本来就应该延长春节长假，一年到头很多打工在外面的才有得回一家（有些在远方打工的就那么两三天赶路都没有时间何谈回家？）强烈要求春节10天以上假期，让农民工可以春节回家跟父母团聚。
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强国社区-人民网《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》给农民工带来什么--两法实施后出现的问题_劳动争议维权律师 | 农民工法律援助网
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二、两法实施后出现的问题
（一）用人单位规避法律，逃避责任
由于《劳动合同法》增加了用人单位的违法成本，有些用人单位并没有从改善劳资关系的角度来自觉遵守法律，反而采用各种方式来规避法律，逃避责任。
1、用人单位通过单方保管合同或签订空白合同来逃避责任
劳动合同是证明双方存在劳动关系以及规范权利义务的重要凭证，不签订劳动合同、否认劳动关系是有些用人单位逃避责任的惯用手法。《劳动合同法》规定，用人单位不签订劳动合同，在一年之内需向劳动者支付双倍工资；超过一年的，视为双方存在无固定期限劳动合同。新法实施后，劳动合同的签订率有一定提高；但与此同时，用人单位却通过各种方式来规避责任，最常见的做法就是签完合同后单位收回，劳动者手中并没有留存。
在援助案件统计的2592名农民工当中，合同由单位保管的有121人，占4.7%；调查问卷统计的581人当中，合同由单位保存的有33人，占5.7%。虽然所占比例并不高，但是问题却不容忽视。《劳动合同法》第16条明确规定：&劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。&用人单位却使用这种方式避免了向劳动者支付双倍工资或建立无固定期限劳动合同的责任，而给劳动者维权设置了障碍。没有劳动合同，发生劳动争议后依法维权时，劳动者仍然需要证明劳动关系。
如冯和强劳动争议案件，单位与冯和强在2008年、2009年均签订了劳动合同，每次签完后单位就以盖章为名收回，但盖章后却并未发给冯和强。直到2010年初，因为单位没有为其参加社会保险，冯和强申请仲裁后，在仲裁开庭时单位才拿出了劳动合同。安文中解除劳动关系案中，因单位辞退并不支付经济补偿，安文中提起仲裁申请，要求单位支付经济补偿，并支付未签订劳动合同的双倍工资差额。但在开庭审理时，单位却突然拿出了与安文中签订过的一份劳动合同，而安文中本人都不知道是何时签订的这份合同。由于存在劳动合同，双倍工资的请求没有得到仲裁支持。在侣跃川工伤案中，侣跃川于2009年3月1日与某建筑公司签订了一份劳动合同，合同由公司保存。2009年5月30日，侣跃川发生工伤，向工伤部门申请工伤认定时，建筑公司不提交劳动合同，而且根本不承认与侣跃川存在劳动关系。侣跃川不得不先确认劳动关系。
除了合同由用人单位单方面保管外，有的用人单位还要求劳动者在空白合同上签字，收回后才填写具体内容。根据调查问卷统计的结果，签订劳动合同的193人中，有25人表示签订的是空白的劳动合同，占13%。如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，只要不低于法定标准即可。
2、采用多种用工形式规避《劳动合同法》
由于《劳动合同法》的实施强化了对劳动者的权利保护，在此之前在用人单位眼里不算什么问题的加班费、社会保险费以及解雇劳动者的费用等等，在新法实施后都要纳入到成本考虑范围之内，而用人单位为了规避《劳动合同法》带来的成本增加，则采用其他劳务派遣、特殊工时制以及隐蔽用工等方式。从各专门机构办理的援助案件数量来看，涉及到规避责任的用工方式的案件数量不是很多，但是，这种用工形式却有愈演愈烈之势。如何在这种情形下有效维护劳动者权益，不仅需要立法部门完善相关法律规定，更需要执法部门在审理个案时贯彻法律的立法意旨。
（1）劳务派遣用工形式增多
在本次统计的865个援助案件中，劳务派遣共有18个案件，占总数的2.1%，涉及91人，占3.5%；从调查问卷的统计来看，在581名受调查的农民工当中，明确知道自己属于劳务派遣工的有35人，占6%。无论从哪个数字来看，劳务派遣所占比例都不算高。这与我们调查的范围有关系，无论是农民工专门机构受理的援助案件还是调查问卷涉及的农民工，大多都是在中小私人企业工作的，而适用劳务派遣最多的实际上是国有企业、机关、事业单位。2007年底，《南方周末》报道了对劳务派遣的调查，其中提到：&数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3&2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今年夏天的&大清退&前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。&在《劳动合同法》生效之前，&航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣&。 2009年初，在《劳务派遣工一年激增700万，决策层抉择遇难题》的报道中也提到：&据了解，目前劳务派遣在中央企业也已占到10%左右，通讯行业中的个别企业达到50%左右。&&除了企业外，劳务派遣还得到了一些机关、事业单位的&青睐&&。
