咨询问题：我弟弟二审判决，判缓刑的机会大不？_百度知道
咨询问题：我弟弟二审判决，判缓刑的机会大不？
没有采用暴力，判出有期徒刑三年，胥姓经理叫我弟弟通知她今天一个人在家让大家筹钱出去开心一下、发生在受害人家里，认定我弟弟有罪，在学校在家里在单位都是听话懂事的好孩子，以为是家里发生了盗窃：弟弟何*出生于90年，思想简单想都没想就什么都承认了，因工作踏实努力深得酒店领导赏识，但由于其家人有较大的社会关系四处奔走，去年3月刚大学毕业应聘到绵阳豪瑞特酒店做营销经理，当她看到我弟弟回来后很高兴，就再次邀约她的三个男性朋友和几个同事一起吃烧烤，大家都说不知道胥姓经理在报案强奸、发生的地点均与一般强奸案不同，弟弟不想喝但又怕直接领导不高兴就找借口送总经理回家就离开了KTV，她发出一个极为暧昧的短信“兵兵别走，我弟弟的生活就发生了天大的变化，但是胥姓经理多次打电话发短信让我弟弟回去，只好送她回家，唱歌的同时她又叫来三个男性朋友和我弟弟猛喝，当我弟弟最后一次提出要走的时候，受害人有明显过错和引诱行为，弟弟想着她是自己的直接上司总是毫无怨言的把事情做好，他哪里知道这样就成了犯罪，并提出让我弟弟在她家睡：
1 本案发生的背景，他当时的想法是，虽然说的是让所有同事都来，应该可适用缓刑，因此我们认为本案受到了太多外在因素干扰；
2 我弟弟没有犯罪意图，吃完饭后她又提议去唱歌，受害人存在明显过错，我怕”之后弟弟就和她发生了关系，不去就有他好看，期间她没有喝酒，直到去年的7月一天，因为他们单位的总经理吃饭唱歌都参加了，我弟弟真有罪也不至于判三年，送她回家后弟弟多次提出要走，没有造成社会不良影响，一心把此案做成铁案，目前正在中院二审中，但其她人根本就没来、人物关系；
3 陪审人员均有一同意见，次日胥姓经理报警称我弟弟强奸了她，她不管是公事私事总让我弟弟去做（因为他太老实听话，如果不是受到引诱不会发生这种事；
5 当时的证人证言事后我们家人和他们都了解了下，大家不好不去，弟弟也没经历过这些事，经过游仙法院的一审；我们也希望主审法官能听听他们单位领导的看法，就去了一家她熟悉的地方唱歌，但去年5月酒店营销部招聘来一个胥姓的女经理后，此案我们一服提起了上诉，然后在她朋友还没走的时候让我弟弟送她回家；如果再审时提请证人肯定会得出不一样的证言，他情节轻微；
6 退一万步说，我们咨询了律师和查阅网上的案例都应该适用缓刑，自己认了就可以出去了，人很单纯），但都被她挽留，所以都随便说说，也不知道是什么原因，不能得罪经理，由她多次挽留，再加上她是经理，我们不服的原因有以下几点，由她主动邀约；
4 当时因为不明情况是怎么回事，然后一行人就去了游仙的一家餐厅吃饭喝酒　一 现把案件简单说下，弟弟不想去但是障于情面，不好得罪所以没有把当时的真实情况完全说出来，弟弟只好再次返回
我有更好的答案
但法律上未必有那么好效果，这个是由法官掌握裁量的、检察院和法院有什么证据能证明是强奸。　　你说了很多情况，怎么判都谈不上错，但在关键生性关系这一段内容并不够明确，量刑上是缓刑还是实刑。　　本案的关键在于是否构成强奸，单就是否缓刑这一点如果做二审的重点。法律上认定的话，得看具体卷宗。　　如果认定构成无误。一般强奸及时报案的话　　关键是之前的公安局，除受害人口供和嫌疑人供述外，总会有一些客观证据证明曾发生暴力行为，虽然可以争取
但是没有发生过暴力行为，即使发生了性关系，也不能构成强奸罪。而且地点在受害人家里。
按你的说法是不构成强奸。法律上做负责任的判断，还得看具体卷宗，这个只能由律师阅卷具体分析了。
二审上个月28号就庭审了，要这个月26号承办人要求会见我们，我们作为家属，应该怎样回答她提出的问题，还有二审判决怎么这么久都还没有判下来，如果二审判决下来保留一审判决，我们还有其它办法继续上诉呢？
　　定罪的事儿，不在于家属怎么回答法官的问题，而在于庭审中的证据。　　你们应该请律师为他辩护了，你们的律师最了解案情，还是多听辩护律师的建议和分析。　　如果对终审判决不服，可以申诉，向上级法院反映情况。
我弟弟在不知被告强奸罪的情况下，只是陈述了发生的经过，结果就说是他自己的口供，这样对他自己有利不？
　　得看口供里内容，也得综合法庭审理时的陈述和其他证据，才能认定。
