于300万元支票的使用问题。开出支票确实须要记载必须记载事项，时间、金额、付款名称、收款人等。不过，实践中也常常可以看到空白支票，其目的是为了随时填写，使用灵活方便，把支票当成一种支付手段或者融资工具。根据《票据法》第85条、第86条之规定，有些事项可以事后补记。就本案来说，不争事实是300万元并未进账，虽然土管所出具了收据，但其未收到该300万元确实属实。对此，不能因为乾坤公司开出一张空白支票就认定对方一定收到了该款项。由此累计乾坤公司还差近100万元未付，土管所便享有了合同解除权。其实，对于乾坤公司来说确实有些不公平，但如果其及时足额付出款项，土管所无论如何也很难享有合同解除权，即使合同解除了，土管所代表的青岛市政府也应给予其一定的经济补偿，而非官司彻底失败。
――最高法院原民二庭审判长、高级法官吴庆宝教授点评
【裁判摘要】
一、对于双方当事人意思表示真实，约定内容不损害国家、集体和第三人的合法权益，且已经过公证的合同，应认定已经成立。
二、根据合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
三、合同部分内容无效，但不影响其他部分效力的，应当认定合同其他部分内容有效。
【提示】土地使用权出让合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
【裁判摘要】根据《合同法》第44条和《土地管理法》第44条的规定，未经政府批准农转用土地的土地使用权出让合同无效。根据《合同法》第56条规定，部分合同无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，应认定双方当事人签订的土地使用权出让合同其中经过政府批准的部分土地使用权出让有效，未经政府批准的部分土地使用权出让无效，其他合同条款仍然有效。对于出让人关于涉案合同项下转让的土地是不可分物，不适用量上的部分有效、部分无效的上诉主张，不予支持。
【裁判意见】涉案合同的效力是否可分，取决于无效部分是否影响其余部分的效力。根据合同法理论，部分合同无效分为量上的无效和质上的无效。
所谓量上的无效，是指某一合同条款中载明的数量超出国家规定的限制，超出的部分无效，未超出的部分有效，在一个合同条款中既有有效部分，也有无效部分，划分效力的标准是以量来确定的。
所谓质上的无效，是指某一合同条款因违反法律规定导致该条款全部无效。
只有在合同的部分无效条款与其他条款具有不可分性或合同目的的违法或其他条款的有效性对当事人没有实际意义，无法实现合同目的特殊情况下，才能确认合同全部无效。
《合同无效后 争议条款》：按照《合同法》规定，下列情形中引起整个合同无效的是_百度知道
按照《合同法》规定，下列情形中引起整个合同无效的是
因重大误解订立的合同C。B、因故意或者重大损失造成对方财产损失A、一方以欺诈手段订立损害国家利益D
提问者采纳
(2)显失公平的民事行为；⑺以合法形式掩盖非法目的的，选择C民法通则第58条第1款规定。只有C自始无效。另外我国合同法规定了一方以胁迫，损害国家。
所以C正确 至于其他三个选项
是可以变更或者撤销的民事行为根据民法通则第59条规定你好、欺诈的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况之下订立的合同，受害方也可以撤消：下列民事行为无效：(1)行为人对行为内容有重大误解的民事行为。 侵犯第三人合法权益的也可以撤销或者变更；⑸违反法律或者社会公共利益的、集体或者第三人利益的：⑷恶意串通，可撤销的民事行为主要有两种
提问者评价
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本题目中；　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。　　一方以欺诈、D只属于可以向法院申请撤销合同效力的情形，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；　　（二）在订立合同时显失公平的，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，还有规定了可撤销的类别，是否可以撤销，不会导致整份合同无效、胁迫的手段订立合同。第五十四条　下列合同、胁迫的手段或者乘人之危：　　（一）造成对方人身伤害的。第五十三条　合同中的下列免责条款无效；　　（四）损害社会公共利益、行政法规的强制性规定；　　（五）违反法律，损害国家利益；　　（三）以合法形式掩盖非法目的、集体或者第三人利益。其他B；　　（二）恶意串通，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，合同无效：第五十二条　有下列情形之一的。------------------
所以，还需要法院来判断，应该选C，损害国家《合同法》明确规定了无效合同的类别：　　（一）因重大误解订立的：　　（一）一方以欺诈。
而A仅仅会导致部分“免责”的条款无效
属于免责条款无效项。B D属于可变更、撤销合同。
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出门在外也不愁略论合同行为的效力
――兼评《合同法》第三章 -
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略论合同行为的效力
――兼评《合同法》第三章
【学科分类】商法
【关键词】无
【写作年份】2000年
&&《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第56条后段“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据此，《民法通则》将不完全具备此等要件之表意行为分别称为“无效民事行为”（58条）和“可变更或可撤销之民事行为”（59条）。现行《合同法》未设合同行为效之一般规定，依据一般法与特别法之关系，《民法通则》之规定，对于合同――双方行为自当适用。
&& 故上开三项要件，乃健全法律行为所具备者，即有效成立之法律行为，必合于此三项要件。当法律行为为合同时，双方当事人之意思表示应相一致，而且其标的――给付（Leistung）尚须可能、合法、确定。上列条件，欠缺其一，非谓法律行为即为无效，盖行为之有疵累者，一定情形下，或为不成立（不存在），或为根本失效，或可使其失效，或为效力未定。 && 《合同法》第三章在合同行为效力的规定上，较《民法通则》有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定（《合同法》第45、46条），弥补了《民法通则》的不足；将限制行为能力人订立的合同（47条）、无权代理人（48条）以及无权处分合同（51条）都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形态；缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处理（第54条2款），有利于交易安全。
&&毋庸讳言，《合同法》第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何？应否有所差别？有些规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效（第53条），那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢？又如第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”据资料显示，该条脱胎于《涉外经济合同法》第35条和《联合国国际货物销售合同公约》第81条。但是，前者所谓“合同解除或者终止”皆是指依法有效成立的涉外经济合同，并未包括无效或可撤销的涉外经济合同；后者所谓“宣告合同无效”（avoidance of the contract ）并非指确认合同无效的判决，因为《公约》第4 条明确表示该公约与（国际货物销售）合同的效力无关，它实际上指的是“解除合同”。解除者，除去有效成立的合同所生之权利、义务也，而无效合同、可撤销合同不与焉。对这两条规定的误读和“克隆”，形成了第57条之怪胎，显然与意思表示、法律行为之基本原理相违背。
