员工离职的法律风险与防范__深圳企业律师
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员工离职的法律风险与防范
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作者:杨逍律师 &来源:本站&
员工离职的法律风险与防范企业劳资关系法律风险防范讲座之一主讲人：杨&逍&律师&一、劳资关系、劳动争议（劳资纠纷）概述&（一）&劳资关系&&&&&劳资关系是指劳动者和投资者之间的和的关系，这种关系透过劳资双方所签订的同和集体劳动合同而成立。&&&&&劳资关系其所牵涉的范围至广，包括劳动条件、童工女工保护、劳工组织与经营、生产效率、赏罚升迁、违约处理及争议处理等。&&&劳资关系的良好与否，直接关系企业的生产秩序、生产效益，乃至企业的生存与发展，对企业而言可以说至为重要。&（二）劳资纠纷（劳动争议）1、概念&&&&也称为，是指劳动者员工与投资者用人单位之间由于种种利益冲突而发生的纠纷。&&&&&毋庸置疑，《劳动法》和配套法规以及相关的司法解释其立法意图就是在于规范劳资关系，侧重于保护劳动者的合法权益。在执行劳动法的问题上，就企业（用人单位）而言，总是想降低成本（包括薪资支付）以实现企业利益的最大化，而从员工（劳动者）方面而言，则总是希望老板给自己的薪水能多些、再多些，两者之间的矛盾是不言而喻的。近年来，随着劳资纠纷的越来越多、矛盾也越来越突出，国家不得不重视劳动法规的执行，随之而来的员工的投诉和政府相关部门的检查，使很多企业老板感到头痛不已。因此，如何巧用劳动法规、避开法律风险，就成了很多企业的共同心声。2、劳资纠纷种类&&&&按照《解仲裁法》&第二条规定，劳动争议主要有（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。&&&&企业特别是常遇到的劳资纠纷问题主要有：解雇、开除、降职、辞工、加班、工伤待遇、患病医疗等几个方面，因此引起的争议在企业中出现的最多。&&&&因追索劳动报酬、保险福利、解除劳动合同经济补偿等经济利益争议居主导地位。劳动关系双方对经济利益的重视程度高于对权利的重视程度，由于劳动者处于劳动关系的弱者地位，个人很难为权利与用人单位抗衡，因此多从经济利益方面找回损失，而用人单位对违约出走的劳动者，也大多以经济赔偿为由提出申诉。&&&&3、劳资纠纷表现形式&&&&A、因用人单位拖欠、克扣、截留劳动者工资，压低计件工价引发劳动争议。一些用人单位未依法按月以货币的形式发放给劳动者的劳动报酬，每月只预借生活费甚至只发给餐菜票代生活费有的用人单位接到生产订单后未公布计价单价就立即安排生产，在完成订单生产任务后也不公布计价单价，而在年终结算工资时压低计件工资有的用人单位在春节期间截留一个月工资待春节过后劳动者回来工作才发放，以维持企业的正常生产部分建筑企业因工程款不到位拖欠农民工工资或劳动用工不规范，工程劳务层层转包分包，导致班组长侵吞工人工资后携款外逃，引发劳动者集体上访，造成恶劣影响有的用人单位生产经营不景气，亏损严重，时常拖欠职工工资，个别企业主则采取携款逃匿的做法逃避支付职工工资。&&&&B、因履行劳动合同而引发大量的劳动争议。《劳动法》尤其是《劳动合同法》颁布实施后建立了以签订劳动合同为主的新型劳动用工制度。用人单位与劳动者在履行劳动合同中，用人单位无故辞退职工不支付经济补偿金，劳动者擅自跳槽不支付违约金等情况屡有发生&&&&4、劳资纠纷对企业的影响&&&劳资双方作为一对矛盾的统一体，他们之间发生纠纷是非常正常的事，任何企业，只要其在生产经营，就不可避免地遇到劳资纠纷方面的问题。当然出现劳资纠纷并不是什么好事！一个企业，如果劳资纠纷过多，企业与员工之间的矛盾过于突出，势必直接影响到企业的正常生产经营，当然也就影响了企业的经济效益，甚至会导致企业的亏损或者停产。实践当中，不乏企业被劳资纠纷拖垮的例子，所以，作为企业的投资者来说，必须认识到劳资纠纷的危害性，并引起足够的重视。&&&&5、正确处理好劳资纠纷的意义&&&劳资纠纷的发生虽属正常，但一个企业劳资纠纷多了总不是好事，因此，一旦发生劳资纠纷，作为企业一方必须认真对待，并依法正确地处理好每一桩劳资纠纷。劳资纠纷处理好了，也就等于理顺了企业内部关系，企业内部关系理顺了，生产才能正常的进行，只有正常的生产才能给企业带来经济效益。可见，正确处理好劳资纠纷对企业来说具有十分重要的意义！&二、关于员工离职&&&&一般而言，员工离职是劳动者与用人单位结束劳动关系，员工离开原公司的行为。员工离职是员工流动的一种重要方式，员工流动对企业人力资源的合理配置具有重要作用，但过高的员工离职率会影响企业的持续发展。&&&&员工离职在性质上可以分为自愿离职和非自愿离职。自愿离职包括员工辞职和退休；非自愿离职包括辞退员工和集体性裁员。在离职各种类中，退休是对符合法定退休条件的雇员的一种福利待遇，在正常环境下其数量和比例具有可预期性，其发生对于企业更新人员年龄结构具有正面价值。集体性裁员只发生在出现严重困难，只能通过裁员降低成本的情况，是一种偶发行为，一般在离职分析中不予考虑。企业辞退员工往往是对行为严重违反企业规定或者无法达到工作岗位要求的员工惩罚，这部分离职由于其惩罚性，在离职整体中只占极少部分。&&&&企业需要真正关注的是对员工辞职的管理。