《劳动合同法》用12个条款对劳务派遣制度进行了规范；《劳动合同法实施条例》中也有6个条款进行了补充。从现有规定看，对劳务派遣的批评集中在&三性&的不明确，即法律规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但对什么属于&临时性、辅助性或者替代性&的工作岗位却没有进一步的描述或限制。而&三性&不明确导致劳务派遣可以适用于任何行业、任何时间。此外，劳务派遣制度的规范仍然是不完善的，在其他很多方面被派遣劳动者的权利容易受到侵害，如劳务派遣单位的设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理，使劳务派遣公司大量出现，质量难以保障；劳务派遣工的工伤保险存在保险难申请、程序衔接缺乏等诸多问题，尤其是派遣单位与用工单位不在同一地区时；准许政府开办劳务派遣公司削弱了劳动部门对劳务派遣行业的监管力度和威信力，并容易引起不正当竞争；同时，劳务派遣工还普遍面临着同工不同酬和不公平待遇的情形，而这恰恰是存在竞争不足的国有企业以及有编制门槛的事业单位和机关所存在的问题。而且，如果用工单位让劳动者频繁更换劳务派遣公司，虽然劳务公司与用工单位承担连带责任，劳动者的权利也是很难得到保障的。
在张光明等42人劳务派遣案件中，张光明等人都是石油化工科学研究院（以下简称石科院）的保安。但是，他们却分别与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。2003年至2004年，与北京欣思达劳动事务代理中心签订劳动合同；2004年后，又与北京振远护卫中心签订劳动合同。轮换了两次之后，2008年，石科院要求张光明等人解除与振远护卫中心的合同后，而与北京佳强保安服务技术咨询有限公司签合同。即使按照《劳动合同法》的规定，可以要求派遣单位与用工单位承担连带责任，但是面对频繁更换的劳务派遣公司，农民工该怎么追究责任还是个难题。
（2）申请实行特殊工时工作制的增多，逃避法律对于加班时间和加班费的强制性规定
根据《劳动法》和《关于职工工作时间的规定》，我国实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的标准工时制度。企业不能实行标准工时制度的，可以向劳动行政部门申请非标准工时制，即实行综合计算工时工作制和不定时工作制。由于加班时间和加班工资的确定，都是基于标准工时制度制定的，而在非标准工时制度，尤其是不定时工作制度中，却没有明确规定，用人单位就通过采用这种方式来达到不支付或少支付加班费的目的，降低其成本。而这种做法在金融危机的影响下，不仅大行其道，而且得到了地方政府部门的支持。
在综合计算工时工作制中，单位可以以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，超过部分应按照延长工作时间支付加班费；法定节假日工作应按照平时工作的300%支付加班费。法律对综合计算工时工作制的加班费规定还是比较明确的。但是，不定时工作制中对劳动者休息时间和加班的规定却是空白。在《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》、《工资支付暂行规定》以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》中，都规定用人单位在安排工作时间时，应当充分听取职工意见，考虑职工身体健康，并保证其休息时间，但在所有的规定中，都没有提到实行不定时工作制的员工，其休息休假、身体健康以及加班工资等权利该如何保障。在实践中，对实行不定时工作制的劳动者的加班时间和加班工资，如果是在法定节假日工作的，按照平时工资的300%支付加班工资；除此之外，劳动者很难主张其他的加班工资。