&&更为重要的是，《民法通则》对法律行为效力的规定，与《合同法》对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。如何厘清两法之间的关系和各自的适用范围，是实践中迫切需要解决的问题。以下结合《合同法》与《民法通则》，参酌学说和法例，探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：
&& 一、限制行为能力人订立的合同
&&1.限制行为能力人得为之行为
&&10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（《民法通则》第12条1款前段）； 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动（13条2款前段）； 其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意（12条1款后段， 13条2款后段）。原则上，限制行为能力人实施民事法律行为，要征得法定代理人的同意。例外的，纵令事前未得到法定代理人允许，事后亦未得法定代理人追认，亦属有效：
&& （1）限制行为能力人之纯获法律上利益之行为
&& 限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）第6条）。依照例外从严解释原则，似不及于其他行为。 但《合同法》第47条规定“纯获利益的合同”，不必经法定代理人追认。结合来看，接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同或单方行为，限制行为能力人原则上得独立实施。但纯获“利益”，与纯获“法律上之利益”，究非一事。所谓纯获法律上利益之无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失之结果，而可以获取利益之行为。否则，虽属显然有利，仍须得法定代理人之允许。如附负担赠与之承诺，仍应先得法定代理人之允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还之义务，不得谓为纯获法律上之利益。故无偿行为，非即获法律上利益之行为。法律上之利益，与事实上之利益，亦非同一，应予注意。 && （2）与限制行为能力人之年龄、智力、 精神状况相适应之日常生活必需的行为
&&何种法律行为，与其年龄、智力、精神相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、行为标的数额，以及本人的智力或精神能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以为判断（《意见》3条、4条）。又此项规定系采取英美法之必需品契约（contract fornecessaries）之原理。惟何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定，且其认定之正确与否，对于调节限制行为能力人之自由生活及其财产散逸之防止，关系甚巨，不可不慎。但于不违反限制行为能力制度目的之范围内，宜从宽解释，使其扩大合理的自由生活之范围，以谋个性之自由发展。日常生活中的定型化行为，如利用自动售货机，利用公共交通工具，进入游园场所即可归入此类中。
&& （3）关于特定财产之处分
&& 关于特定财产之处分，以及关于特定营业之行为，现实中所在多是，惟立法上并无规定。台湾民法第84条规定：“法定代理人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人就该财产有处分之能力。”在我国，若这种财产之处分，关涉日常生活中必需之行为者，例如为父母者，遣其子女，游学他方，而予以若干资财，以供费用。则其就该项资财，缴纳学费，僦居宿舍，添置衣物，购买书籍等行为，应以之按（2 ）处理，使之有效。台湾民法第85条规定：“法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人关于其营业有行为能力。”可资借鉴。
&&2.限制行为能力人所为之有偿行为
&&非为限制行为能力人所得独立实施之有偿行为，应得同意而未经同意者，其效力则应视单方行为抑或合同行为而有别。（1 ）限制行为能力人之单方行为，未得法定代理人同意者，无效（《民法通则》58 条1款2项）。故其为契约之解除、债务之免除行为者，应受此条规制。（2）在合同行为的场合，未得同意时，则其效力， 系于法定代理人之是否追认，未经追认前，合同不生效力，经法定代理人追认后，该合同有效（《合同法》第47条1款）。此时《合同法》第47条2款更设保护交易相对人之规定。
&&首先，合同被追认之前，善意相对人有撤回之权利。若经法定代理人追认，或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认，合同有效，即无撤回之可能。若相对人行为时，知对方为限制行为能力人，属自甘冒险，自无优予保护之必要，故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。
&&其次，相对人有催告权。有催告权之相对人，无需为善意。盖相对人预料限制行为能力人嗣后会成为完全行为能力人，或者预期其法定代理人会予追认，而与之交易者，非无其事。相对人催告之对象为法定代理人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常，（《民法通则》11条、19条2款）而有完全行为能力时，也可对之催告。惟《合同法》于此未有规定，不无遗漏。
&&相对人之催告，旨在尽快使法律关系确定，但限制行为人之利益亦须一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认”，显有不妥。何则？若交易于相对人不利，其于催告时定一日、二日，请法定代理人确答，虽亦在一个月内，但限制行为人终不得保护矣。台湾民法上规定，相对人须定有一个月以上期限（台湾民法第80条），固较得宜，德国民法第108条规定“追认仅得在收到催告后二星期内表示之”，从而将催告传达中的风险由相对人负担，被催告人之考虑期又得保障，于细微处更见法律之真精神，实值参照。故《合同法》第47条2款所谓“一个月”，毋宁解为法定代理人收到催告后一个月，较为妥当。
&&经相对人催告后，法定代理人于催告期内未作表示的，视为拒绝追认。按《意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示，即相当于传统民法学上的直接表示、间接表示和沉默。在某种事件，当事人既未明示其意思，亦不能藉他项事实推知其意之所在，而始终无所表示者，是之谓沉默（Ssilence）。沉默系单纯的不作为，并非间接的意思表示（默示），由于沉默并非意思表示，故原则上不发生法律效果。惟依当事人约定或在习惯上有时将沉默视为或解释为“意思表示”。除约定及习惯外，法律规定在某些情形将沉默视为一定内容的表示。此种具有法律意义的沉默，德国学者称之为“规范性的沉默”（normiertes Schweigen），亦有称之为“拟制的意思表示”或“非真正的意思表示”。既然沉默本质上并非意思表示，故沉默者有无意思能力，应在所不问。但若称为“不作为的默示”，那么行为人是否要有意思能力？在47条2 款（同样的在48条2款）的情况下， 因法定代理人（或被代理人）丧失意思能力，致其于催告期内未作表示的，得否视为拒绝追认？这些便会成为问题。故笔者建议，该司法解释之措辞应作修改，避免概念使用上滋生歧义。
&&二、表见代理人签订的合同
&& 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条专门规定了表见代理，补充了《民法通则》在这方面的漏洞。但在表见代理之构成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争论。为此至少要回答如下问题：