如果他认罪，是不是就没的判缓刑的机会，但是我们请的那个律师说他如果罪都不认，更没有申请的机会都没得，那到底是是认罪还是不认罪呢？
　　这种案子，不是你们家属在网上咨询就能解决认定，得看卷宗。　　如果从卷宗上看，不构成强奸，就不该认罪。如果一切证据都指认他有罪，拒不认罪也没有好处。　　　我没研究这个案子的卷宗，不可能告诉你是该认罪还是不该认罪，刑事案件没那么简单。　　或者多给你们一句建议，问他本人到底是不是强奸，如果他自己认为不是，就不认罪，就算判刑了，将来也还有机会翻案，否则很难了。　　　
谢谢杨律师的帮助！！
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完善刑事审判制度的宏观思考
08:50&&来源：洪一军
完善刑事审判制度的宏观思考
&&以刑事审判运行现状为实证分析
修正案（八）的实施和2012年的修改给中国刑事诉讼制度翻开了新的一页。强化人权保障、强化程序公正优先、树立现代刑事司法观念对刑事审判工作提出了更高要求。⑴但是刑事诉讼的构架和公检法三机关的地位没有变化，针对刑事审判中的突出问题仍然缺乏一定程度的实证分析和宏观谋划。本文以刑事审判程序10年来运行的实际情况为视角，试图分析其变化的规律和影响其变化的原因，探究刑事审判实际运作存在的关键问题，提出理性完善刑事审判制度的对策建议。
一、实证分析：刑事审判程序近10年的运行现状
（一）总体情况：一审持续上升、二审案件持平、再审案件持续下降
从2000年至2011年12年间，全国法院刑事一审案件从56万余件持续上升至84万余件，升幅达50％；而刑事二审案件一直维持在10万件左右，没有太大的变化；刑事再审案件则从2000年的9836件下降至2011年的3055件，下降了68.9％。
这一数据充分说明，随着经济社会的快速发展，社会矛盾激增，犯罪高发，刑事一审案件不断上升。但是在审判压力面前，二审案件并没有随之上升，再审案件逆势下降，说明我们的刑事案件质量不断提升。刑事再审案件占刑事案件的比重由2000年的1.42％下降至2010年的0.38％，由1％有可能出错的比例下降为3&。社会公众对司法的信心应当越来越高，而不是相反。
（二）二审刑事案件改判率持续下降，抗诉处在正常范围
每年60至70多万件的刑事一审案件审结后，仅有12％&15％左右的刑事被告人不服一审判决提起上诉，二审维持一审判决的比例一直在70％以上，仅有20％以下的判决被改判，且二审改判率一直持续下降，由2000年的21.96％下降至2010年的14.44％，降幅达7个百分点。也就是说，6至7万件案件上诉后，不到9000件案件被二审改判。
而一审审结后，检察院提出抗诉的案件仅为一审案件的2.5％左右，即2500件至3000件之间。即便检察院提出抗诉，二审抗诉维持率仍在38％&45％之间。二审抗诉的改判率则出现小幅波动，由2000年的32．07％上升至2008年的46.65％，随后2010年又下降至28.46％，即使在抗诉改判的最高点，因检察院抗诉被改判的案件全国仅1200件。
（三）刑事再审案件绝对数量少、改判率低
二审终审后，提起刑事再审的案件启动主体主要是申诉人申诉和法院院长决定再审，基本上占50％以上，最高的2000年占87.98％，最低的2010年占48.72％，说明申诉是提起刑事再审案件的主要渠道。上级法院提审和指令再审以及检察院再审抗诉案件则呈现上升趋势，分别由2000年的7.94％、4.08％上升至2010年的27.92％、23.36％，上升了近20个百分点，说明上级法院和检察院加强了纠错的审查力度，大力纠正生效裁决的错误。
刑事再审的审理结果与加大纠错力度的努力相互印证，再审维持率由2000年的54.48％下降至2010年的29.59％，下降了24.89％，再审改判率则由2000年的20％上升至2010年的41.70％，上升了21.7％，再审发回重审率由2000年的7.25％上升至2010年的12.74％，上升了5.49％。再审改判率和发回重审率的提升说明对&确有错误&的把握标准更加严格，再审案件质量有所提高。比起全国4万余件的民事再审案件，3000余件刑事再审案件的绝对值是非常少的，即便在刑事再审改判的最高点，2010年改判率占当年生效刑事案件的1&。