在本次统计的130个加班费案件中，用人单位采用特殊工时制度的共有12件。其中，实行综合计算工时制度的有7个案件，实行不定时工作制的有5个。在这12个案件中，有8个案件用人单位并没有经过劳动行政部门的审批，因而其主张并没有得到裁判机关的认可。虽然从专门机构援助的案件量来看，实行特殊工时制度的并不多，但这种用工方式却有扩大化适用的可能。比如深圳市在2009年5月颁布了《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》，与原有规定相比，该规定很明显扩大了特殊工时制度适用的范围，明确将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位纳入特殊工时制度的审批范围，改变了原来特殊工时制仅适用于企业的情况。同时，还放宽了实行特殊工时的工种岗位。据报道，深圳市在正式实施《试行办法》后，就有1000多家单位通过劳动部门的审批获准施行特殊工时制度。对于不定时工作制，《试行办法》中只规定：&用人单位应当根据标准工时制度，合理确定实行不定时工作制员工的劳动定额，建立健全考勤制度，规范劳动用工，保障员工休息权。用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假日工作的，按《深圳市员工工资支付条例》规定支付工资报酬。&除了法定休假日之外，休息日以及平时延长工作时间都不能要求单位支付加班费，而且，也没有每日工作时间和每月工作时间的限制。扩大特殊工时制度的适用范围，显然有通过牺牲劳动者的权利来减轻企业压力的嫌疑。
如孟志国案件中，孟志国要求单位支付2004年至2007年间的24000元加班费。单位在开庭时出示了综合计算工时制的审批文件，仲裁委认为，由于在此期间单位实行综合计算工时制，因此不支持其加班费主张。李怀田案件中，其工作岗位需要24小时不间断有人，单位对该岗位申请了不定时工作制，安排李怀田和其他两人负责轮流值班。仲裁委对李怀田的加班费请求以超过时效为由不予受理。一审法院审理后认为，单位实行不定时工作制，不能按照标准工作时间来衡量加班情况，因此驳回了李怀田的加班请求。
（3）隐蔽雇佣方式逃避用工责任
超市销售女工服从超市的统一管理、穿着超市的统一服装、售卖超市的产品，但却是供应商的员工，这种特殊的用工方式并非是《劳动合同法》实施后才出现的，但它同样是对劳动法律法规的规避。
北京致诚中心办理的家乐福超市销售女工盛某维权案件中，盛某在2008年3月1日被威莱日化（威露士）有限公司（以下简称威莱日化）招聘为销售人员，工作内容为在家乐福专柜销售威露士产品。2008年12月23日威莱日化突然要求盛某与一个远在广州的从未听说过的公司&&广州南方人才资源租赁公司（以下简称广州人才公司）签订劳动合同，合同中明确了盛某为其公司雇员，被该公司劳务派遣至威莱日化工作。2009年4月21日盛某因怀孕被辞退。2009年6月，盛某以北京家乐福商业有限公司及广州人才公司为被申请人申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，要求继续履行合同并支付2008年4月至2008年12月期间未签订合同的双倍工资及未缴纳社会保险的补偿金和加班费等。北京市劳动争议仲裁委员会于2009年12月18日作出裁决：驳回盛某的请求，认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，一切责任不应由家乐福承担。
在办理案件的同时，我们对家乐福超市的用工方式进行了调查。调查显示，销售女工都必须要与供货商或劳务派遣公司签订劳动合同才能进入家乐福工作，超市以此来撇清与销售女工的关系，一旦发生劳动争议，销售女工只能找供货商或者劳务派遣公司，家乐福则不承担任何责任。但是，这些女工却都必须要遵守家乐福的工作安排，经常要加班加点，遇到销售旺季更为严重。家乐福给她们安排的工作，除了促销商品外，还包括上货、理货、打扫卫生等本应由家乐福自己员工完成的工作。如果销售女工违反了家乐福的工作纪律，还会受到严厉的处罚。
隐蔽雇佣关系的概念最早在国际劳工组织的相关文件中提出，&所谓隐蔽雇佣指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式&。国际劳工组织在其文件中指出，隐蔽雇佣的目的主要是为了逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税。从超市销售女工的工作内容和对外关系上，应当认定其与超市之间存在劳动关系，但是她们却不得不与供应商签订劳动合同后才能进入超市工作。这种隐蔽的雇佣方式使超市可以使用劳动力却不承担相应责任，而超市女工的权利却在超市与供应商的夹缝之间难以维护。
除了家乐福超市案件，北京致诚中心办理的16 名女工在多家超市促销太子奶案件中，遇到了同样的难题：仲裁部门认为这些女工与超市不存在任何关系，不同意将超市列为被申请人。虽然在律师的努力下才勉强将超市列为当事人，但是经审理后，仲裁委仍然认为销售女工应当向供应商主张权利。
3、用人单位违反《劳动合同法》的行为仍大量存在
《劳动合同法》的颁布实施，比之于过去，在一定程度上改善了农民工的境况，更好的维护了农民工权益。但是，用人单位违反《劳动合同法》的行为仍然大量存在，也是不能忽视的现实。