辞职也可以分为两种情况。一种是企业认为不符合或企业内竞争的要求，在企业内部评定中处于被列人竞争淘汰行列的员工，企业往往通过较低的加薪、缓慢的升迁等制度或方式暗示员工主动辞职，从而规避给付员工经济赔偿金。另一种才是真正意义上的企业内部，即那些有利于企业运营和成长，是属于企业留才范围中的那部分员工的离职。（一）、离职原因一般来说员工离职的主要原因有三个：1、外部因素：社会价值观、经济、法律、交通以及求才因素。2、组织内部因素：薪资福利不佳、不满上司、缺乏升迁发展机会、工作负荷过重压力大、不受重视无法发挥才能等。3、个人因素：家庭因素、人格特质、职业属性以及个人成就动机因素。（二）、员工离职的利与弊&&&&1、益处。其他性质的离职，如竞争淘汰、退休和辞退等，虽然会在短期内构成一部分离职，但从长期来看，能够促进企业优化人员年龄结构、和个性结构，从而推动企业长期的增长。因而，对应不同性质的离职，必须区别对待，进而得到合适的管理结论。&&&2、弊端。离职带来的对于企业的运营具有直接的。企业为了填补员工离职造成的岗位空缺，不得不重新发布招募广告、筛选候选人、录用安置新员工，安排对新员工上岗前的培训。这些都构成离职。离职往往还包括员工离职前三心二意工作造成的损失，离职发生到新员工上岗前岗位空缺的效率损失，为培训新员工以及和新员工和其他员工工作磨合损失的生产率，员工离职造成的组织知识结构不完整对生产率的影响，以及员工离职在职员中造成的人心动荡的效率损失，等等。无论从短期还是长期都对没有任何益处，人才流失造成的离职会侵蚀企业，造成企业营业利润下降。（三）各类离职的法律后果、办理程序及手续&&&1、主动（自愿）离职辞职、辞工&&&这类离职完全是基于员工自身的原因，企业无法律上的责任。根据《中华人民共和国劳动法》第条规定：劳动者，应当提前日以书面形式通知。”《劳动合同法》第三十七条规定“&劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”员工提前天递交书面申请，期限届满后，企业就得给予办理离职手续（除非双方签订的劳动合同另有约定）。其法律后果是：双方解除劳动关系，企业无需支付经济补偿金。&&&这一离职的办理程序为：员工提前天递交书面辞职申请→人事部门批准同意→30天期满后→办理离职手续→移交工作和公司财物→离开公司→结清工资（日内）。&&&&特殊情形离职不辞而别，指员工不经任何手续私自离开公司。&&2、被动（非自愿）离职&&&&（）开除员工，主要是指包括符合《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”规定的用人单位解除劳动合同。法律后果：这种情形的解除劳动合同，企业无需支付任何补偿，且可以立即解除。这种离职手续办理程序：收集员工符合《劳动合同法》第三十九条规定情形的严重违纪违法行为证据→确认违纪事实事实→将开除员工的理由告知工会→出具开除公告并通知本人→办理移交→离开公司→结算工资（离职后3日内）。（）辞退员工&&&主要是指用人单位根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，解除员工的劳动合同。这种情形解除劳动合同，法律后果：企业除了需提前30天通知本人或者额外支付一个月工资外，还需按照《劳动合同法》第四十七条规定的标准支付经济补偿金。&&&&根据《劳动合同法》第四十一条的裁员亦属于辞退性质，也需要支付经济补偿金。&&&辞退的离职手续及程序：提前天告知员工或者直接支付一个月工资→30天期满或者支付一个月工资后→通知员工办理离职手续→办理移交（同时支付经济补偿金）→离开公司→结算工资（离职后3日内）。&&&当然也还有企业无理由的解除劳动合同的情况，那属于非常情形，虽可非常处理，通常定性为“违法解除劳动合同”，其法律后果是：企业需根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定支付员工的经济补偿金。&&（）员工被迫离职这也是俗称的“被迫辞职”，即员工根据《劳动合同法》第三十八条“&用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，以用人单位有违法行为的理由而提出辞职。这种情形的辞职一旦成立，其法律后果：企业需根据《劳动合同法》第四十六条和第四十七条的规定支付员工经济补偿金（按工龄一年一个月工资计算）。这种离职的程序和手续主导权完全在员工一方，只要企业有相关违法行为，员工可以随时提出“被迫辞职”，只要当面递交或者通过邮局快递一份“被迫辞职通知书”给企业，随时可以离开公司。这种离职的后面往往会伴随员工的申请仲裁。&&&&（）劳动合同终止的离职固定期限的劳动合同，合同期满后，员工和企业均有权决定是否续签，而其法律后果也是截然不同的。在年月日《劳动合同法》实施以前，劳动合同期满而不再续签的，不论是企业的原因还是员工的原因，企业都无需支付经济补偿金。但是《劳动合同法》实施后，情况就不一样了，根据该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（注：劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；”的规定，有两种不同的法律后果：1、无需经济补偿金，员工在“维持或者提高劳动合同约定条件”的前提下不愿意续签劳动合同；2、需要支付经济补偿金：企业不同意续签。