（四）重刑率与犯罪率背反：符合刑法的谦抑精神
刑事诉讼控制和惩治犯罪的实效由重刑比例直观地反映出来。与一审刑事案件持续上升相吻合，全国刑事判决生效的被告人数由2000年的64万余人上升至2011年的105万多人，上升了35.83％；而判处5年以上有期徒刑至死刑的被告人则由16万多人下降至14万多人，重刑率由2000年的25.28％下降至2011年的14.21％，降幅达11个百分点。重刑率与犯罪人数的持续增长和刑事再审的加强恰恰相反，呈现逆势下降的趋势。这说明经过严格的一、二审、再审程序，从总体上看，我国刑罚已经向轻缓化发展。是人院贯彻落实党中央宽严相济的基本刑事政策，打击极少数，教育、感化和挽救大多数的积极成果，符合刑法的谦抑精神，也与我国经济持续增长和社会保持稳定的客观环境相适应。
在案件的实际数据面前，我们的初步结论是人民法院为司法公正付出了巨大的努力，刑事案件整体质量是合格的。
（五）个案与整体的反差
2005年9月最高法院公布全国16起刑事冤案⑵并进行深刻剖析和反省。2007年最高法院统一收回死刑复核权，被视为是防止冤假错案发生、促进司法公正的重大改革。然而，2010年因死者复活而洗冤的赵作海案⑶再次出现。2011年药家鑫案、李昌奎案在网络喧嚣的一边倒责难声中，两被告人均被执行死刑。这些个案掀起的波澜绝非偶然。尽管人们对舆论杀人的负面影响进行了反思，尽管药家鑫父亲提起对张显的名誉侵权案胜诉，但是刑事案件整体审判质量不断提升的客观实际被掩盖了，刑事裁判的合法性、公正性正在不断地受到质疑，成为困扰刑事审判的最大问题。是什么原因导致刑事案件成为人们宣泄对权力的质疑与社会不信任感的焦点？是什么原因导致刑事案件整体审判质量不断提升的客观实际与人民群众对司法的评价存在巨大反差？这一系列问题影响着中国刑事诉讼法治化的进程，值得我们深入思考并正确回应。
二、探究反差：刑事审判制度实际运作中存在的问题
当我们拨开错误的表象，从刑事一审、二审、再审总体关系的本质上看，一审程序后85％以上的被告人命运已经确定，高有罪判决率、低上诉率、低抗诉率、低二审改判率、低再审改判率&一高四低&的特征意味着刑事诉讼运作模式实质以侦查决定为中心，99.9％以上的有罪判决⑷靠强大的侦查结果来维持，尤其11年间近一半的刑事再审案件经过再审程序仍回到原点。具体分析，当前刑事审判存在以下突出问题。
（一）&围城效应&：刑事政策与民意之间的冲突问题
首先，重刑率的整体下降与国家刑事政策变化紧密相关。在&严打&转变为&宽严相济&刑事政策的指导下，重刑率下降有深刻的背景。从1979年中央明确提出要严厉打击严重刑事犯罪活动、依法从重从快惩处严重刑事犯罪分子开始，&严打&斗争坚持了24年，对促进社会长治久安、保证社会主义现代化建设发挥了重要作用。但是一味依赖严打，忽视犯罪的有效预防和控制，难以从根子上解决犯罪的问题，反而出现&严打&的边际效应递减。边际效应递减是经济学的基本规律，通俗地说就是单位时间内消耗的物品越多，取得的效果越不好。&严打&也一样，每一次严打斗争过后，刑事犯罪案件并不会随着严打而迅速减少，反而出现新的犯罪高峰，并且气焰更加嚣张，以至于后一次严打的单位时间内投入资源要比前一次的多出2&3倍，当单位时间内严打需要投入的资源越来越高，而犯罪上升趋势并没有明显遏制或减缓时，单一的&严打&退出了历史舞台。2006年10月党的十六届六中全会在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出了&宽严相济&的刑事政策，要求更加注重犯罪的治本之策，运用综合治理的手段，消除犯罪的条件，增加犯罪的成本，降低犯罪的机会，从根本上预防和减少犯罪。这是我国刑事政策的重大转变，因为24年严打的实践已经表明仅靠刑罚惩治犯罪来解决社会治安问题是行不通的，刑事审判必须走向理性、法治的轨道。
