如何通过立法来加强对明星代言人的监管和违法后的追责

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2014-11-28 01:53 标签： 明星代言费
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国家拟立法约束明星代言 推荐问题食品将担责
中国新闻网
今天四度审议的食品安全法草案增加规定：社会团体或者其他组织、个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产者承贷连带责任。
此项规定意味着，今后明星代言食品广告将承担与之相应的连带责任，明星代言食品广告还须慎之又慎。
“三鹿问题”事件发生后，曾经代言过三鹿奶粉广告的诸位明星深陷“广告门”，他们代言问题奶粉的行为遭到各方舆论质疑，于是，有人提出，“明星代言广告是否应该承担连带责任？”
针对“三鹿问题奶粉”事件，某门户网站曾做过一项调查：“你觉得明星代言产品出问题，应不应该负责任？”共有近九万网民参加这项调查，其中半数以上受调网民认为明星应该承担部分甚至很大的责任。
另有调查显示，有九成以上受调者认为这种虚假代言令人愤怒。愤怒的网友甚至提出，代言三鹿的明星应该将广告费拿出来给患儿治病。
当时，也有法律界人士指出，“目前并没有明确针对明星代言人的法律条款。任何人在做广告时都不能作虚假陈述，但国内缺乏对名人做广告的法律约束。”
在十一届全国人大常委会第五次会议上第三次审议食品安全法草案的时候，有常委委员就此提出，目前一些虚假的食品广告欺骗、误导消费者，其中不少是社会名人代言的，损害了消费者的权益，本法应当加强对食品广告的监管。
那次常委会会议之后，全国人大法律委员会在听取各方意见基础上，经同教科文卫委、国务院法制办和卫生部研究，建议在食品安全法草案中增加了本文开头所述之规定。
全国人大常委会法工委行政法室处长黄薇在接受采访时表示，对名人在虚假的食品广告中推荐不符合食品安全标准的食品，给消费者的合法权益造成损害的行为，食品安全法草案明确他们要与食品生产经营者承担连带责任。权益受损害的消费者可以向生产经营企业要求赔偿，也可以向推荐该问题食品的个人要求赔偿。赔偿时，按照合同的约定或者过错的分担，依法承担赔偿责任。
如此一来，明星和社会名人代言广告出问题，可能后患无穷。按照法律不溯及既往原则，虽然在三鹿事件中的代言明星不用承担法律责任，但黄薇说，因为社会公众对名人推荐的食品会比较信任，所以法律规定个人承担连带责任的目的就是要求明星在做食品广告的时候要有责任感，不能光做广告，以后出问题就不承担责任，以此来保障消费者的权益，保障食品安全。
与此同时，修改后的食品安全法草案增加规定：食品安全监管部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。
这也意味着今后“全国牙防组”认证这样的推荐将被视作违法行为。
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　　2008年，举国震惊的“三鹿奶粉事件”最终全面爆发，在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时，也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下，日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》，其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明文规定了食品广告中明星代言（尽管出于平等原则考虑，立法者使用的仅是“个人”一语，并未特别指明“明星”主体，但无论是从现实广告情况，还是从广告传播之目的在于达到对受众影响、说服效果这一广告学基本常识来看，有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”，恐怕非明星群体莫属）的民事法律责任，将学界对明星代言法律责任这一论题的关注程度推上了一个新的台阶。
　　那么，明星代言的法律责任是否仅仅局限于食品销售领域的民事责任？是否存在或应当设置其他法律责任，如责任、刑事法律责任？这些法律责任的依据及法律基础又是什么？如何进一步规范这种代言行为？本文拟对这些问题进行系统探讨。
二、明星不当代言行为的法理分析
明星代言的社会影响力及不当代言行为的社会危害
　　作为公众人物，明星显然已经在传媒、体育领域形成较高的知名度,被星光放大了的明星人格魅力很容易造就公众对明星们产生极高的信任度与强烈的心理依赖感。明星们是公众特别是“粉丝”公众心中的“权威”，故其广告代言中的言辞极易有效吸引公众注意力，在受众群体当中形成巨大的沟通力、认同感、影响力及说服力,足以极大地左右广告受众的消费判断力与选择力。