&这种离职的办理程序及手续：不再续签的在合同期满当日或者次日→通知员工办理离职手续→办理移交（如需支付经济补偿金则同时进行）→离开公司→结算工资（离职后3日内）。&&&（）协商解除劳动合同的离职&&&劳资双方在劳动合同履行过程中均有权随时提出提前解除劳动合同，经过双方协商一致后就可以解除劳动合同。这种协商解除劳动合同的前提条件即谁提出提前解除要求很关键，涉及到的法律后果是不一样的，如果是员工方主动提出提前解除劳动合同，双方达成提前解除劳动合同的协议的，企业无需支付员工的经济补偿金；反之，如果是企业向员工提出解除劳动合同并与员工协商一致解除劳动合同的，员工就有权要求企业支付经济补偿金。这一点《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”和第四十六条“&有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定非常清楚。&&&法律后果也有两种：1、不需要支付经济补偿金，员工提出提前解除劳动合同并协商一致解除的；、需要支付经济补偿金，企业提出提前解除劳动合同并与员工协商一致解除的。&&&这种离职程序为：企业或者员工向对方提出提前解除劳动合同的要求→对方同意→签订解除劳动合同的协议→办理移交（如需支付经济补偿金则同时进行）→离开公司→结算工资（离职后3日内）。&&&&（）工伤辞职的离职根据《劳动合同法》第四十二条规定“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，企业不得按照第四十条和四十一条的规定解除劳动合同”，但是根据《工伤保险条例》第三十六条和第三十七条的规定，级伤残的工伤员工本人可以提出解除劳动合同，并且企业须按照规定的标准支付其一次性伤残就业补助金。法律后果：企业无条件支付一次性伤残就业补助金。这种办理的程序很简单：伤残工伤员工提出申请→办理离职手续→企业支付一次性伤残就业补助金离开公司→结算工资（离职后3日内）。三、员工离职的法律风险防范（一）主动离职辞工、不辞而别&&&辞工和自动离职（不辞而别）都属于员工单方面解除劳动合同，按照规定企业无需承担经济补偿等方面的义务，但是如果企业在员工辞工或者自动离职时没有处理好相关手续方面的问题，很可能就会被员工钻空子而陷于被动，而导致企业承担支付经济补偿金的风险。主要表现在：1、员工辞工时，企业没有让员工填写辞工申请书（辞工单），或者将辞工单交给其本人拿去办理离厂手续没有追回；2、辞工时没有将其工资结清；3、自动离职的员工自行离厂不到规定的自动离职处理的时间就作自动离职处理。&&&&对此预防措施有：1、员工辞工单（申请书）及企业的批示一式二份，企业保留一份，交员工一份；2、员工辞工离厂时，支付其应得的工资报酬；3、员工旷工或者不假外出必须达到厂规规定的天数，才能对其作自动离职处理。&&&&&企业在辞工单上的签字需慎重审查员工的辞工理由，不要让其留下“因公司超时加班、不按时发放工资、不按标准计算加班费”等等表示企业违法而被迫辞工的内容，因为这些辞工理由会导致企业支付经济补偿金的法律风险。另外，辞工单企业需保留好，保留时间应不短于该员工离职时起1年（仲裁时效期间）。曾有员工自己辞工然后将辞工单带走，反过来投诉企业无理解雇，要求经济补偿金而胜诉的案例，企业需警觉。&&&&不辞而别也要引起重视，并进行相应的处理，否则有可能会承担相应的责任。通常的做法是：在员工不辞而别、音讯渺无超过小时后，需要作报警处理，同时还可以登报寻找。这样做的目的在于避免该员工在外发生意外，而家属追究企业的责任。（二）被动离职开除、辞退、被迫辞职&&&1、开除员工的风险防范&&&主要是指员工有劳动法第二十五条及劳动合同法第三十九条规定的情形即“严重违反劳动纪律和单位规章制度；工作失职该单位造成重大经济损失；严重违法或者犯罪的；”等，企业以这些理由其中之一以上开除员工（解除劳动合同）的，虽然劳动法规定企业无须支付经济补偿金。但是存在较大的法律风险：如果企业如果没有收集好员工犯错的证据，就属于违法解除劳动合同，很容易输掉官司，而支付赔偿金。这类企业有理却败诉的案例很多，需引起足够重视。第一、在开除员工之前，必须收集包括能证明该员工犯错的人证、物证、书证、音像资料，如能得到本人对于犯错事实认可签字文书则最佳。第二、企业对员工的每一次处罚，无论是罚款还是警告、记过，都应要求本人签字，以免将来其矢口否认。第三、企业规章制度中，须有明确的关于开除严重犯错员工的规定；企业的奖惩制度必须严格依法建立，不能与现行法律法规相抵触，且需向全体员工公布，当然最好的办法是让员工签字确认认可企业的规章制度。&&&&2、辞退员工的风险防范&&&&辞退不称职员工，即解雇，解除劳动合同，是指用人单位解除与员工的劳动关系，不再雇用该员工。这在企业用工中是一种十分常见企业行为，也是企业更换员工、寻求最为合适的员工的手段之一，由此引起的争议在劳资纠纷中比较普遍和突出，绝大多数企业都遇到过此类纠纷。一般而言，不称职的通常以新员工居多，辞退这类新员工，企业即使要支付经济补偿金也为数不多。