然而国人的心理还停留在重刑主义上，认为&严打&才能阻吓犯罪，法院对严重刑事犯罪就是要重判多杀，唯恐打击不力，轻纵了犯罪，动辄就表示对社会治安状况尚失信心。并不掌握&严打&的边际效应递减问题，也不了解监狱等执行场所爆满而频繁运用减刑机制已经威胁到刑罚的确定性问题，更不知晓&两劳&人员重新犯罪率居高不下，逐年递增的问题。在严打期间，由于判决的被告人总数逐年增加，投监狱的人犯数量自然随之增长，监狱的容量短期内无法适应这样的增长，于是一方面&判得越多、减得越多&，每年每100名被判决的罪犯中约有69人被减刑，⑸就算无期徒刑15年也可以出狱；⑹另一方面&减得越多，重新犯罪越多&，令人惊讶的是，曾犯罪、曾被劳教的人员重新犯罪的增长速度还要远远超出减刑假释的增长速度，增幅达239％。⑺一般人认为，曾经犯罪的人应当最了解刑罚的威严，应当最体会失去自由的苦楚，应当在受罚后视犯罪为禁忌。但是实践证明恰恰相反，各色罪犯集中在一起，更容易相互勾结，促使形成犯罪人格，出狱后一旦难以融入外部环境，很容易再次犯罪，导致重新犯罪率不断上升。这就出现与国人心理相矛盾的结果。
但是，问题的关键在于我们从来不敢旗帜鲜明地宣传重刑率下降的趋势，而是迎合国人的从重心理，强调&严惩&、&打击&等字眼以提升群众安全感。如果从宽严相济刑事政策实施开始，我们就对即使实行重刑主义，刑罚也不足以威慑遏制犯罪进行大力宣传，让国人逐步接受刑法的谦抑精神，缘何出现一片喊&杀&的群情激愤呢？这就出现了围城效应：国人站在城外喊杀；而城里的人知道杀多了不好，实施保留但严格控制慎重适用的做法，城里人和城外人缺乏有效地相互沟通，形成信息不对称，导致一项好政策得不到城外人的普遍认同。如何在定罪量刑上找到与犯罪形势相适应的切合点，既实现司法资源配置的最优化和产出效果的最大化，也让民众接受裁判，提高民众对司法的认同度是当前的重任。
（二）&黑白效应&：死刑与死缓之间的关系问题
刑罚是一种社会治理方式，针对犯罪后给社会带来的伤疤有压制型、自治型、回应型三种治理方式。刑事政策、尤其是死刑政策选择哪种治理方式并非简单的问题，而是一个社会公共政策的问题。宽严相济刑事政策的刑法理念基础是刑法谦抑。虽然强调重重轻轻相结合，但就其根本而言，更注重刑罚的轻缓化。以合法的暴力压制非法的暴力已经不再是构建和谐社会的首选，而是积极回应社会的各种合理需要和愿望，疏通怨愤，恢复犯罪带来的创伤，注重协调治理。刑罚趋轻、重刑率下降符合和谐社会的发展方向，是社会治理结构发育程度较高的标志，因为只有在一个发展程度较高的社会，刑罚目的认识进化，报应成分减少，教育成分增加；犯罪原因认识深化，加强了对各方面控制犯罪的信息整合和处理；政府能有效地对社会进行治理，才可以减低对刑罚、尤其是重刑的依赖。⑻然而，我国的刑罚体系存在着结构性缺陷，死刑过重，生刑过轻，与宽严相济的刑事政策不相符合，极大地妨碍了刑罚功能的正常发挥。一旦死刑改死缓，死缓虽然为死刑的一种执行方式，但是一死一生，轻重悬殊，在实际执行中死缓已经演变为与有期徒刑没有实质区别的自由刑，既成为被告人的救命稻草，又被斥责成裁量过于自由的工具，难以得到人民群众的认同。日开始施行的刑法修正案（八）对此进行了大力修改，一方面严格限制死刑适用，取消13个罪名的死刑；另一方面加重生刑的处罚力度，调整了死缓、无期、有期徒刑之间的关系，提高了对死缓犯减刑后的最低服刑期限，延长了无期徒刑实际执行的最低期限，故意杀人等严重刑事犯罪和累犯严格限制减刑，不得假释，提高有期徒刑数罪并罚的刑期至25年等。同时明确了对未成年人、老年人从宽的范围和幅度，采纳了社区矫正、禁止令等非监禁刑的适用。诚然，法律的生命在于有效实施。通过调整刑罚结构增强刑罚的社会调控能力还有待实践的进一步检验，在较长的时间内，人民法院还要面对死刑与死缓之间的抉择，如何准确适用刑法修正案（八），提高生刑的威慑力，降低社会公众对死刑的依赖心理，从而在情感上接受死刑的大幅度减少，尊重法院死刑改死缓的判决，是人民法院面临的巨大考验。
（三）&坍塌效应&：诉讼结构异化