（1）从上文分析可以看出，虽然劳动合同的签订率有所提高；但是，大量农民工仍然没有签订劳动合同（援助案件中83%的农民工没有签订劳动合同，调查问卷则是66.8%）。
（2）从社会保险参保率来看，农民工仍然处于低覆盖状态：
表9：援助案件统计
统计基数：2592人
表10：调查问卷统计
统计基数：581人
从援助案件统计来看，参加保险（包括仅参加部分保险）的只有4.5%，而超过90%的农民工都没有保险。从调查问卷的统计来看，参保率虽然相对稍高一些，但同样难以令人满意。各项社会保险均参加的不超过10%，只参加了部分险种的也仅有10.2%，而将近70%的受访农民工表示没有任何保险。除了不签订劳动合同以及不缴纳社会保险之外，用人单位的违法行为还在诸多方面存在。
（3）根据调查问卷统计，将近50%的农民工每天仍然超时工作：
表11：每天工作多长时间
统计基数：581人
&&& 从统计数据来看，每天工作时间在8&10小时的有157人，10&12小时的有124人，也就是说每天工作超过8小时的就有281人，占48.4%，将近总数的一半。
&&& （4）将近60%的农民工却得不到加班费：
表12：如果工作在8小时以上的，单位是否依法支付加班费
统计基数：581人
&&& 可以看出，用人单位完全不给加班费的就有343人，占59%；按平时工资数额发放加班费的占18.2%，也就是说，77.2%的农民工没有依法得到加班费。依法给加班费的仅有38人，占6.5%。
&&& （5）虽然相关法律三令五申禁止，但仍然有超过20%的用人单位要求农民工入职时交押金或扣留其身份证：
表13：单位要求你交纳押金，或者扣留你的身份证等证件吗？
统计基数：581人
&&& 《劳动法》实施后，相关法律法规就严禁用人单位招用劳动者要求其交纳押金或扣留身份证，《劳动合同法》第84条也明确规定，用人单位有这种违法行为的，劳动行政部门应责令改正，并处以罚款；对劳动者造成损失的，还应赔偿。但是，从统计数据来看，仍然有18.4%的农民工被要求交纳押金，而7.4%的农民工则被单位扣留了身份证。
&&& 在新法实施后，用人单位的违法行为并没有发生根本性改变，法律的执行和落实还需要更多工作。
（二）国家强制力保障法律实施还有待加强
1、政府监管法律执行的作用不明显
从上文分析可以看出，《劳动合同法》实施后，用人单位公然违法的现象仍然存在，而且并非个别现象。《劳动合同法》第74条规定，劳动行政部门有职责对&用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况&、&用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况&、&用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况&等实施劳动合同制度的情况进行监督检查。劳动合同签订率低、社会保险参保率低、劳动者加班普遍，直接原因就是劳动行政部门监管法律执行不到位，在大量侵害劳动者权益案件中作为不够。
北京致诚中心办理的农民工案件中，大量农民工向劳动监察部门投诉时，由于没有劳动合同而被拒绝受理。劳动监察部门认为农民工提供不出劳动合同的，他们与单位之间就不属于劳动关系，只可能是雇佣关系或其他合同关系。但是，《劳动合同法》并没有规定劳动关系建立的前提是双方签订劳动合同，而是明确规定了&用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系&。因此，应当签订劳动合同而没有签订的，恰恰属于劳动监察部门的管理范围。监察人员不依法查处单位不签订劳动合同的违法行为，显然是错误的。
从北京致诚中心对农民工在来到工作站咨询之前向其他部门求助的情况来看，2008年至2009年接待的4505名农民工中，2711名农民工在咨询表中没有填写、462名明确表示没有求助其他部门；除此之外，在其他1332名求助过其他部门的农民工当中，曾向劳动监察部门投诉的有932人，占总数的20.7%。他们在向劳动监察投诉后又来到工作站求助，这说明他们的问题并没有在劳动行政部门解决。
2、地方刚性政策对抗国家原则性法律法规
《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》对原有的规定作了较大的修改，但是新法本身在某些方面规定的不够明确，虽然国务院在2008年9月出台了《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》），但《条例》更像是对《劳动合同法》的梳理，原有的粗线条规范并没有得以细化。这种情形导致地方政府或者法院在出台规范性文件时，根据不同的倾向性意见作出不同的规定或解释，有些甚至歪曲了原有法律的意思，损害了法律的权威性。举例如下：
（1）规章制度的合法要件