问题在于老员工的辞退比较棘手，一些企业的老员工，往往采取磨洋工、出工不出力、上班不工作等方法对抗企业，如果企业在合同期内解雇，势必会支出数额较大的经济补偿金，并且还对企业的管理造成一定影响。尤其是在深圳，据了解，60%以上的员工，在其被企业解雇后，到劳动管理部门投诉或者直接向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申诉，以企业无理解雇为由而提出种种赔偿请求，倘若企业败诉，将要支付员工的经济补偿金或赔偿经济损失。这类纠纷的发生除了员工的无理取闹和一些活跃在工厂、劳动站周围的黑律师在背后推波助澜之外，也确实存在企业辞退员工理由不充足的问题。法律风险：按照《劳动合同法》第四十条及第四十六条和第八十七条规定，企业辞退员工，即使符合法律规定的理由，也需要按照法律程序（提前30天或者支付一个月工资）进行，并需要支付经济补偿金；如果企业无合法理由解除劳动合同的，需支付经济补偿金二倍的赔偿金。&&&&企业要防范辞退员工的法律风险，应当做好以下工作：1、签订《劳动合同》时，规定员工的工作岗位及其职责；2、在《劳动合同》中约定解雇条款，即规定企业在那种情况下可以解除劳动合同而不承担支付经济补偿金的义务；3、在管理上，严格各种管理制度，对每个员工都应建立档案并跟踪管理，凡员工违反厂规厂纪或者工作不认真负责、完不成工作任务的，以及因过错造成企业损失的，均应记录在案，最好有相关的证人证明材料，如能获取其本人对相关事实确认的材料则最佳；4、当员工存在劳动合同约定的解雇事项时再解雇，当然如果属于大规模的裁员，则又另当别论；5、依照《劳动合同法》第四十条辞退不称职员工时，按照规定应当提前一个月通知其本人或者支付一个月工资；6、企业制定的劳动纪律和规章制度应明确具体，同时向全体员工公布这样才能作为企业执行的依据，在开除违纪员工时才能适用；7、如果该员工所犯错误不严重或者虽属严重错误但却缺乏足够的证据证明时，企业可先对该员工调整岗位、降职、降级、降薪处理，通常员工被降职处理后觉得没有面子再在企业呆下去，往往会自行辞工，这样企业就省去了开除带来的麻烦。不过，这要求企业在与员工签订劳动合同时事先约定调整岗位、降职、降级、降薪的条款，且降薪后的工资总额不得低于最低工资标准。只要做好了以上工作，相信解雇纠纷会减少，即使个别员工申诉，也会因其无理而不会得到有关部门的支持。&&&个人建议：从树立企业管理权威的角度出发，对于个别实在太不像话的“刺头”老员工，企业应当不惜代价立即解雇，免得其他员工效尤。&&&3、员工被迫辞职的离职风险防范&&&法律风险：员工被迫辞职一旦成立，企业就必须支付经济补偿金。员工被迫辞职的合法理由是《劳动合同法》第三十八条规定的情形。要避免员工的被迫辞职，没有更多的技巧可言，最主要的是企业要严格地执行劳动法律法规，不要出现严重违反劳动法规的情形，尤其不要有《劳动合同法》第三十八条规定的情形出现：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。这当中企业最常见的违法行为主要是“未及时足额支付劳动报酬”和“依法为劳动者缴纳社会保险费”。&&&&※&对于“未及时足额支付劳动报酬”被迫辞职的法律风险防范比较复杂，主要是要求企业既要合法计算员工的工资和加班工资，又要在规定的工资发放周期内发放工资。所以，第一、上班工作时间的打卡单需要员工签字确认；第二、工资单上的工资计算必须符合法律规定；第三、工资单必须有员工的确认签字；第四、工资单和打卡单需保存2年；第五、工资必须在劳动合同约定的发放时间内发放；第五、法定节假日的加班工资必须严格按照三倍的标准计算支付，不能以调休代替；第六、没有安排带薪年休假的，需支付享受年休假时间的三倍工资。&&&&※对于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”被迫辞职的法律风险防范相对比较简单。当员工书面提出要办理社会保险时，企业在一个月内为其缴交社会保险即可避免这类风险。当然企业也可以在员工入职时，要求那些不需要办理社会保险的员工签署“放弃办理社会保险的声明书”，这样做虽然有违规之嫌，但相对而言可以避免企业没有为员工办理社会保险的法律风险。“放弃办理社会保险的声明书”的内容应当包括员工的身份基本情况、入职时间、不买社会保险的原因、自愿承担不办理社会保险的法律后果，承诺不追究企业的法律责任等。（三）劳动合同终止的离职风险防范&&&&劳动合同期满终止的离职，企业无需支付经济补偿金的情形只有一种，那就是“企业维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”，就是说，只要员工还愿意继续干而企业不与其续签劳动合同的，就需要支付经济补偿金。因此，这种情形的离职几乎无法防范。（四）协商解除劳动合同的离职风险防范&&&法律风险：企业提出解除合同需支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条，由企业提出并与员工协商一致解除劳动合同的，企业需支付员工经济补偿金。所以，协商解除劳动合同中，如果企业处理不当，势必带来支付经济补偿金的风险。因此，第一、如不是十分必要，企业最好不要首先提出提前终止劳动合同；第二、如果劳资双方都认为有提前终止劳动合同必要的，争取让员工方提出并写入签订的解除劳动合同协议书中；第三、解除劳动合同协议书中应当就经济补偿等问题作明确的约定：是否需要补偿？