诉讼程序的公正是由程序的公开、平等、中立而得到保障的。刑事诉讼中检察院代表国家对被告人提出公诉，被告人享有罪轻、无罪的辩护权，法院居中审查犯罪事实的真实性做出裁判，形成诉讼的等腰三角型，保证有罪的人得到追究，无罪的人不被冤枉。但是在实际运作过程中，侦查机关和公诉机关的权力过于强大，被告人的程序性、实体性权益缺乏相应的具体制度保障。刑事被告人虽然享有辩护权和获得帮助权，但是实践中操作起来颇为困难。尽管在侦查阶段即可以获得律师帮助，但是侦查人员讯问嫌疑人时，律师不得在场，嫌疑人不被迫自证其罪没有确立，必须向侦查人员如实供述。在起诉阶段，律师所能查阅的案卷材料甚少，调查取证权难以行使。审判阶段，强大的公诉机关十分慎重，准备一般比较充分，而律师在开庭前7日才得到起诉书副本，并准备阅卷、会见被告人，调查访问等工作，在短时间内要拿出强有力的证据与公诉人对抗是很困难的。在被告人有可能判处死刑、无期徒刑等情况下，才有指定的辩护人，没有所有案件的被告都有获得辩护人（Public defender）的权利。⑼尤其在刑事再审程序中，审查的不再是犯罪的真实性，而是原裁判是否有错误，原来的公诉人变成了法律监督者，被告人或被害人及其近亲属成为申诉人，加之当事人可以向政法委、人大、政府信访部门、纪检监察、媒体舆论提出申诉，这些机关都有对法院的监督权，且无任何限制，多种主体都可以打开再审的大门，在申诉权利与监督权力的博弈中法院异化为当事人，丧失中立者的地位，在维护原判决的既判力和纠错之间有了利益诉求。从基层法院至最高法院，四级法院都有权改变原生效判决，没有再审法院与一、二审法院的功能层级之分，上级法院提审的案件不到20％，80％以上的案件由原判决生效法院再审，具体是否改变的过程是不公开的。这就是为什么历经艰辛万苦提起再审后，仍有近一半的案件得以维持的原因。刑事诉讼程序的结构不再是稳定的等腰三角型，而是扭曲的线性单向结构，无公开、中立、平等要素支撑的程序如何保障公正的结果呢？刑事诉讼程序的实际运作不仅难以得到真正完全实现了司法公正这样的评价，而且否定司法的终局和权威，违背司法的运行规律。
（四）&模糊效应&：刑事被害人的人权保护乏力
查明案件真相，惩罚犯罪一直是我国刑事诉讼的最高目标，相比之下，保障人权2004年载入，缺乏具体的制度设计，2012年才首次写入基本法律，作为刑事诉讼法的基本任务。更为糟糕的是，刑事被害人作为案件当事人的相关诉讼权利极不完善。只能作为附带民事诉讼的原告，如果没有物质损失，连当事人的诉讼地位都没有。只能对公诉案件的附带民事诉讼部分提出上诉，不能对刑事部分提出上诉，只有抗诉请求权，完全取决于检察机关，而检察院是否能够完全代表被害人的切身利益，那是非常值得怀疑的。一旦被害人系完全行为能力人且已死亡，其近亲属连抗诉请求权都没有。如果一审法院判决被告人死刑，刑事被害人一般就会放弃附带民事赔偿部分的上诉，在二审程序中就再无当事人的诉讼地位，无需通知其开庭或告知判决结果。一旦二审由死刑改判死缓，被害人放弃的民事赔偿无法再请求判决，对刑罚不满也只能进行申诉。只有检察院和法院才能真正启动再审程序，并且除检察院抗诉外，再审一般不得加重被告人的刑罚。⑽也就说，被害人只有想方设法让检察院提起抗诉，否则很难通过再审实现其目的。长期以往，被害人对犯罪和司法的不满只会越积越深，并且在互联网的时代，被害人及其近亲属很容易将积怨公布在网上，常致刑事司法于被动境地。刑事被害人上诉权等相应诉讼权利的保护必须提到立法的日程，否则司法的裁判无法保障与案件结局有直接利害关系的人充分有效地参与诉讼，并形成各方都接受的裁判结论。
（五）&僵化效应&：量刑失衡的问题
对同样的犯罪事实未能给予同等的刑罚而导致量刑上的畸轻畸重、偏轻偏重称为量刑失衡。在实践中，主要有几方面的表现。第一是&同案不同判&，即同一类型、情节相似的案件，其量刑差异较大。如运输毒品案件，毒品重灾区，死刑把握的数量标准偏高；非毒品案件的多发地区，一旦发现，从重处罚，死刑把握的数量标准就偏低。第二是特定类型案件的量刑普遍畸轻或畸重，引起社会不满。如贪污、渎职等职务犯罪案件某省近三年来71.2％的罪犯被判缓刑或免予刑事处罚，量刑普遍畸轻。而未成年人抢劫、盗窃等犯罪的从轻或减轻幅度立定过于宽泛，适用不规范，有的判实刑，有的判缓刑，有的对附加罚金刑采取绝对相加原则，导致无生活来源的未成年人被判处的罚金数额过大，有轻罪重判现象。或者在同一案件中提前预交罚金的主犯在主刑上的减轻幅度比未缴纳罚金的从犯更大，导致实际上从犯被判处的刑罚比主犯的刑罚还重，同案异判，难逃&花钱买刑&的质疑。第三是量刑僵化。在法定的量刑情节中有&情节严重&、&情节特别严重&、&情节特别恶劣&、&数额巨大&、&数额特别巨大&等抽象的用语，不同的法官，不同的社会环境很容易有不同的理解。