&&1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护？
&&相对人或者相信行为人有代理权，或者不相信。不相信时，自当谨慎行事，查实行为人之资格；若因过失，未经查实，遂率尔行事，咎由自取，法律自无干预之必要。故法律所应措意者，唯信赖行为人有代理权之相对人耳。相对人之不相信，应由行为人举证，否则，应推定相对人相信其有代理权。
&&2.相对人之信赖客观上有无应当信赖之理由？
&&信赖作为相对人主观之情事，尚不足以确立法律对其保护之正当性。盖若客观上并无可信之征象，合理之第三人处此情境，亦不会相信时，而相对人却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上之缺陷，由此招致之危险，法律自无转嫁之理。故必客观上有值得相信之正当理由，即确实存在行为人有代理权之表象。不管是本人所授与之代理权继续存在之表象（der Rechtsschein des Fortbestehens einer Vollmacht），还是本人授与代理权之表象（derRechtsscheinderErteilungeinerVollmacht），皆足令人信其为真，故信赖者惟于证明此等表象之存在后，始应受保护。
&&3.相信表象之相对人主观上应否不具有过失？
&&仅有表象之存在，尚不充足。若其人虽非轻信之人，然本可对自己之事务多所注意，以避免不测，而未善加注意者，即为有对自己之过失（Verschulden gegen sich selbst）。盖过失之观念原只伴随法律上之义务而生，未尽注意义务致他人损害者，其有对于他人之过失（Verschulden gegen andere）。权利人对自己并不承担不加损害之义务，只是不许可将自己不注意之后果转嫁他人，在此意义上而言，自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而轻信表象，即令被代理人对相对人负责，则无异于将相对人不注意之后果转嫁于被代理人。故信赖表象者，须对自己事务并无过失。
&&4.对于善意无过失而信赖表象之人，法律上可提供怎样之保护？
&&政策上可供选择的途径有二。一者，由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。但是，有时行为人对于表象之存在并无过错，而且行为人非为或非仅为自己之利益而为本人处理事务，为表意行为，常有虽无代理权，而不自知者，此际若令其负责，不平莫此为甚。又行为人往往资力薄弱，法律上若仅令其负责，虽名为保护相对人，实不利于相对人，口惠而实不至。途径之二，一定情况下，不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时，为维持代理制度，自当尽力保护相对人，令本人负责，从而使利之所归，亦害之相随。
&&5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在之表象负责？
&&如所周知，相对人所以信行为人有代理权，其情由不一：有由于受诈欺者，有由于自己之误会者。在此情形，固无使本人负任何责任之理由。否则，相对人之利益虽得保全，而本人之利益必丧失殆尽，则何人敢启用代理人以为交易呢？甚或，未启用代理人者亦会被殃及。最终代理制度之信用，仍将无由建立。但如果相对人所以信行为人有代理权，系由于本人自己之行为时，则为保护交易之安全，维护代理制度之作用，本人则应负责。
&&6.哪些情况下可以认为代理权存在之表象系由于本人之行为所致？
&&于此，各国法例不同。日本民法第109 条规定：“对第三人表示授与他人以代理权之人，在其代理权范围内，就该他人与第三人间所为的行为，负其责任。”所谓“表示授与他人以代理权”者，为有授权行为意旨之“观念通知”也。该条是禁反言原则的一种表现，有鉴于此，判例也认为本条适用于允许使用自己的姓名、商号的场合。此外，日本民法第110条和第112条也被认为是表见代理。 &&在台湾，依其民法第169条规定， 由于本人自己之行为足使第三人信代理人有代理权之情形有二：（1 ）由自己之行为表示以代理权授与他人者，此之表示性质上为“事实通知”。（2 ）知他人表示为其代理人而不为反对之表示者。
&& 在德国民法第170条至172条则有三种规定。（1 ）如代理权系向第三人以意思表示（durch Erklaerung）授与者，在授权人未将代理权的消灭（das Erloeschen）通知（angezeigt）第三人以前， 其代理权仍保有效力（so bleibt sie diesemgegenüber in Kraft）。（2 ）对于第三人以特别通知（durchbesondere Mitteilung ）或公告（durch oeffentliche Bekanntmachung）表示授与他人代理权时，该他人依此表示，在前一种情形对于收受特别通知之第三人有代理权，在后一种情形对于任何第三人有代理权。代理权在未依前项授与代理权的同一方法撤回以前，继续存在。（3）授权人（Vollmachtgeber）交付授权书（Vollmachtsurkunde）于代理人， 并由代理人将授权书向第三人出示时，应视为与授权人以特别通知授与代理权者相同。授权书未交还于授权人，或未宣告为无效以前，其代理权继续存在。德国民法之规定足供参考。7.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？
&&此一问题在我国争论很大：有采肯定说者。如李开国教授认为：“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”；“各国民法虽未明文作出表见代理之构成须被代理人有过失的一般规定，但从各国民法列举规定的几种表见代理的情况来看，被代理人显然都是有过失的。故笔者始终认为，被代理人对代理权表象的形成有过失，应是成立表见代理的必备条件。”
&& 而采否定说者认为，在表见代理中，“被代理人的责任不限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理。……不考察被代理人主观方面的过失情况”。
&& 笔者认为，肯定说者论证上欠有理据。本人承担责任不以过失为条件，如何能等同于“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任”呢？再者，如果显然需要有过失，何以各国民法都未明文规定呢？我认为，肯定说者实际上是将现象当作本质：因为“表见代理的构成，不以被代理人主观上的过失为要件，但在实践中，表见代理的发生往往与被代理人的过失有关”。然而， “往往”并非“必然”，意味着有被代理人无过失亦会导致有表象之情况与可能。但否定说者也未给出理由。
&&《合同法》第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时，所持的理由似乎自相矛盾。“本法基本上（？）是采纳了第二种意见（按：即否定说）”，“因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明（？）”。若是因为举证困难， 不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在法律上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同。
&&愚见认为，在正常的代理行为中，相对人应当审查代理人之资格，若代理权之存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但若本人之行为与行为人具有代理权之表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖之相对人，自当将本由其负担的审查验实代理人身份之危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实之必要。至于本人是否有过错，在所不问。因为，无行为能力之本人对第三人为授与代理权之观念通知时，或交付授权书于代理人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。