补偿多少？不要因为协议书的漏洞而成为员工离职后主张补偿金的理由。（五）工伤辞职的离职法律风险防范&&&&法律风险：企业无条件支付一次性伤残就业补助金，乃至经济补偿金。工伤辞职是法律赋予工伤致残（级）员工的特有权利，随时提出辞职，企业随时需要支付一次性伤残就业补助金。相反，无论是《劳动合同法》还是《工伤保险条例》都禁止企业辞退工伤员工，所以企业没有必要去冒这个法律和道义上的风险除了支付一次性伤残就业补助金外，还需支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果确实不想要这个员工继续在公司上班，就得动员或者想办法让其主动提出辞职。四、常见离职纠纷案件的处理&&（一）主动离职引起的纠纷案件&&&辞工和都属于，按照规定企业不用承担经济补偿等方面的义务。之所以会发生纠纷，主要是企业在办理员工离职手续过程中处理不当被员工钻空子，员工在离职后，反过来告企业，以“不是主动辞职而是被企业违法解雇”为由，主张经济补偿金，往往还会伴随主张加班工资等。这类案件发生后，企业应当从以下几个方面去应对：&&&首先、检查员工办理离职手续的过程及相关文书，看看有没有什么漏洞被员工抓住了？例如，1、员工辞工时有没有填写辞工申请书（辞工单），或者将辞工单交给其本人拿去办理离厂手续没有追回？2、辞工时没有将其工资结清？3、辞工申请书上员工填写的辞工理由是否于工厂不利？4、自动离职的员工是否到规定的自动离职处理的时间才作自动离职处理？&&&其次、收集整理相关证据证明员工时主动辞工或者自动离职。这些证据包括辞工申请书、工作交接单、离职工资结算清单，甚至有必要的话还可以申请证人出庭作证。&&&只有证据充足、准备充分，才能赢得官司的胜诉！&&&案例：高峰智能公司王传宏辞职纠纷案件&&&公司员工王传宏年月日，年月日，提出辞职，填写书面辞职单并注明“有事回老家”，并经公司批准后，在年月日正式办理离职手续。离职后，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以公司解除劳动合同为由主张二倍经济补偿金的赔偿金人民币元，依据：不是本人主动辞工。公司委托律师出庭代理案件，经过举证出示该员工亲笔书写辞工理由并签字的辞工单后，仲裁裁决和法院判决都驳回该员工的请求。公司能够胜诉，就是完整的办理了员工的辞职手续，牢牢把握了员工的辞工证据。&&&（二）被动离职引起的纠纷案件&&&&主要是指企业开除和解雇员工，以及员工的“被迫辞职”。这类纠纷案件一旦形成，处理起来十分棘手，而且往往以企业败诉居多！点解？主要是企业本身存在诸多问题，开除和解雇员工没有合法的理由而又不想支付经济补偿金，还有的是员工利用企业存在的违反劳动法的情形来“被迫辞职”，企业也很难补救。1、开除员工的离职纠纷案件&&&&&通常企业开除员工后，员工大部分都会申请仲裁，以企业属于无理解雇为由主张企业违法解除劳动合同的经济补偿金二倍的赔偿金。这类案件，企业之所以被动并败诉居多，大多是企业在开除员工时，企业没有收集掌握到足够的证据证明该员工有《劳动合同法》第三十九条规定的“&劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”情形的，就草率开除员工。对此，企业要想胜诉，就必须收集到足够的证据证明被开除员工所犯的《劳动合同法》第三十九条规定的错误。需要收集的证据包括人证、书证、视听资料、电子邮件等，同时还要提供企业符合法律规定且向员工公布的规章制度，尤其是奖惩制度。&&案例解析：宏信科技公司李明全“顶撞主管”开除纠纷案件&&&&李全明是宏信科技公司车间普工，年月日入职，年月日上班过程中，因所做产品不合格，被车间主任训斥并责令重做，而和主任争吵。该车间主任随即叫李明全“滚”，并通过人事部门张贴公告，称李明全“顶撞主管”，根据公司奖惩制度规定，决定开除。李明全离开公司后，申请劳动仲裁，要求公司支付无理解雇的赔偿金元，尽管公司奖惩制度中有“顶撞上级主管开除”的规定，&仲裁裁决、法院判决结果均支持员工的诉求，理由是“顶撞上级主管”尚不严重到可以解雇开除的程度，公司的这一规定不符合法律法规规定精神。。2、违法解除劳动合同纠纷案件&&&案例：泽金电子公司工厂搬迁未依法解雇保安纠纷案件&&泽金公司年月中旬从龙华上塘某工业园搬迁到观澜章阁某工业区，以新工厂不需要那么多保安为由，遂在月日张贴通知，终止保安队长杨宁、保安员袁洪、陈梦起、曾令文四人尚有个多月才到期的劳动合同，限他们在月日办理离职手续，仅仅支付支付一年一个月的经济补偿金，这四人不同意。公司就既不让他们一起到新厂上班，也不发放之前上班的工资和经济补偿金。四名保安员于是申请劳动仲裁，主张违法解除劳动合同的赔偿金，得到支持。&&&&&公司之所以败诉，是因为解雇的理由不充分，且未按照法定程序提前日通知，属于违法解除劳动合同，所以需要支付赔偿金。&&&&这里必须要重点提醒企业注意：即使存在《劳动合同法》第四十条规定的情形，企业要解雇该员工，也必须要按照该法条的规定“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后”，才能解除该员工的劳动合同，但根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条&规定解除劳动合同的；”&的规定，还是得要支付经济补偿金给该员工，只不过不是二倍而已；否则也属于违法解除劳动合同，承担承担经济补偿金二倍的赔偿金。