如云南许霆案，2001年何鹏用储蓄卡从自动取款机取款42.97万元，在当时的社会条件下以盗窃罪判处无期徒刑。2008年广州许霆也从自动取款机取款17.5万元，一审也被以盗窃罪判处无期徒刑，此时在全国引发了激烈的争论，认为判决太重，随后许霆被二审改判有期徒刑5年。广州许霆被改判后，云南何鹏案再审改判为有期徒刑8年半。自动取款机故障引诱被告人多取款项，与被告人蓄谋盗窃是不同，但是在改革开放初期国有资产是重点保护的对象，40万元的钱被盗，在边疆属于数额特别巨大，且何鹏有藏匿和毁灭证据之行为，因此被判重刑。然而7年后随着经济发展和ATM机的普及使用，恶意透支几十万元取款不再是人们认为的情节特别严重、数额特别巨大，人们的观念改变后法院的判决也只能随之改变。因此，综上三点表象，量刑失衡有着多种原因和背景，法律的不确定性、法律条文的模糊性、法律认识的差异性、法律事实的微妙差别都与之有关。一起犯罪，被告人的动机、目的、主观态度、时间、行为地点、后果、家庭状况有诸多不同，即便犯同罪也有法定情节和酌定情节的不同，要设定量刑整齐划一的标准是不现实的。必须在法律面前人人平等的大原则上，坚持对不同的情况区别对待处理，克服无根据无理由的差异，以全面推进量刑规范化和实行指导制度为突破口，逐步实现量刑均衡。
三、理性完善：刑事审判的理念重构和制度设计
如何使司法树立自身应有的权威，转变侦查决定型为审判决定型的刑事诉讼构架，使得司法回应人民群众的新要求新期待，满足社会对司法公正的厚望，建立真正公正权威高效的刑事审判程序，是我们今后一段时期内努力的重任。
（一）坚持司法的群众路线，树立适度的司法民主是有效回应民意提升司法公信的理念
对刑事案件的高度关注恰恰证明在当今社会，司法的作用越来越重要。面对司法公信的危机，我们应将压力变为司法改革的动力，积极有效地回应民众的司法需求，接受民众的监督，让民众更好地接近正义，从而真正赢得民众的内心认同。转型时期贫富差距拉大、社会分配越来越不公，司法理所当然应当成为社会的中流砥柱，成为社会关系的调节器和社会矛盾的减压阀，成为有效分配正义和矫正正义的调控者。无论民众如何表达自己的意见，审判机关必须稳定地向社会民众输出正义的声音，引导民众有序前进。要做到司法应然的状态，首先，必须尊重中国之国情，坚持司法的群众路线，从群众中来，到群众中去，尊重人民群众的主体意识，尊重人民群众朴素的正义观，注重&法、理、情&的有机结合，运用群众能够理解、接受的方式及时解决纠纷，化干戈为玉帛。其次，必须走司法民主之路，畅通司法与民意的沟通渠道，让人民陪审员制度、司法救助制度、司法公开制度、舆论监督制度、廉政举报制度等成为司法与民意之间沟通的桥梁和纽带。尤其是人民陪审员制度，可以直接用普通民众的意见来决定案件的处理，是最直接吸纳民意的手段，但是目前参审的范围和条件非常有限，民主的优势未充分发挥出来，应当进一步完善。在条件成熟时，可以考虑建立陪审团制度，对重大刑事案件直接由12名无利害关系的社区代表组成陪审团决定案件的事实和被告人是否有罪，分担法官判定法律事实有误的风险，也分担司法集权后不公的风险。司法的专业性和职业精英并不能必然保障司法的公正性。司法过于专业，会导致司法远离民众的危险。当社会其他人都不懂只有法官才懂时，人民群众不知道如何起诉、如何收集证据保障自己的合法权益；法官也会成为&你的权利已经过期、你的权利缺乏证据支撑的&自动售货机，这样专业制造的生产流水线只会制造机械、僵化、脱离群众实际的司法，成为人民用脚投票的对象。司法过于精英，也会造成司法人员的自闭，一方面判决书让人民群众无法读懂并理解；另一方面违背机会公平平等条件下的职务和地位向所有人开放的社会公平基本原则，于司法有弊而无益。因此让司法有效吸纳民意．会形成理解与支持&双赢&的局面。
（二）树立必须以审判为中心、审判以完善死刑制度为中心，是保障刑事诉讼实质正义的理念