&&8.表见代理之效力如何？
&&换言之，表见代理成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权代理处理？有学者以为，善意相对人可以向被代理人主张代理的效力。更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。表见代理制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得主张代理权之不存在，而与之相对抗。因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲代理行为有效，仍须依无权代理的规定，对于无权代理人的代理行为进行追认”。这基本上是袭自台湾学者对台湾民法第169条解释之结果。而前述德国民法第170―172条，则或视为代理权仍保有效力，或视为代理权继续存在，或对于第三人有代理权，从而发生与有权代理相同之效力。
&&愚见以为，既然表见代理中，相对人信赖行为人有代理权，若其行为重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，已甚为充分。于此情形，倘仍许相对人得选择按无权代理之规定，撤回其行为，则有违禁反言之原则。另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样意义的情形，或嗣后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之行使，势必会成为逃避责任、损害本人之利器。故台湾民法169条之作法，有矫枉过正之嫌， 利益衡量上非无不当。而德国民法之作法，似更能兼顾本人和相对人双方利益之均衡，此其所长。从这种意义上，《合同法》第49条关于表见代理法效之规定，与德国民法同，而较诸台湾民法，略胜一筹。
&&三、无权代理签订的合同
1.合同法48条与49之顺序上应予调换
&&因为无权代理以行为人无代理权为其要件，而在构成表见代理之情况下，适用合同法第49条，该代理行为有效，自无再构成无权代理之可能。只有不构成表见代理之案件，方有第48条适用之余地。为鼓励交易，应尽量使代理行为有效，先49条后48条，在实践中其适用上之顺序固应如是。
&&2.在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）之关系
&&首先，被代理人对于代理行为有追认权。《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”《民法通则》第66条1款前句、中句规定：“没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”因此，在被代理人追认前，无权代理行为对他不生效力，但有生效之可能，故属于效力未定行为。
&&在无权代理行为是合同行为时，应适用《合同法》第48条。那么，这是否意味着《民法通则》66条将主要对无权代理所为之单独行为适用呢？我国民法学界尚未提出这样的问题。在德国民法上，对于无权代理所为之单方行为，被代理人原则上不得予以承认（德国民法第180 条）。旨在保护被动的第三人之利益。但设有例外：（1 ）在第三人同意代理人无权代理所为之单方行为，那么，被代理人对该行为可以事后予以承认（德国民法第180、177条）；（2 ）第三人对代理人所声称的代理权未提出异议的亦同（德国民法第180、177条）；（3 ）如果单方行为非为无权代理人主动作出，而是由无权代理人被动接受，并经其同意的，那么被代理人可以承认这种单方行为。例如，甲乙订立买卖合同，嗣后甲以错误为由，欲撤销该合同，乃对丙为意思表示，丙虽同意接受该意思表示，而其并未获得乙之授权，此际，乙可以承认丙的被动代理行为。建议将来制定民法典时对现行《民法通则》第66条作出修改。
&&其次，善意相对人有撤回权和催告权。这里可得注意者：（1 ）与《合同法》第47条一样，关于催告期间之规定上不无问题，兹不赘述。（2）被代理人未作表示的，视为拒绝追认。（3）被代理人本来既可向相对人，也可向无权代理人为追认之意思表示，但一经催告，则只能向相对人为意思表示。尤其在第（2）点上，应当与《民法通则》第66条第1款后句严予区别，切不可混淆。
&&《民法通则》第66条1 款后句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。对这一规定，学理上解释各异，略有：
&&（1）表见代理说。 “本人已明知无权代理人表示为他的代理人而不作否认表示，实际上是默认了他与无权代理人的关系，应该视为默认，即同意其代理的表示，本人要负授权人的责任，对代理行为承担后果。这种特殊的代理，理论上称为表现代理”。这种观点，实际上将此种情况排斥出无权代理，从而无需66条1款前句所说之“追认”。
&&（2）拟制追认说。该说认为“无权代理行为发生后， 由于被代理人享有追认或拒绝追认之选择权，代理行为处于效力未定状态，第三人处于不确定地位。若被代理人无限期地不作出选择，第三人的不确定地位无法消除。为平衡代理人与第三人的利益，法律赋予第三人以催告权。……被代理人超过催告期仍不就是否追认无权代理行为作出确切答复的，视为他已作出追认。由此使第三人的法律地位确定化，保护第三人的利益”。这种观点，实际上将此种情况纳入无权代理，以之为追认之特殊形式，并且与催告权相关联。 （3）追认权限制说。该说认为本人之“追认权在法律性质上属于一种形成权……对形成权的存续有期限的限制。在无权代理的情形，如允许被代理人的追认权长期存在，将不利于相对人和无权代理人的利益。”有鉴于此，《民法通则》66条的“这一规定要求本人在知道无权代理后，应尽快作出追认或否认的表示，如果经过一个合理期间而未作出否认表示的，即视为追认（同意）。因此使该无权代理行为发生有权代理的效力。”种观点与前一种观点大致相同， 不同点在于将拟制与“一个合理期间”而非“催告期”相关联。 我认为，（2）、（3）两种观点不能成立。《民法通则》第66 条1款后句，其构成上，第一，第三人应善意相信行为人有代理权，对于明知行为人无代理权，而仍与之交易之恶意第三人，自无保护之必要。第二，本人知道行为人无代理权且以自己之名义实施民事行为；本人除知道外，其对此种后果应能够控制，即能否认、应否认、而未否认。第三，本人之未加否认，与第三人之相信或继续相信行为人有代理权，两者之间有因果关系。否则本人不知道，或虽知道而不能控制，法律上自不得课加给他相应之义务，去拒绝或反对该项代理行为。故在本人知道，而第三人善意时，为维护第三人之利益，又不过分加重本人之负担，本诸诚信原则，使本人负担“否认”义务。因而在本人未否认时，他是否还能象一般无权代理中被代理人那样，享有追认权，本身即属可疑，焉能谈得上追认权之限制。此理由一也。
&&理由之二，即使依（2）、（3）两种观点，本人之追认与否与第三人之地位相关，在一般无权代理中，法律上本就赋予第三人以催告权，第三人对自己之利益所在，最为清楚，他自己若欲维持交易，而尚不感急迫，对本人又何故相煎太急？事实上，《民法通则》该项规定中的善意第三人并不知行为人无代理权，又哪里谈得上行使催告权呢？
&&理由之三，既然第三人为善意时，才值得保护，若其初时并不知行为人无代理权，而嗣后知道，此时若仍以该种情形为无权代理，那么毫无疑问，第三人应该有撤回权。若第三人与行为人所为之交易对其不利，他完全可以藉撤回权之行使，来保护自己。
&&理由之四，若依（2）、（3）两种观点，如果又不将构成要件限于本人能够改变善意第三人之处境这一点，那么依其推论，势必将更多的风险推向本人。
&&综此，余意以第一种观点为是。
&& 3.代理人与相对人之关系