　　明星的巨大影响力使受众在其广告代言面前早成弱势群体，不论出于故意还是过失，一旦广告内容虚假，受众势必深受其害。同时，由于现代广告媒体的巨大传播力与覆盖面，受害的人数也不仅仅是个别而已，而是面广量大，而且产生的连锁危害更加严重。这可由三鹿奶粉事件中多名婴儿死亡、数以万计（一说数十万计）的婴儿受害、企业破产及数十亿元的略见一斑。也就是说，只要广告所推销的产品或服务有害，则明星的巨大社会影响力恰恰是实现与放大这种侵害的超强能量，故明星不当广告的社会危害性十分巨大。
明星不当代言行为的性质
　　尽管法理上的社会危害性显而易见，但从法律层面来说，在没有法律明文规定的情况下，明星代言虚假广告还只是“不当”，而不能随便冠以“违法”二字。
　　明星代言法律性质的解读也是界定其不当代言违法性质的钥匙。对于明星不当代言，可归纳为“共同侵权说”、“不实证词说”、“责任说”等几种。
　　先看共同侵权说。鉴于明星代言系与广告主、广告经营者以及广告发布者的共同行为，而且违法广告构成了对不特定多数受众，特别是因接受广告所推销的产品或服务的受众的，作为其中的重要参与者、发挥主要影响力并获得巨额收益的明星（没有明星，则许多产品根本不会为公众所注意与接收。故商界有“明星代言，一本万利的神话”之说[4](p115)），对于产品或服务并无其所代言之功效、亦非其所使用与青睐的事实明知无误，或若声称不知也系重大过失，故代言明星作为帮助侵权的“共同侵权人”的主体身份应无太大的疑问。另将《食品安全法》第55条中的“连带责任”对照《通则》以及《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”进行综合起来研读，也不难体味《食品安全法》第55条中的“连带责任”的法理基础应系“帮助侵权”式的“共同侵权”。此外，将明星代言理解为与广告主及广告发布者之广告行为的“共同行为”以及将那种不当的共同行为理解成“共同侵权行为”，也打通了不当代言行为的民事法律责任、行政法律责任及刑事法律责任三者之间的联系渠道，且解释力上还可以覆盖另外两种说法（即“不实证词说”及“保证责任说”）。故笔者倾向于主张帮助侵权的“共同侵权说”。
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法律快车 版权所有 2005- 增值电信业务经营许可证(ICP证)粤B2-
(注：此客服QQ不进行法律咨询！)&&&& 央视《经济半小时》栏目近日曝光了由张铁林、范伟、王刚三位明星代言的ｕ８８、３１５８、２８等三家招商网站涉嫌加盟骗局，明星代言风波再次被掀起，而这也凸显出当前我国网络监管的缺失。
&&&&明星“自律”比不上“他律”
&&&&明星虚假代言之所以屡屡发生，只能说：钱的诱惑太大，而风险太小。北京岳成律师事务所贺律师表示：“在现在的框架下，很难追究明星的责任。只能从道德上谴责。”
&&&&我们的一些明星之所以认为自己无须担责，理由是自己既不是产品生产者，也不是经营者，因而对广告内容的真实性无需负责。更有人认为，产品质量安全问题是质监部门的事，与明星代言无关。
&&&&事实上，明星在代言某种产品时，其言行已经和该产品形成一种权责对等的事实，倘若明知广告的用语和内容是虚假却仍然宣传的，给消费者造成误导，其实在民法上已经构成欺诈行为，是侵权行为的一种。
&&&&因此说，追究明星代言问题不是为了转嫁责任，也不是为有关部门开脱，而是对明星应该承担责任的明晰化。
&&&&网络媒体充当“鼓吹者”
&&&&据了解，张铁林、范伟、王刚代言的这几家网站９０％以上的信息具有欺诈性。中国政法大学研究中心副主任李维华博士认为，目前加盟连锁诈骗日益泛滥，一些网络媒体成了这些骗子公司的最大帮凶。一些网站媒体只要收了钱，就给骗子广告商刊登广告，没有对该企业的真伪进行识别。
&&&&目前明星代言、保健品等陆续有法律条文出台，但是网站这一块没有，或者说一个完善的明星代言条文还欠缺。
&&&&我们知道，广告主所以挑选公共媒体做广告，一方面固然看中公共媒体的发行量，另一方面更加看中公共媒体在公众中的信任度。因此，公共媒体刊登广告，实际上也是在用自己的公众信任度作交换，从这个角度而言，公共媒体承担起审查广告合法性、真实性的责任。然而，由于广告竞争激烈，在利益的驱动下，一些媒体为了拉住广告客户，常常放弃自己的职责，放纵违法虚假广告出笼。
&&&&因此，违法虚假广告的大量出现，作为的媒体，自然应当承担相应的责任，尤其是那些咱们平头百姓都知道属于违法虚假的广告，竟然能在公共媒体上长期招摇撞骗，公共媒体更有着不可推卸的责任。
&&&&网络管理根本手段是法律
&&&&明星代言虚假网络广告是个很严重的问题。不久前刚出台，并将于今年６月１日起正式施行的《食品安全法》，明确了个人代言虚假广告，“与食品生产经营者承担连带责任”，这个责任就是“可能赔得倾家荡产。”这对于规范明星代言不能不说是一个进步。但是，目前在规范明星在代言网络广告方面的立法还欠缺，尽管我们的法律总是慢半拍，我们还是寄希望相关法律法规的不断完善，各相关部门协调一致，加强监管，给明星代言的各种虚假广告以更沉重的打击与治理。
&&&&同时，我们的网络还应该建立起良好的发展环境，中国协会政策法律委员会副主任、网上交易保障中心负责人阿拉木斯表示，要防网络欺诈，最主要的措施是推广网络实名制。[1]&&&相关阅读：
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