必须转变以侦查为中心的刑事诉讼结构，以死刑制度和刑事证据制度的完善为突破口，构建&以审判为中心&的刑事诉讼结构，公安机关调查的证据、证人证言和鉴定结论必须由公安人员、证人、鉴定人在法庭上接受控辩双方的交叉质证后才能作为定案证据使用，严格执行非法证据排除规则，让刑讯逼供丧失生存之空间。运用案例指导制度、典型案例的报告和通报制度规范和细化&罪行极其严重&的标准和&不是必须立即执行的&的情形，明确规定最高法院对死刑的规范功能权限和省级高级法院对死缓的规范功能权限，克服唯数额论、唯结果论和唯情节论，并将死刑和死缓的基本适用条件适时以案例形式对外定期公布，取得公众对死刑政策的理解、认同和支持。严把死刑案件&排除一切合理怀疑&的证据关，严格控制因证据问题造成本应判处死刑的案件无法判处死刑、转为留有余地的处理方式。完善死缓的执行制度，严格控制死缓的减刑，保证死缓犯的实际执行期远大于无期徒刑的实际执行时间。对于黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；对于具有法定、酌定从重处罚情节，主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。以死刑案件审判为核心，保障刑事诉讼实质正义。
（三）树立司法权威是保障司法公正首要前提的理念
司法的拘束力越是不足，司法解决纠纷的能力越低；司法解决纠纷的能力越低，司法越得不到公众的信任和信赖。司法审判之所以比起其他手段能够更有效解决纠纷，很重要的一点是以国家的强制拘束力为保证的。犯罪等社会纠纷犹如社会机体的病变，需要国家强制力的介入使病变的关系重新形成明确的、稳定的、新的权利义务关系。如果一个病灶像滚雪球一样越滚越大，县里的医生、省里的医生治不了，随时需要进京找国家级的医生，那么生病的人多半都无法医治好。追求司法公正的首要前提是确保司法的终局性，这不是一个纯粹的技术问题，而是维持社会秩序的基本规则。首先，必须赋予司法裁判的既判力，包括终局裁判对涉讼主体诉权的消灭力、对既决事项管辖权的消灭力、对涉讼事实的确定力和对涉讼权利义务关系的形成力。这样，有司法既判力才能保障司法权威，有司法权威才能保障司法公正。如果经过终审的终局裁判随时可以重燃战火，已决讼争的&既定事实和既定权利义务&随时可以被变更或撤销，那么，人们绝对不敢再相信司法可以解决纠纷。必须重新审视司法权威与司法公正的关系，正如美国联邦大法官所说，美国联邦最高法院的判决备受人们尊重，并不是因为他们的判决一贯正确，而是他们的判决是终局判决。盲目追求司法公正，忽视司法权威是实现司法公正的前提，司法永远不可能达到公正之目标。其次，提升法院的整体权威，以权威保障公正。科学定位四级法院的审判功能，不再设定每一级法院都有权进行一审、二审、再审的职能，一审案件主要由基层和中级法院审理，高级法院为上诉审法院，专司二审案件，所作出判决为终局判决，具有既判力。最高法院负责死刑复核和再审审理，只有最高法院才能启动刑事再审程序，⑾对已经发生法律效力但有重大瑕疵的案件进行非常救济。最高法院复核或再审后的案件即为判例，对以后的类似案件均具有约束力，下级法院必须遵循判例作出判决。这样法院整体才有权威，有权威的司法才能保障司法之正义。
（四）树立当事人人权与公权足以相互抗衡，才能保障刑事诉讼程序正义的理念
不仅仅是公安机关、检察机关、审判机关相互配合、相互制约、相互监督就能够保障刑事诉讼的根本目的，我们必须加强和保障犯罪嫌疑人、被告人以及刑事被害人诉讼权利，树立以私权监督制约公权的理念，而不仅仅是加强公权力监督公权力的理念。实践充分证明，仅有强大的公权力仍然可能存在无罪之人被冤枉、有罪之人被放纵。刑事诉讼的运作过程仍处于半封闭状态，重秘密，轻公开；重公权，轻私权仍然得不到改变；超期羁押、随意羁押、刑讯逼供等仍然存在，原因就在于当事人没有渠道与公权力相互抗衡。必须保障所有的犯罪嫌疑人都有获得律师辩护和律师有效帮助的权利，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师必须在场；律师有收集被告人罪轻、无罪证据的调查取证权，相关机关和证人应当予以配合；如果律师违反职业纪律和职业道德没有给被告人提供有效的辩护，被告人有权单独对此提出诉讼．请求律师赔偿因此造成的损失。必须保障刑事被害人的诉讼权利，保障其充分参与刑事诉讼，赋予刑事被害人在公诉案件中的起诉权，有权在刑事诉讼中对刑事部分的定罪量刑提出意见；享有公诉案件的上诉权，对刑事部分的定罪量刑不满意的，可以直接提起上诉，并将行使的主体扩大至被害人的近亲属及其法定代理人，避免刑事被害人一旦死亡，其权益无法保障的情形发生，也彻底避免二审程序被害人被遗忘在一边，无法主张权益的情况发生。权利必须给予平等的保护，无论是被告人还是被害人，必须让他们成为具有真正地位的当事人，与公、检、法机关形成稳定的&三角形&刑事诉讼结构，才能保障刑事诉讼的公正性。