3、员工“被迫辞职”纠纷案&&&&通常员工“被迫辞职”的理由是《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”。一般而言，企业容易存在“未及时足额支付劳动报酬”和“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法行为。所以这里列举两个这方面的案例。&&A、“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的被迫辞职纠纷&&&&&在深圳特区来讲，“未依法为劳动者缴纳社会保险费”已经不足以成为劳动者“被迫”辞职的理由了，因为2008年月日起施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”的规定，给了企业一个办理员工社会保险的缓冲期限一个月，只要员工书面提出办理社会保险，企业在一个月内办理，就不存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的问题，之前已有多起这类案例，仲裁及法院均不支持员工以此为辞职理由的经济补偿金。&&&案例：观澜金常盛公司卿琼“被迫辞工”案例&&&&公司员工卿先琼年月日入职，公司一直没有为其缴交社会养老保险，她本人也从来没有向公司申请要求办理养老保险。年月日，其离开公司后，通过邮政快递寄送了一份“被迫解除劳动合同通知书”给金常盛公司，要求公司支付经济补偿金元，公司不予理睬！于是，卿琼找到黑律师代理申请仲裁，仲裁裁决驳回她的请求，她起诉、上诉均被驳回，后又向广东省高级人民法院申请再审，亦为获得支持。仲裁及法院均裁判公司无需支付以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为理由的“被迫解除劳动合同”的经济补偿金的依据是：卿琼没有向公司书面申请要求办理养老保险。&&&&案例提醒：对那些尚未办理社会保险的员工，只要其书面提出需要公司办理社会保险，必须在一个月内办理。否则将成为员工“被迫辞职”的理由！&&&B、“未及时足额支付劳动报酬”的被迫辞职纠纷案&&如果员工是以“未及时足额支付劳动报酬”作为“被迫辞职”的理由，这类案件企业就很难应对了，因为很多企业或多或少都存在“未及时足额支付劳动报酬”的问题，主要体现在：加班费计算不符合法定标准、工资支付时间有超过法定的支付周期、劳动合同约定月薪的不再计算加班工资、计件工资的标准低于最低工资、节假日安排工作不按照规定支付加班工资或者安排调休、未安排年休假又没有支付应当年休假天数上班的三倍工资等等。这些都属于“未及时足额支付劳动报酬”的范畴，主要存在一项，哪怕金额很少，也会被认定员工作为“被迫辞职”的理由，进而需支付“被迫解除劳动合同”的经济补偿金。如果是单个员工倒不是什么大问题，倘若是员工集体以此“被迫辞职”且老员工多的话，对企业来说将是一笔很大的开支。案例：沙井立旺公司名员工“被迫辞职”纠纷案&&&立旺公司成立于年月，多年来公司都是采取公司分两次发放的制度，即当月正常上班和加班工资在下月发放，奖金和休息日加班工资在下下个月发放。年月日，公司几个主管因为违纪被处罚，于是带头闹事罢工，经街道出面协调平息后，其中名员工以工资分两次两个月发放、且年“端午节”安排加班只是补休没有发放加班工资属于“未及时足额支付劳动报酬”为由，集体递交《被迫解除劳动合同通知书》，离职后申请仲裁，主张经济补偿金合计金额高达万元。后经仲裁和法院审理，最后的判决结果是支付经济补偿金万元。&&&案例提醒：企业必须严格依照劳动法规计算和支付员工的劳动报酬，工资需在一个支付周期内逐月发放，法定节假日安排加班不能补休而支付加班工资。企业应当检查本身的工资计算和支付制度有否违法，如有必须立即纠正。&4、降职降薪引起的离职纠纷案&&&&&按照企业经营管理的相关法律法规，企业有权制定工资薪酬制度，也就是说，公司给员工的工资待遇是可以调整的即加薪和降薪，职务也是可以变动的即升职与降职。但在员工一方往往是这样的观点和态度，公司升我的职和加我的薪可以，反之，降职降薪就不行。所以降职降薪引起的离职纠纷也日益增多。这类纠纷通常是员工以“被迫辞职”主张经济补偿金。如果企业的规章制度没有这方面的规定，劳动合同也没有这方面的约定，一旦出现降职降薪后的员工离职主张经济补偿金，必然会败诉，而涉及到降职降薪的员工大部分是企业的高管人员和老员工，经济补偿金也会很高。这将于企业的管理十分不利。&&&&游晟公司员工降低岗位津贴纠纷案例五、劳资纠纷案件发生后的应对策略（一）重视每一个劳资纠纷案件&&&&从表面上看，劳资纠纷所涉及的金额都不大（工伤赔偿除外），是小案子，不像案件那样，动辄几十万、几百万甚至上千万元，以至不少企业经营者认为劳资纠纷案件对对企业影响不大而不引起重视。这种想法是错误的！蚂蚁能撼大树惟其多也！单个劳资纠纷案件看来不起眼，可一旦多了势必影响到企业的正常管理和生产经营，如果一个企业连正常的日常管理和生产经营都不能进行，那又怎能组织交货、履行经济合同的义务而产生良好的经济效益呢？一个企业就像一个家庭，家庭不团结、后院起火，这个家当然搞不好。