&& 本人追认无权代理行为的，固然对他生效。然本人若拒绝追认，或经相对人之催告，于催告期内未作表示而视为拒绝追认时，代理人与相对人间之关系如何？首先，相对人与无权代理人为行为时，系知道或者应当知道代理人无代理权者，自不须特别保护。代理人为限制行为能力人时，相对人亦不受保护；但取得其法定代理人的同意而为者，不在此限（德国民法第179条3款）。唯有信赖行为人有代理权之相对人，有保护之必要。问题在于，此时，信赖之相对人对无权代理人有什么样的权利？《民法通则》66条1款、《合同法》48条1款都仅曰“由行为人承担责任”，但究竟承担“赔偿责任”，还是承担“履行责任”，抑或由相对人选择？这方面，外国有不同立法例。瑞士债务法第39条规定，代理人负赔偿责任，原则上赔偿契约未订定之信赖利益之损害，于代理人有过错时，若合于公正之要求，法院得判定更多的赔偿。而德国民法原则上给相对人以选择权，依其选择，无权代理人负履行责任，或者赔偿不履行契约之损害（第179条1款）。代理人不知自己无代理权时，则只就相对人信其有代理权所受的损害限度内负赔偿义务；但不得超过相对人于契约有效时所得利益的数额（第179条2款）。在我国，应为相同之解释。
&& 四、无权处分行为与无权处分合同
&&1.处分行为之概念
&&处分行为系相对于负担行为而言的。非直接处分标的物，唯就该标的物，作成负有让与义务之法律行为者， 此项行为， 谓之负担行为（Verpflichtungsgesch？fte ），亦称债务行为（obligatorischeGeschaefte）。直接让与标的物（物或权利）之法律行为，曰处分行为（Verfuegungen）。为处分行为之人，对于物或权利，无处分之权者，其处分行为，不生效力。法上的处分行为有债权让与（Abtretung）、债务承担（Schulduebernahme）及债务免除（Erlass ），和物权法上的物权处分行为一样，都是抽象法律行为。处分行为有双方行为和单方行为之别，故无权处分行为与无权处分合同间有种属关系。另外这里所称“无权处分”，自然包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。2.关于无权处分之规定
&& 无权处分问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。以德国民法典为代表的大陆法系的民法，为调整好这三层民事关系，解决好由无权处分所引发的民事问题，就至少使用了以下七项民事法律制度（若涉及对债权之无权处分时，则更加复杂）：
&& （1）民法总则的法律行为制度
&&民法总则的法律行为制度首先对无权处分行为的效力作了规定，其精神为：无权处分行为是一种物权行为或准物权行为，经权利人追认的，或者无权处分人处分财产后，对处分标的物取得权利的，其处分行为自始有效（德国民法第185条，台湾民法第118条）。这一规则对调整无权处分人与权利人、无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。
&& （2）债法的买卖契约制度
&& 债法的买卖契约制度对出卖人的权利瑕疵担保责任作了规定。按德国的物权行为与债权行为相分离的理论，买卖契约为债权行为；而根据买卖契约实施的，交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为，则为物权行为。如果出卖人为履行买卖契约而实施的财产处分行为，因属于无权处分行为而无效，则并不影响买卖契约的债权效力。在买卖标的物，具有权利瑕疵时，则出卖人即为未依正当方法，履行其契约上之义务，买受人得依关于债务不履行之规定，行使其权利，即得以诉讼请求涤除权利之瑕疵，货主张契约不履行之抗辨，在具备解除权发生要件时，得请求契约不履行之损害赔偿，或解除契约（德国民法第437条、 440条、320―327条）。买卖契约制度有关出卖人的权利瑕疵担保责任的规定，对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。 （3）物权法的动产善意取得制度
&& 物权法的动产转让制度对动产善意取得的条件作了规定。依此规定，自无权处分人受让动产物权者，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以自其取得动产占有之时起取得占有物的所有权（德国民法第932条以下）。 此种取得为原始取得，原所有人的所有权随之而消灭。物权法动产转让制度有关善意取得的规定，是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律规定，对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。
&& （4）物权法的不动产登记制度
&&物权法的不动产登记制度，对不动产物权登记的公信力作了规定。根据不动产物权登记的公信力，自登记名义人善意受让不动产物权者，即使登记名义人非真正权利人，也不管权利人是否追认，善意受让人仍然自过户登记完成之时起，确定地取得其过户登记的不动产物权其详请参见德国民法第892条，瑞士民法第973―974条，台湾土地法第43 条）。有关不动产物权登记公信力的规定，是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律规定，其性质和意义与动产善意取得相同。
&& （5）侵权行为法的损害赔偿制度
&& 根据侵权行为法有关损害赔偿的规定，当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律上灭失时，权利人有权请求无权处分人赔偿其因此而遭受的损失（德国民法第823条1款）。如前所述，按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的规定，即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为，受让财产的相对人仍然可以在一定条件下取得无权处分人处分的财产。在这种情况下，原权利人不能请求受让人返还财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。因此，侵权行为法有关损害赔偿的规定，便成为解决权利人与无权处分人之间利益冲突的重要法律规定。
&&（6）不当得利制度
&& 在无权处分人所为之处分行为系有偿的情况下，无权处分人因主观上无故意过失而不构成不法行为，或者虽能构成不法行为而权利人之损害小于无权处分人之利得时，权利人可以要求无权处分人返还不当利得。无权处分系无偿的情况下，因处分而直接取得法律利益的人也应对权利人返还不当得利。另外，向无权利人所为之给付对于权利人有效力者，无权利人对于其受领的利益负返还于权利人之义务（德民816条）
&& （7）（不法）无因管理制度
&&依德国民法第687条2款之规定，管理人恶意（明知）地，以他人事务作为自己事务而为管理时，如甲将乙托代保管之宝石，出卖于人，于此情形，本人得就下述二种办法，择一行之，一、本人得行使关于侵权行为，或不当得利之请求权，二、本人亦得依无因管理之原则，请求管理人返还其应享有因其管理所得之利益。本人为此项请求时，无庸偿还因管理所支出之费用。唯就其自己因此所获之不当得利，负返还义务耳。以上介绍我们可以看出，无权处分问题在民法理论上涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论问题，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，而解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则跨越民法总则、物权法、债法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖契约制度、损害赔偿制度、不当得利、无因管理制度七个民事法律制度，是一个十分复杂的法律问题。
&&3.《合同法》第51条规定：
&&“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”显然它只应也只能解决权利人与相对人的关系。这在处分行为与负担行为并存时，两者之间是相互影响的呢？还是采取抽象原则，使处分行为相对于负担行为而独立化、无因化呢？我认为应采用后一种观点为妥。如果采用前一种观点，则会与《合同法》第150条买卖合同中的权利瑕疵担保责任的规定相抵触。 如果买卖合同无效，那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。其次， 这样理解还会对将来物权立法中善意取得制度的构成要件的规定产生影响。因为善意取得者，可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。即受让人之善意取得占有，只能补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。作为权利取得原因之法律事实，如买卖、互易、赠与、出资、特定物之遗赠，或其他以物权之设定移转为目的之法律行为，或为消费借贷契约成立要件之金钱物品之授受，或为债权清偿之给付行为等，必须客观的存在，若无权原之瑕疵，其占有人本应即可取得其财产上之权利。