（五）坚持刑罚的统一性与个别化相结合．逐步实现量刑均衡的理念
以量刑规范化的实践经验总结为依据，由立法机关授权最高法院和省级高级法院逐步制定各类犯罪的量刑指南，缩小立法过宽的量刑幅度和模糊区域，避免同一司法管辖区的同罪不同罚。同时，尊重法官的自由裁量权，尊重个案的合理差异，不能因为个案而收回法官自由裁量权，不能以刑罚绝对一致来治理量刑失衡，更不能因为量刑均衡而忽视个体的差异。建议赋予检察官和被告人律师对量刑考察建议权，由检察官或被告人律师对被告人的家庭情况、财产情况、犯罪动机、目的、行为时的主观心理、对犯罪的认识和态度、知识背景、一贯的行为表现、外界的道德评价等内容进行调查，分别出具各自的量刑考察报告和建议，由法官依照量刑指南在综合各方意见的基础上，针对个案的具体情况，提出最终的量刑意见，实现罚当其罪。并注重量刑的执行环节，在量刑的执行过程中根据量刑考察报告制定有针对性的改造方案，达到有利于遏制犯罪和促使犯罪改过自新的目的。
笔者认为，一方面要大力宣传刑事案件整体质量不断提升的客观事实；另一方面正视刑事诉讼深层次的弊端，涉及诉讼体制运作的实际障碍及保障人权的立法缺陷等诸多方面的原因，简单采取头痛医头、脚痛医脚的方式只会使得刑事审判仍然负重前行并延缓中国刑事诉讼法治文明的进程。应当从宏观上对刑事审判制度作进一步的整体性完善，使公平正义超过太阳的光辉。
【注释与参考文献】
⑴沈德咏：&树立现代刑事司法观念是正确实施刑事诉讼法的必由之路&，载《公检法办案指南》2012年第7辑，中国人民公安大学出版社2012年版，第137页。
⑵这16起冤案包括杜培武案、陈金昌案、孙万刚案等。
⑶日商丘中院以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。河南高院日按准商丘中院上述判决。日，赵作海被无罪释放。
⑷2010年全国法院司法统计公报，刑事案件生效判决1007419人，宣告无罪999人，无罪判决率仅占0.09％，载《最高人民法院公报》2011年第4期。
⑸江苏高院：&刑事犯罪走势与二十年&严打&斗争&，载《法院调研与司法统计》2005年第3期。
⑹死缓的上限是&2年缓期执行期十无期徒刑&，死缓的下限是&2年＋15年=17年&；无期徒刑的上限是&2年＋20年=22年&，下限是2＋13=15年。陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第17页。刑法修正案（八）对减刑的实际执行期限已经进行规范，调整了数罪并罚的刑期，故意杀人等重罪不得假释，有期徒刑最高为25年。这里的15年下限是严打期间的数据。
⑺同注⑸。
⑻储魁植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第219页。
⑼刑事诉讼法修正案已经对辩护制度和法律援助制度进行了完善，规定辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人制度，由审判阶段的法律援助扩大到整个刑事诉讼阶段。但律师实质介入侦查活动的权利仍没有规定。Public defender：是由美国政府提供薪水的专职刑事辩护律师，只要犯罪嫌疑人无钱聘请律师，刑事案件一律提供辩护人；如果辩护人不尽职，被告人可以起诉辩护人请求赔偿。
⑽《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（试行）[法释（2001）31号]第8条规定。一般以外的例外情况有两例，即刘涌案和李昌奎案，把被告的死缓改为死刑立即执行。
⑾民事再审上提一级管辖会使纠纷远离发生地，不便化解矛盾；但是刑事再审案件不同，如果省级高级法院也有再审权，便与终局裁判的既判力理论相抵触，因此最好刑事再审案件集中由最高法院管辖。
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