所以，任何一个精明的投资者、经营者都应当对劳资纠纷案件有足够的重视，除开尽量避免劳资纠纷的发生外，并力图处理好每一桩已经发生的劳资纠纷案件，不要让劳资纠纷影响到企业正常的管理和生产经营。&&&（二）了解劳资纠纷处理的法律程序&&&&发生后，企业必然要面对和应对，一桩劳资纠纷妥善地解决了，类似的纠纷就必然会减少，反之亦然。要想解决好劳资纠纷，首先要了解劳资纠纷处理的程序，根据《》、《劳动合同法》、《&劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国》的规定，劳资纠纷案件的处理程序是：&&&&1、劳资双方协商。劳资纠纷可以说使内部矛盾，一般而言，协商解决是最好的解决途径，这样可以避免纠纷的扩大，对双方都有好处。&&&&2、劳动管理部门（劳动站）调解。当双方协商不下时，可提交当地劳动站居间调解，这种调解不具有强制性，必需双方同意才行。&&&&3、劳动争议仲裁委员会仲裁。纠纷发生后，在协商、调解均没有效果的情况下，任何一方均可在纠纷发生后一年内提出仲裁申请。仲裁机关立案后应当在个月内作出裁决，最长不得超过个月。&&&4、人院一审判决。不服的一方当事人在收到裁决书之日起日内向所在地人民法院提起诉讼，人民法院应当在个月内作出一审判决。&&&5、二审人民法院终审判决。当事人在收到一审法院判决后不服的，可在日内向其上级人院提出上诉，上诉法院在个月作出终审判决。&&&6、法院强制执行。裁决书或者判决书发生法律效力后，负有义务的一方不履行义务的，对方在一年内可以申请人民法院强制执行。一个劳动争议案件，如果要走完上述全部程序，通常需要一年半左右时间，倘若中间还涉及到工伤认定等问题，则所花时间更长，最长时间可达到年个月。了解劳动争议的处理程序后，在具体操作当中，应注意行使诉讼权利，对裁决、判决不服的，应当在法定期限内起诉或者上诉。&&&（三）把握有利于企业管理的原则&&&，应站在对企业正常的管理和生产有利的角度来把握每一个案件的度，通常有三种考虑：&&&第一、如果企业有充分的理由（包括事实和法律方面），则将官司打到底，最后胜诉了可以达到教育其他员工的目的；&&&第二、如果企业确实理亏（在事实、法律和情理方面均站不住脚），则尽量与员工协商解决，以免纠纷扩大，影响企业的声誉；&&&第三、如果员工有理而不愿协商，企业又认为比较冤（不公平）的，如开除员工纠纷、员工“被迫辞职”纠纷等案件，企业不妨利用法律赋予的诉讼权利，把官司的时间拖长，不要让员工轻易地拿到赔偿，可以使其他员工知难而退，树立企业的管理权威。当然，每一个个案，都有其不同的应对方法和策略，要具体案件具体分析。&六、岁末年初如何防范老员工离职与新员工入职法律风险&&&&年末岁初往往是老员工辞工和新员工入职的新旧交替时节，在这方面如果处理不好，很容易埋下纠纷的隐患而陷于被动。在此，本律师提醒企业，年末需做好老员工的辞工和辞退工作，年初则需做好。在具体操作时需注意以下事项：（一）关于老员工的辞职或者辞退。&&&&几乎每年的年终，总会有一些老员工要回老家过年，而过年后是否还会回来不能确定，所以顺便辞工过年也就成了老员工们常见的做法。作为用人单位，企业在老员工辞工离职时需要注意以下问题和做好相关工作：&&&&1、的，首先要让其填写辞工单。辞工单的辞工理由中必须写明因私辞工，如家里有事、回家过年，绝不能出现因（加班费）被迫辞工，公司违反劳动法规定被迫辞工等等于企业不利的由，否则，这些辞工理由一旦正式填写在辞工单或者辞工申请书中，企业就会面临该员工辞工后再以被迫辞工为由而向企业主张经济补偿金（以在本企业工作的工龄计算一年一个月的工资），而按照法律规定，员工被迫辞工成立的企业需支付经济补偿金，由于企业多少都有违反劳动法的情形，所以司法机关基本上支持员工的这一主张。因此，企业须在员工办理离职手续时要特别注意这一问题。（相关规定：《》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。和第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；及第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。规定）。&&&&2、如果是企业与员工协商解除劳动合同的，须签订相关协议，并且在协议书中确认是员工主动提出解除劳动合同，并明确是否企业需要支付经济补偿金给员工？如需要支付，需明确补偿金的数额及支付时间和方式。如果解除劳动合同的协议中没有这一条款和项目的，将来员工也可能会依照法律的规定向企业提出，员工的主张同样会得到司法机关的支持。&&&&（相关规定：《法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。和第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；的规定）。&&&&3、员工主动辞工和协商解除劳动合同的，须在办理离职手续的当日即时支付尚未发放的工资、奖金、业务提成和约定的经济补偿金，原则上不要拖延，否则，员工在离职后，仍然可以以企业拖欠为由而主张应当发放的工资、奖金、业务提成和的本金，并可以主张本金的。&&&&（相关规定：《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。）