&& 4.《合同法》51条之规定尚有漏洞
&&德国民法第185条第2款规定，“权利人追认处分时，或处分人取得标的物时，或权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，其处分为有效。但在后两种情况，就同一标的物有数个不能相容的处分时，仅限于最先的处分为有效。”台湾民法118条2项也有漏洞，惟藉“类推适用”而为填补。民国二十九年上字第1405号谓：“无权利人就权利标的物为处分后，因继承或其他原因取得其权利者，其处分为有效，民法第118条第2项定有明文，无权利人就权利标的物为处分后，权利人继承无权利人者，其处分是否有效，虽无明文规定，然在继承人就被继承人之债务负无限责任时，实具有同一之法律理由，自应由此类推解释，认为其处分为有效。 ”所谓“类推解释”实应为“类推适用”。至于数处分权抵触者，最初之处分为有效，例如，甲以属于乙所有之债权，始则让与于丙，继复让之于丁，嗣甲因赠与关系，取得乙之债权，此时唯让与于丙之处分行为为有效。我国《合同法》第51 条与台湾民法第118条2项存在相同之漏洞，应通过类推适用来处理。
&&五、脱法合同和违法合同
&& 《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《民法通则》第58条1 款5项、7项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为，以及以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。
&&1.强行法、任意法
&&法律规范得分为强行法与任意法（又称强制法zwingendesRecht与柔性法 nachgiebiges Recht）。前者谓不容当事人以自己之意思，任意变更之法规；后者谓唯于当事人间无特约时适用之法规，从而当事人之特约得排除或改变柔性法之适用。《民法通则》58条1款5项只提“违反法律”，而其所谓“法律”，在我国对法源论缺乏研究之情况下，将很多非为法律性质的东西塞于“法律”之名称下，加之，对“法律”又未区分其特性而为解释，致使实践中大量的合同被宣告为无效，对经济流转，殊为不利。现行《合同法》在这方面作了双重限制，一方面把“行政法规”与“法律”并列，从而使“法律”一词从广义的“法”之同义语，一降而为按特定程序而具备法律之形式的“法”，范围上自较前为小。另一方面专门提出“强制性规定”，从而把任意性规范对合同效力之影响予以排除。这样做，无疑使法律生活更趋稳定，法律后果可得预期，确是进步之表现。
&&2.对此处之“强制性规定”一语应从强行法之同义语角度予以把握
&&在学理上，有学者区分法律规范为强行法与任意法，而在强行法之下又区分为禁止规定和强制规定。强制规定者，法律命令为一定行为之规定也，禁止规定者法律命令不为一定行为之规定也。一般所谓脱法行为（避法行为），则是以合法形式掩盖非法目的的行为，与禁止性规定有关。它们的特征在于：一、并非直接违反禁止性规定，而是间接违反禁止性规定；二、形式上合法，否则便成了一般违法行为。至于通常所谓利用“法律漏洞”，则系利用法律规定的不周全、不完善等立法技术的欠缺或不能预见的事项，使其行为免于抵触强行规定。只要其不违背公序良俗，并不当然违法。依法律确定性及安定性之原则，只能经由修正法律的方式，加以弥补杜塞，不能一律视为脱法行为，使之归于无效。从《合同法》52条及《民法通则》58条之规定来看，既然间接违反禁止性规定之脱法行为， 尚且为法律所不容，那么， 依当然解释（argumentum a fortiori），直接违反禁止性规定之违法行为或合同，当更在禁止之列。如果将合同法52条中“强制性规定”仅狭隘地依照学理理解为命令为一定行为之规定，那么非通过解释，不能将直接违反禁止性规定之情形包括进去。但如果把“强制性规定”从强行法的同义语角度来把握，既合乎立法之目的，自然就无需再多此一举了。3.违反强行法行为之效力
&&在我国学理上，违反强行法之行为或合同，向来以之为无效。这种认识既不能全面地反映我国民事立法的实践，也不尽科学。实则，违反强行法之规定时，可能引起四种结果：
&&（1）无效并处罚。如重婚行为，非但民法上结婚无效， 而且在刑法上并应受一定之制裁。（2）无效。例如《民法通则》第56 条规定：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”否则因欠缺形式要件而无效。（3）并非无效亦不处罚。例如，德国民法， 禁止养亲与养子女结婚，但其婚姻，并非无效，唯其收养关系，因此消灭耳。（4 ）并非无效但需处罚。如《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的范围内从事经营。第49条规定，超出登记机关核准登记的经营范围从事非经营的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款。再如《公司法》第206条规定，违反本法规定， 办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，并予以相应处罚。唯情节严重的，才撤销公司登记。
&&因此，违反法律、行政政规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但容有例外，即法律、法规，依其意旨，并不以之为无效的，并不影响该行为之效力，斯不可不注意者也。
&&六、可撤销合同
&&1.《合同法》之规定
&& 《合同法》规定的可撤销合同主要有五类：因重大误解而订立的，在订立时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（54条）。可撤销合同须经撤销，始溯及地无效。而撤销权之除斥期间是，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内（《合同法》第55条（1项）。 而《民法通则》中无有规定。《意见》第73条第2款规定， 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。
&&2.《合同法》规定之利弊
&& 在《合同法》生效之前，依《民法通则》第58条1款3项之规定因受诈欺、胁迫而为之法律行为无效，合同行为亦然，故无适用《意见》第73条之余地。至于重大误解而为之法律行为，因撤销权人认识上、表示方法上及动机上有错误，往往不自知意思与表示不一致而订立合同，故虽然有撤销制度以为救济，但由于要从行为成立时起算，为时过短，难收其效。
&&现在，对合同行为依《合同法》第55条，受诈欺而订立合同之当事人，因重大误解而订立合同之当事人，皆可从知道或应当知道撤销事由起一年内行使撤销权，较《意见》73条之规定，有很大进步，权利人的地位益形加强了。但对于受诈欺或因重大误解而为之单方行为，因合同法无以适用，故仍一如既往，要适用《意见》第73条，从而呈现出二元悖离之状态，仍有待于对《民法通则》之修正，来加以解决。
&&再者，受胁迫而为之单方行为，亦无《合同法》之适用，仍应按照《民法通则》58条1款3项，认其无效，无所谓除斥期间；但受胁迫而订立合同时，只要不是损害国家利益，其效力非为无效，而仅可撤销（《合同法》54条2款，52条1项）。此际，自应适用《合同法》55条1 项有关除斥期间之规定，但与受诈欺或重大误解不同的是，受胁迫之人对撤销事由，于行为之时，无有不知者。然若胁迫之事由持续存在，受胁迫之人虽在法律上有撤销之权利，但实际上终无行使之可能，而令除斥期间自其时开始，则不平殊甚。抑且，为胁迫之人于此法制下，难免心存侥幸，尽其所能，为持续之胁迫，则55条之规定，岂不徒托空言！德国民法第124条明定， 除斥期间“于胁迫情形，自胁迫终止之时起算。”台湾民法第93条亦同。司法解释能考虑及之。