根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定的规章制度合法有效的条件有三个：一是规章制度的内容合法；二是经民主程序制定；三是需要告知劳动者。法律的规定是明确具体的，但是在地方的指导意见却出现了不同的声音：
广东省高级人民法院、广东省劳动争议调解仲裁委员会在《关于适用&劳动争议调解仲裁法&、&劳动合同法&若干问题的指导意见》规定：
&第二十条 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。&
该规定明显已经修改了《劳动合同法》关于规章制度须经过民主程序制定的内容。按照广东省的规定，企业完全可以不必按照《劳动合同法》的规定成立职工代表大会或者工会，只要制定的规章制度内容不违法、向劳动者公示且没有异议的（这一点对于企业来说是很容易办到的）就可以了。
（2）签订无固定期限劳动合同的条件
根据《劳动合同法》的规定，如果劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上的，就有权要求签订无固定期限劳动合同，是否签订无固定期限合同的主动权是掌握在劳动者手中的。但是，上海市高级人民法院在《关于适用&劳动合同法&若干问题的意见》中则规定：
&（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。&
按照上海市的规定，企业如果能在员工有权利签订无固定期限合同时，通过某种方式与员工签订了固定期限合同，那么用人单位在该固定期限合同到期时，又可以要求与员工签订另外一份固定期限合同，否则就终止双方劳动关系，这样就可以永远都不必签订无固定期限合同了。劳动者即使在用人单位连续工作满10年的，也并不能要求单位签订无固定期限合同。
（３）劳动者单方解除劳动合同后要求支付经济补偿金
《劳动合同法》规定，如果用人单位没有及时足额支付劳动报酬的，以及未依法给劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。但在上海市高级人民法院在《关于适用&劳动合同法&若干问题的意见》中则规定：
&用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未&及时、足额&支付劳动报酬或&未缴纳&社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能&及时、足额&支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。&
按照该规定，即使用人单位不支付劳动报酬或不缴纳社会保险，劳动者还不能就此解除劳动合同并要求经济补偿，还必须要证明用人单位者这样做是出于主观恶意，善意的违法就不能算违法了。如果将主观状态作为法律实施的先决条件，不仅增加了法律实施的复杂程度，而且很有可能成为用人单位逃避责任的借口。
法律虽然规定了有利于劳动者的条款，但如果地方出台的规定或规范性文件却与法律规定不同甚至相反，不仅损害了法律的权威，鼓励了企业钻法律空子，更是对劳动者维权意识的打压。正如在调查问卷中被问及对《劳动合同法》的看法时，虽然有58.2%的劳动者认为这部法律很好，但仍然有20%的人认为没什么用处。
３、仲裁阶段案件审理严重超期，公然违反法律规定
2008年《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，劳动者维权意识逐渐提高，以及劳动争议仲裁实行免费、诉讼案件每件10元等多种因素的综合作用，劳动争议案件大幅增加，案件类型也趋于多样化。根据人力资源与社会保障部的统计，2008年全国各级劳动争议仲裁机构共受理69.3万件，是2007年的1.98倍，涉及劳动者121万人，也是2007年的1.9倍。2009年前三季度案件总量虽有所下降，但仍在高位运行，立案已达51万多件。2008年，全国各级人民法院受理的劳动争议案件高达28.6万件，比2007年增长了93.93%。
劳动争议大幅增加，从侧面也反映了劳动者的维权意识在增长，这是《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后出现的积极效果；但是，劳动争议案件的快速增长，直接带来的就是仲裁委员会和法院案多人少，而案件拖延的现象在仲裁尤其严重。《劳动争议调解仲裁法》第43条规定：&仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延长的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。&按照上述规定，劳动争议案件通常不应超过45<span style="font-family
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