。&&&&4、的，需按照程序办理，即时结清全部工资、加班费、奖金、业务提成，并需按照规定支付解除劳动合同的经济补偿金（以在本企业工作的工龄计算一年一个月的工资）。如果没有及时结清，员工就有可能主张尚未结清的工资、加班费、奖金、业务提成的本金及50%-100%的补偿金，并主张解除劳动关系经济补偿金的二倍赔偿金。（相关规定的规定）。&（二）关于新员工入职需注意&&&&新员工入职需注意的问题，&我认为还是有必要提醒，因为企业在这方面稍微不慎就很容易处于被动的情形。&&&&1、审查应聘人员的身份。审查身份证的真假，是否持证本人。如果是持假身份证入职的，会给企业带来极大的隐患：一是使用假身份证或者假冒别人身份证办理的工伤、医疗等保险无效，一旦发生事故，相关费用包括医疗费和工伤赔偿费用就只能由企业来负担；二是如果该员工居心不良，故意实施了侵犯和损害其他利益的行为，然后一走了之，企业将很难追究。比如，送货时将企业的货物私自侵吞等等。&&&&2、要审查应聘人员是否已经年满周岁。如果该员工没有年满16周岁、未达到法定的就业年龄，企业就属于非法用工，不仅面临劳动主管部门的行政处罚，还会影响到企业的形象和声誉，倘若国外客户验厂时发现有不满16周岁的员工，将会按照使用童工来处理，验厂必然无法通过，这样企业就会失去这个客户。雇佣童工从事超强度体力劳动，或者高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动、情节严重的，还可能构成犯罪，单位将被处罚金，负责人和直接责任人还将面临七年以下有期徒刑的处罚。（相关法律规定禁止使用童工规定》第二条国家机关、社会团体&、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满１６周岁的未成年人，第六条用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处５０００元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处５０００元罚款的标准，从重处罚；、《》第十五条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。；、《未成年人保护法》第六十八条非法招用未满十六周岁的未成年人，由劳动保障部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。；、《》第二百四十四条之一【刑法修正案四】规定了强迫劳动罪---“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。）。&&&&3、审查该员工的身体状况是否适应本企业工作。只有身体健康的员工才能为企业很好的工作，为企业创造效益，身体健康状况极差的人员除非工作岗位的特殊需要，建议最好不要聘用。所以，新员工入职的第二步就是到正规医院进行全面的体检，体检结果符合企业录用条件的才录用。尤其要注意千万不要因为疏忽大意而将带有传染病的人员录用入职，否则会影响到其他员工的健康。（三）关于劳动合同的签订&&员工入职一个内月必须签订书面劳动合同，否则从第二个月起需支付二倍工资，《劳动合同法》第八十二条“&用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”企业有必要在劳动合同中就职位调动和薪资调整、工资发放等问题做进一步的约定：&&（）职位调动，可约定为“甲方可根据本单位工作的需要，和乙方的实际工作能力，有权对本合同所约定的乙方的工作岗位和职务予以调动，即可以升职，也可以降职。”&&（）薪资调整，可约定为“甲方可根据本单位的实际经营状况和乙方的岗位、职务升降情况，有权对本合同中约定的乙方的薪资予以调整，即可以增加，也可以降低，但降低工资时不得低于政府规定的最低工资标准。”&&（）鉴于企业在经营过程中可能会出现工资迟延发放的情况，为避免员工的投诉，企业可以在劳动合同中约定如下内容：“如甲方资金周转暂时困难，允许迟延发放工资，但迟延时间最长不得超过个月，迟延发放工资的，甲方应当向乙方支付相应的利息作为补偿。”&&&以上讲座，仅供企业参考！“家和万事兴”，“公司和则生意顺”！祝各企业都能妥善处理好员工问题，生意兴隆！&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&广东龙新律师事务所&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&律师：杨&&逍&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二一三年十一月十三日问题探讨：&&&&&&&&&&1、什么情况下员工上五点半却能拿到天的工资&&&&&&&2、员工平时请假，休息日上班，怎么处理？&&&&&&&3、对“出勤不出力，上班不工作”的老员工问题怎么解决好？&&&&&&&4、提前打卡算不算上班时间？怎么解决？（本文系应深圳市龙华新区社会建设局劳动监察科之邀请举办讲座而形成）&&
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