&& 3.关于可撤销行为之性质
&&《合同法》56条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。《民法通则》59条2款规定：被撤销的民事行为从开始起无效。关于可撤销行为之性质，学说上有争论。梁慧星先生原先认为“可撤销的民事行为既不同于有效的民事行为，也不同于无效的民事行为，却又既有变成有效的民事行为的可能，也有变成无效的民事行为的可能，是处在有效无效不确定的状态，性质上属于效力未定。”“撤销权的存在当然障碍了法律效力的发生。享有撤销权的一方并不受民事行为的约束……实际上，可撤销的民事行为仅对无撤销权一方有约束力……”。我认为这种观点值得商榷。
&&首先，依《民法通则》59条之反面解释，可撤销行为于撤销前则属有效。
&& 其次，法律行为，作为民事主体意思自治之工具，无不有其效力问题。故一经成立，或可生法律行为之效力，或不生法律行为之效力，此即效力存在与否之问题；此外尚有效力确定与否之问题，一方面，生法律行为之效力者，就中其状态能持续者，即为“有效的法律行为”，其效力状态能否持续，一定期间内，尚不确定者，谓之“可撤销之法律行为”；另一方面，不生法律行为之效力者，其确然不能生法律行为之效力者，谓之“无效的法律行为”，其非确然不能生法律行为之效力者，谓之“效力未定之法律行为”。可撤销之行为，初时有效，唯可得除去其效力，法律上有撤销权应之。效力未定之行为，初时无效，唯可得变为有效，故法律上有追认权济之。若谓“可撤销行为性质上属于效力未定”，则撤销权之行使，究竟要除去什么呢？既未生效力，撤销权必失其作用之客体。故可撤销行为与效力未定行为，观念上应严予区别。
&&第三，德意志学理上对可撤销行为作这样的分析：法律行为一方面暂时有效，另一方面绝对无效处于暂时停止状态（schwebend）。 无效的发动取决于享有撤销权人的意思。中止法律状态这个概念在德意志法上占重要地位。撤销权是典型的形成行为，引起某一法律状态追溯既往性的消灭。
&& 第四，我民法规定可撤销行为，不为撤销而仅请求变更亦可。若初时即不生效，嗣后即无变更之可言，而纯为创设了。变更者，非无中生有，而是从一种效力变为另一种效力之意，故必以法律行为已生效力为前提。第五，这种观点不能正确解释现实中的各种法律现象，而且会有害于交易安全。若撤销权“当然”障碍了法律效力的发生，那么又怎会出现对一方有约束力，而对另一方面无约束力的后果？约束力本身又为何物？法律行为固然有一部无效，一部有效的情形，但即便在一部无效时，也是就此一部分对所有当事人皆不生法律行为之效力；若一部有效，也是就此一部分对所有当事人皆生法律行为之效力，不可能将一行为之效力人为地截成二段！按这种观点，广告人因错误而为悬赏广告，固得撤销之，然撤销之前，他自己可以不受约束，而依广告完成行为之人倒要受约束，这显然不合理。再如，一买卖合同中，卖方甲有重大误解，固有撤销权，买方乙为相对人，无撤销权。若该合同只对乙生效，有约束力，岂不意味着乙应支付价金，甲却无须移转财产所有权，而可坐收渔利，又非为不当得利了吗？甲本因疏忽而有误解，乙却反蒙其害，即持此论者亦必不能同意。 第六，认可撤销行为性质为暂时有效，并不会导致撤销和解除之混淆。盖撤销者，法律行为之撤销也，单方行为、双方行为皆有适用；解除者，契约之解除也，惟有效契约有其适用。作成法律行为之意思表示有瑕疵，始生撤销权；契约解除权之发生，则以相对人不履行契约达到一定程度为条件。且法律行为一经撤销，则自始无法律约束力，只溯及地否定其效力，在法律上其“成立”之事实仍予肯定；而契约一旦解除，则视该契约自始为不存在，非特否定其效力，而且在法律上否定其“成立”之事实。惟其如此，在撤销时，可生不当得利问题，在解除时，则能发生回复原状之问题。
&&4.关于可撤销合同、无效合同之法律后果
&&《合同法》颁布以前，《民法通则》第61条是有关于合同行为无效或被撤销的法律后果的基本规范。该条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”
&& 值得注意的是，《民法通则》第61条系仿自1981年《经济合同法》第16条（日修正后，该条一仍其旧）。1981年时，中国民法上尚无规范侵权行为、不当得利之一般性规定。然1986年《民法通则》第106条2款确立了一般侵权行为的规定，第92条确立了统一的不当得利的规定，遗憾的是，《民法通则》第61条仍简单照搬《经济合同法》第16条，致使《民法通则》第61条与第106条2款、92条有相当部份是重合的，实践中也产生矛盾（如企业拆借案）因而亟待于进一步整合（见下图）：
&&《民法通则》第61条的效力重复之规定§61的效力重复之规定附图
&&)返还财产…………………………………………§92不当利得之返还？抑或回复原状？
&&……………………………………┌另一方善意无过失的………………缔约过失责任
&&……………… ┌ 一方有过错―│ (如重大误解)……………(culpa in contrahendo)
&&)赔偿损失―│……………… │
&&……………… │……………… │另一方面受有损害的…………§106―Ⅱ侵权损害赔偿
&&……………… │……………… └(如受诈欺、胁迫)
&&……………… │
&&……………… └双方有过错………………………………§106―Ⅱ、§131侵权损害赔偿
&& 及近失相抵
&&)追缴财产并予以返还……………………………………§ §72―75、§117物上请求权
&&而《合同法》58、59两条，与民法通则61条，虽文字上略有修改，但对法律后果之表述上反而不如《民法通则》之规定较易识别。而《民法通则》61条所存在的问题，也为《合同法》所“继承”。此一问题拟另文详述，兹从略。
我国民法上，以民事法律行为指称合法的表意行为，此外的表意行为则称为民事行为。有学者指出：“合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但合法性并不构成法律行为的要求。否则，既认定法律行为以合法性为要素，又提出无效的法律行为，这无论如何是说不通的。”“我国《民法通则》特创新‘民事行为’的概念……作为一种新的尝试，虽有一定意义，但仍未能根本解决理论上的矛盾，与单行法规也有很大的差异。如合同行为被公认为最普通最常见的一种民事法律行为，但各经济合同法规中又使用了无效经济合同的概念。因此，在实践中，尤其在涉外关系上，会产生名词歧义的问题。这都是有待于进一步完善的。”（徐开墅：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第100页，注①）。这种尴尬， 也是合同法无法避免的，因为人们普遍承认合同是双方法律行为，若以法律行为必为合法，则“无效合同”，即当绎为“无效之双方合法的表意行为”。为避免由此而引起的概念上的混乱，本文在传统民法学的意义上使用“法律行为”概念，仅以之指称表意行为。合同有三义：合同行为、合同书、合同债的关系。《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第163段。 见全国人大常委会法工委民法室编：《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第47―48页。《涉外经济合同法》第35条规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。”《公约》第81条规定：“（1）宣告合同无效解除了双方在合同中的义务， 但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告无效后权利和义务的任何其他规定。”姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1991年版，第173页以下，同此见解。仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第 108段。伯琦：《民法总则》，台湾国立编译馆1994年版，第146页。 ohnA. Chamberlain, CommercialLaw, Chicago:American School of Correspondence,1910,p.23. 洪欣逊：《中国民法总则》，台湾1992年版，第282页。慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第95页。 7 条2款，48条2款中之“撤销”，应系“撤回”之误。启扬：《民法总则》，台湾1996年版，第236页；史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第315页。Larenz, AllgemeinerTeildesDeutschenBuegerlichen Rechts,1980,S.579。保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第140页。宫和夫：《日本民法总则》（中译本），台湾五南图书出版公司1995年版，第269页。王伯琦，《民法债篇总论》，台湾国立编译馆1993年版，第39页―40页，王氏并认为台湾民法第107 条与此不同，惟效果相同耳。开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第256、267页。 柔（主编）：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第297页。 柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页。 康生（主编）：《中华人民共和国合同法释义》85、86页。郭明瑞：《民商法原理》（第一卷），中国人民大学出版社1999年版，第310页。 佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页；佟柔（主编）：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第300页。 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第233―234页。 徐开墅：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第129页。同说见，李开国主编：《中国民法学教程》，法律出版社1997年版，第213页；李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第258页；孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第104页，但该书103页又谓：“如果被代理人过（催告）期不作答复，则视为已追认”，前后不一，难以索解；张俊浩：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第276页；郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版），北京大学出版社1995年版，第154页。徐国栋撰写部分，彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第125页；佟柔主编， 《中华人民共和国合同法释义》211页同旨趣；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第281页亦同，而且282页还写道“无权代理人有权将有关代理活动向被代理人报告，并相应提出催告要求。无权代理人的这一权利与第三人的催告权有同一效力。即本人知道无权代理而不作否认表示的，视为同意无权代理。”慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第228 页。 郭明瑞：《民商法原理》（第一卷），中国人民大学出版社1999年版，第310页。实，对《民法通则》66条1款后句，解释为默示的代理权授与，更为直接。 瑞债39条：In the case of an expressorimpliedrefusaloftheratification,the alleged agentisliableforthedamagesresultingfrom the failure of the contractunlessheprovesthat the other party knew orshould have had knowledge oftheabsence of authority. /Where the agent is culpable, thecourtmay, if it deems just, awardfurther damages. /Nothinghereinshall affect claims for unjustifiable enrichment。仲协先生亦曾就民国民法第110条批评道：“该条仅规定损害赔偿责任之负担，而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任，亦不分轻重，似嫌率略”，见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第161段。仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版，第101 段。 达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第78页以下。 开国：“对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议”，《现代法学》1998年6期。 仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版， 第200段 李开国：“对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议”，《现代法学》1998年6期。 见史尚宽：《物权法论》，台湾1979年版，第506页。引自王泽鉴：《民法总则》， 台湾1999年版，第22页。仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第169段。 史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第295页。仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第5段，第132段注；另参见史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第296页以下。即使通过代理人订约，而代理人受胁迫时，亦然。德国民法第166条曰，意思表示的法律上效力，因意思欠缺，或明知或可得而知其事情而受影响时，其事实之有无，不应就本人方面而应就代理人方面判断之。我民虽无规定，似亦应为相同之解释。立法者既操权柄在手，自当慎重。复言广泛借鉴发达国家和地区之法例，何故此等一索即得之事，而不能为之？致人民权利，危如累卵，实足令习法之人心寒。慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第134页。慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第135页。亚明：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第89页。慧星先生一方面已抛弃“可撤销行为性质上属于效力未定”的提法，另一方面又以之为“效力不完全”，坚持“可撤销行为仅对无撤销权一方有约束力。”（梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第194页）达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第136页。 拆借案，见人民法院报98年4月15日3版。
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